1、關(guān)于我國民法典債的立法問題中國政法大學教授 柳經(jīng)緯一、如何對待傳統(tǒng)的債法體系1、我國民法典編纂體例問題的討論主要集中在債法體例上，主要有三種主張：一是堅持傳統(tǒng)的債法體系，設債編，統(tǒng)攬合同與侵權(quán)行為。這種主張中，即便債總、合同、侵權(quán)行為分別設編，也只是從篇幅上考慮，仍然維護傳統(tǒng)債法的統(tǒng)一性。目前的教學體例以及梁慧星教授主持完成的民法典草案建議稿持這種觀點。二是否棄傳統(tǒng)的債法體系，只設合同和侵權(quán)行為編，不設債總。2002年立法機關(guān)提交審議的民法草案持這種觀點。三是改革傳統(tǒng)債法體系，強調(diào)責任的特殊地位，將責任尤其是侵權(quán)責任從債的體系中分離出來。86年民法通則持此觀點。王利明教授主持完成的民法典草案建

2、議稿亦屬這種主張。2、上述關(guān)于民法之債法體系的不同觀點，其實質(zhì)涉及到這樣一個基本問題：如何對待傳統(tǒng)的債法體系？是維護，還是否棄抑或改革？德、日以及國民政府的民法典中，債法是一個完整的體系。形式上設有獨立的債編，內(nèi)容包括了合同、侵權(quán)行為等具體的債。法國民法典雖無形式上獨立的債編，但也包含著一個完整的債法規(guī)范體系。由此可見，建立統(tǒng)一的債法（規(guī)范）體系，是法典化的傳統(tǒng)。3、如何對待這一傳統(tǒng)？是我國民法典編纂不可回避的一個問題。因為民法法典化既要立足于我國法治實踐，又要積極借鑒他國法典化的經(jīng)驗。事實上，我國關(guān)于民法法典化問題的理論研究，也始終是在這兩個層面上展開。4、如果我們把民法典的編纂問題看成是一

3、個民法科學的問題的話，那么在如何對待傳統(tǒng)債法體系的問題上，也應該以科學的態(tài)度，而不宜采取不加分析論證的簡單的態(tài)度。對此，我的看法是：如果要否棄傳統(tǒng)的債法體系，必須進行充分的論證，必須說清楚傳統(tǒng)的債法體系存在著那些缺陷，而這些缺陷足以讓我們有理由將之否棄而“另起爐灶”。如果不加科學的分析和論證而采簡單地加以否棄，不是科學的態(tài)度。5、還需進一步說明的是，在對待傳統(tǒng)債法體系問題上，存在著不同的觀點。負有證明責任的不是主張維持傳統(tǒng)債法體系的學者，而是主張否棄傳統(tǒng)債法體系的學者。這也是一種證明責任。因為，在我國的民法傳統(tǒng)中，不論是國民政府因繼受德日民法而形成的民法學理論傳統(tǒng)，還是建國后全盤照搬的前蘇俄民

4、法學理論，抑或改革開放后構(gòu)建的民法學理論，總體上看是維護傳統(tǒng)債法體系的。即使是86年民法通則把責任與債分開，但在民法學理論教學與研究上，傳統(tǒng)的債法體系理論傳統(tǒng)仍然有著巨大的影響。違約責任隨著合同法的頒行回歸債（合同）已成定論，在大多數(shù)的民法教科書和理論研究中，侵權(quán)行為作為債的發(fā)生根據(jù)之一，也被廣泛認可。這說明，人們還是在傳統(tǒng)的債法體系框架內(nèi)來理解和把握合同與侵權(quán)行為。6、總之，我們在沒有充分證明傳統(tǒng)的債法體系不適合于我國的情況下，應當維護傳統(tǒng)的債法體系。這樣做的好處在于：（1）有先例可遵循，無須冒“另起爐灶”的風險；（2）與我國現(xiàn)有的民法學教學和理論吻合，可以降低立法和司法的成本；（3）與法典

5、化國家的法律體系接近，有利于私法的國際交流與民事交往。二、債法總則對具體債的適用1、完整的債法體系的建立，關(guān)鍵在于債法總則，由債法總則和各種具體債的規(guī)范構(gòu)成了完整的債法體系。在我國關(guān)于債法體例的討論中，爭議的要點之一就在于應否設立債法總則。2002年立法機關(guān)提交審議的民法草案無債法總則，只有合同法編和侵權(quán)行為法編；梁慧星教授主持的民法典草案建議稿所設的債法總則、合同法和侵權(quán)行為法三編是一個整體，構(gòu)成了完整的債法體系，維護傳統(tǒng)的債法體系；王利明主持的民法典草案雖然設債法總則、合同法和侵權(quán)法編，但其侵權(quán)行為法并非債法體系的組成部分，而是獨立于債。因此，其債法總則實質(zhì)上只管到合同，而不及于侵權(quán)行為。

6、2、在關(guān)于是否需要設立債法總則的問題上，涉及到如何看待債法總則的地位與作用問題。在討論中，一種對債法總則持否定的觀點認為，債法總則是在合同法的基礎上發(fā)展起來了，對于其它類型的債不適用，存在著“水土不服”的現(xiàn)象。如果確實是這樣，那么設立債法總則以統(tǒng)帥各種具體的債也就沒有必要，債法總則如果僅適用于合同，那么設立債法總則的意義也就不大。因此，在債法體系的問題上，需要對債法總則對具體債的使用問題加以進一步的考察。3、根據(jù)各國民法的規(guī)定，債法總則一般包括以下的內(nèi)容：（1）債的標的，主要內(nèi)容包括給付義務、種類之債、金錢之債和選擇之債；（2）債的效力，主要內(nèi)容包括債的履行原則（誠實信用）、履行的基本規(guī)范（如

7、第三人履行、履行地、履行期限、履行方法、代物清償?shù)龋┮约皞宦男校ú宦男?、不完全履行、遲延履行等）及其后果、免責事由；（3）債的保全，內(nèi)容包括代位權(quán)和撤銷權(quán)；（4）多數(shù)人之債，內(nèi)容包括按份之債、連帶之債、不可分之債等；（5）債的移轉(zhuǎn)，內(nèi)容包括債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務承擔和債權(quán)債務概括轉(zhuǎn)讓；（6）債的消滅，除履行以外，債的消滅事由包括提存、抵銷、免除、更新、混同。4、上述債法總則的規(guī)范，對于侵權(quán)行為之債（損害賠償），除了個別規(guī)范不適用，基本適用（詳見拙文：從債的一般規(guī)范對侵權(quán)行為的適用性看債法總則的設立，羅馬法、中國法與民法法典化（文選），中國政法大學出版社2008年版）。有學者以抵銷為例認為債總的規(guī)范不

8、適用于侵權(quán)責任，其實不然。德國民法典第393條規(guī)定：“因故意侵權(quán)行為而產(chǎn)生的債權(quán)，不得抵銷。”我國臺灣地區(qū)民法第339條規(guī)定：“因故意侵權(quán)行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷?！庇纱丝梢姡伤拗频氖羌雍θ酥鲝埖咒N，如受害人主張抵銷則非法律所禁止。至于并非故意侵權(quán)所生之債，即便是加害人，也可主張抵銷。5、債法總則的規(guī)范對于合同，也并非完全適用。合同之債與侵權(quán)行為之債等的不同在于債的關(guān)系由當事人約定，因而合同之債具有多樣性。這種多樣性表現(xiàn)之一是給付的多樣性，既可以是交付物或金錢，也可以是提供勞務或完成功工作并交付工作成果，還可以是不作為。債總的規(guī)范也不是都適用于合同之債。例如，債法總則大多規(guī)則

9、不適用于不作為的合同之債。例如，鄰里之間約定不在夜間一定時段不得彈奏鋼琴的合同義務不可能由第三人代為履行或移轉(zhuǎn)給第三人承擔，也不發(fā)生遲延履行、不完全履行和強制履行問題，更不可能發(fā)生提存和抵銷。（詳見拙文：關(guān)于如何看待債法總則對各具體債適用的問題，河南省政法管理干部學院學報2007年第5期）6、上述說明，債法總則的規(guī)范無論對合同之債以及侵權(quán)行為之債都具有適用性，但都不完全適用。因此，以債法總則對合同以外的債不完全適用為由而否定其實際效用和存在價值，理由難以成立。如果不是這樣的話，那么應該被否定的恐怕不只是債法總則，而是連同合同總則也難以幸免。如此一來，我們討論的就不只是要不要債法總則的問題，而是

10、包括要不要合同總則問題，這不僅將導致對債法體系的否定，也必將導致對合同法體系的否定，以至于對整個民法體系的否定。這顯然與我們討論這一問題的初衷即構(gòu)建科學的民法體系的宗旨是相違背的，因而是極不可取的。因此，在如何看待債法總則對具體債的適用問題上，筆者的看法是，不宜苛求債法總則必須完全適用于具體的債才有存在的價值，那種要求債法總則必須對具體的債必須完全適用才有存在價值的見解，未免有理論上的責全求備之嫌。7、在法典的技術(shù)層面來看，構(gòu)成總則的內(nèi)容，具有一般規(guī)范的意義，可以涵蓋一定范圍的具體法律關(guān)系，但是并不完全適用于其所涵蓋的法律關(guān)系，它不過是為所涵蓋的具體法律關(guān)系提供一套備用的規(guī)范，法典中的其他總則

11、如此，債法總則也是如此。從錯綜復雜的債的關(guān)系中抽象出來的債法總則，并非絕對地反映全部債的共性，其構(gòu)成的規(guī)范有的反映的是A種債和B種債的共性，而有的反映的則是B種債和C種債的共性，可能有的又反映C種債和A種債的共性，其間存在著較為復雜的情形。因此，構(gòu)成債法總則的某一規(guī)范，可能適用于若干種具體債，而不是適用于所有的債。對于債法總則乃至民法總則，我們只能提出這樣的要求，而不能提出必須適用于所有涵蓋的法律關(guān)系的要求。三、民事責任與債的關(guān)系問題1、在我國學界，通常意義上的民事責任，是指違反義務的法律后果。在羅馬法上，責任與債務并無嚴格區(qū)分，“法鎖”既保包含著債務的內(nèi)容，也包含著違反債務應受處罰的內(nèi)容。區(qū)

12、分債務與責任是日耳曼法的功勞，債務是指“法的當為（rechtliches Sollen）” ，責任的意義則是“法的必為（rechtliches Mssen)”，指債務不履行時，債權(quán)人可以對債務人的人身或財產(chǎn)實行“強制取得（Zugriff）”，以代替?zhèn)鶆杖说慕o付。然而，我們看到，在日耳曼法學的繼承人德國，盡管理論上仍區(qū)分責任與債務，但侵權(quán)行為的責任卻歸屬于債的范疇，侵權(quán)行為不過是債的發(fā)生根據(jù)之一。倒是在遠離日耳曼故鄉(xiāng)的中國，民法學和立法均堅持嚴格區(qū)分責任與債。民法通則在民事權(quán)利之外單獨設民事責任章，被學者認為是一項創(chuàng)舉，是世界民事立法史的重大突破。嚴格區(qū)分責任與之債務以及民法通則的這一成例因而也

13、成為民法典編纂問題研究中主張侵權(quán)行為法獨立成編最主要的理由。2、無論是古代羅馬的“法鎖”，還是日耳曼的責任，其主要含義是“強制取得”。當債務人不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)直接對債務人的財產(chǎn)乃至人身采取強制措施，以替代債的給付。在古代法上，責任所具有的強制性，且極為殘酷，債權(quán)人有權(quán)將不履行債務的債務人變?yōu)樽约旱呐`加以奴役或者將其出售甚至處死。十二表法第三表對此規(guī)定的極為明確。在民法的發(fā)展史上，古代羅馬法和日耳曼法所確立的民事責任，并不是一成不變地被保持了下來，而是發(fā)生了巨大的變化。這些變化至少可以概括為兩個方面：（1）從人身責任到財產(chǎn)責任；（2）從強制取得到對債的依歸。3、從人身責任到財產(chǎn)責任。在

14、古代法上，用以承擔責任的載體可以是人身也可以是財產(chǎn)，因此最初的責任類型既有人身責任又有財產(chǎn)責任。人身責任的基本內(nèi)涵是，債務不履行時，債權(quán)人可以通過對責任人的人身采取強制措施，包括羈押、奴役、出售甚至殺死。這種人身責任，由于其殘酷性，因此隨著社會的發(fā)展和人類文明的進步，逐漸被廢棄，取而代之的是單一的財產(chǎn)責任。根據(jù)記載，法國于1867年、德國于1868年、英國則于1869年先后廢除了為清償債務而對債務人實行人身拘禁的制度?，F(xiàn)代民法之責任，均為財產(chǎn)責任。無論是侵權(quán)責任還是違約責任，債權(quán)人為實現(xiàn)其債權(quán)而請求法院采取強制措施，只能針對債務人的財產(chǎn)，而不能針對債務人的人身。這也就是為什么在現(xiàn)代民法里，損害

15、賠償具有普遍意義的緣故，無論是侵權(quán)責任還是違約責任，損害賠償都是最為主要的責任形式。即使是法院判決債務人應完成特定行為，當債務人不主動執(zhí)行法院的判決時，法院也不能對其實行人身強制，最終法院所能做的只能是以債務人的費用，使第三人完成該行為，也就是說，最終的后果還是財產(chǎn)責任。4、從強制取得到對債的依歸。古代法上的責任最突出的特征是強制性。與現(xiàn)代法上的責任之強制性來自公權(quán)力機關(guān)不同，古代法上責任的強制性可以直接來自債權(quán)人，表現(xiàn)為債權(quán)人對債務人的財產(chǎn)或人身的強制取得。隨著社會的進步和司法的發(fā)達，這種來自債權(quán)人的直接強制，也逐漸受到限制。在現(xiàn)代社會，債權(quán)人不得直接對債務人的財產(chǎn)和人身采取強制取得，而只能

16、請求法院依強制執(zhí)行法對債務人的財產(chǎn)采取強制措施。私法上強制性的消逝，致使責任發(fā)生了向債務的轉(zhuǎn)化，當債務人不履行債務時，債權(quán)人所能采取的行動不過是請求債務人為或不為一定行為。根據(jù)債不履行的不同情形，債權(quán)人可以要求債務人繼續(xù)履行債務（繼續(xù)履行責任），或者是要求債務人支付違約金或定金（違約金責任或定金責任），或者是要求賠償損失（損害賠償責任）。如果債權(quán)人向法院提起訴訟，要求債務人承擔債不履行的責任，其請求事項仍不出上述幾項內(nèi)容，與訴訟外的請求不同的僅僅是請求權(quán)行使的方式不同而已，其請求權(quán)的性質(zhì)并無本質(zhì)的區(qū)別。由此可見，債務人不履行債務時所應承擔的責任與古代法上的責任有著本質(zhì)的區(qū)別，而與債務卻有著相同

17、之處。這種情形，可稱之為責任向債務的依歸。因而，在今日之民法學，責任又被稱為第二次義務。侵權(quán)行為產(chǎn)生的責任也是如此。從古代法的同態(tài)復仇，到損害賠償，責任形式發(fā)生了變化，責任的強制性也同樣退出實體法進入強制執(zhí)行法的領(lǐng)域。依據(jù)現(xiàn)代侵權(quán)法，受害人所能做的，也只是請求加害人賠償其財產(chǎn)和精神損害，而不能對加害人采取任何人身或財產(chǎn)的強制性措施，侵權(quán)責任同樣發(fā)生向債的轉(zhuǎn)化。此為侵權(quán)行為之債。5、責任的強制性最后的歸屬在責任的演變過程中，其強制性并沒有完全消失，其中的財產(chǎn)強制移轉(zhuǎn)至強制執(zhí)行法（強制執(zhí)行法屬于公法），少部分留在私法，構(gòu)成私法中的自力救濟制度。在現(xiàn)代法里，無論是侵權(quán)行為引起的損害賠償責任，還是違約

18、行為引起的繼續(xù)履行、支付違約金或賠償損失責任，債權(quán)人如不能通過和解獲得救濟，那么就只有向法院提起訴訟，請求法院以國家強制力強制債務人承擔責任，債權(quán)人并不能直接對債務人采取強制措施。法院強制債務人承擔民事責任，屬于強制執(zhí)行法的對象，須嚴格依據(jù)強制執(zhí)行法的規(guī)定。強制執(zhí)行法屬于公法，而不屬于私法。在私法領(lǐng)域，法律只允許債權(quán)人在自力救濟中對債務人的財產(chǎn)或人身采取極為有限的強制措施。例如，德國民法典第229條規(guī)定：“為了自助而扣押、損毀或者毀壞他人之物的人，或者為了自助而扣留有逃亡嫌疑的債務人，或者制止債務人對有義務容忍的行為進新港的人，如果未能及時獲得官方援助，而且如未即時處理則請求權(quán)無法行使或者其行

19、使顯有困難時，其行為不為違法?！边@大概可以說是責任的強制性在現(xiàn)代私法上的最后遺存。6、從私法或?qū)嶓w法層面看，現(xiàn)代社會之（民事）責任，實與債無異。責任在實體法上的最終歸屬是債。因此，將責任納入債法體系，是近代以來民法的理性選擇，也應當是我國民事立法的合理選擇。民法通則所確立的成例實不足取。7、責任與債的關(guān)系中還有一個問題是債的財產(chǎn)性問題。有的學者認為，債權(quán)是財產(chǎn)權(quán)，不能涵蓋賠禮道歉等非財產(chǎn)責任。這也是主張侵權(quán)法獨立的理由之一。這里涉及兩個問題，一是債最本質(zhì)的特征是什么？財產(chǎn)性是否為債最本質(zhì)的特征？二是非財產(chǎn)責任在侵權(quán)法中的地位如何評價？對于前者，我的看法是，債最本質(zhì)的特征是相對性而非財產(chǎn)性，如果

20、不是這樣，我們就無法接受不作為之債的存在。債的財產(chǎn)性主要表現(xiàn)為對債的關(guān)系可以用財產(chǎn)來評價，包括對債的內(nèi)容進行財產(chǎn)性評價和對違反債的后果進行財產(chǎn)性評價。例如，債務人違反不作為的債務而作為，應負損害賠償責任。把財產(chǎn)性看作債最本質(zhì)的特征而否定賠禮道歉等責任具有債的屬性，是我國民法學把人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系截然分開所導致的結(jié)果。對于后者，我的看法是不可高估賠禮道歉等非財產(chǎn)責任在權(quán)利救濟中的作用。首先，賠禮道歉無法強制執(zhí)行；其次，加害人不情愿的賠禮道歉也起不到對受害人的安撫作用；再次，強制加害人賠禮道歉，有損加害人的尊嚴，違背現(xiàn)代法治精神。四、非典型之債與債法體系1、在傳統(tǒng)的債法體系中，債的主要類型有四：合

21、同、無因管理、不當?shù)美颓謾?quán)行為。這四種形式的債進入了民法典，成為我們所熟悉的基本類型的債，以至于我們的民法教學所介紹的債也就是這四種。那么，我們需要討論的是，除了這四種類型的債，是否存在著其他類型的債？或者說法律所生活中的債能否都歸入于這四種類型，有無不能歸類于四種債的情形？2、對上述問題的回答是肯定的，債的類型不限于四種，法律生活中存在著不能歸類此四種債的情形。例如，添附中的求償關(guān)系，締約過失責任，股東的出資義務和分紅請求權(quán)，親屬間的扶養(yǎng)義務，離婚后原配偶之間的經(jīng)濟幫助義務。此外公法上也存在債的關(guān)系，如稅收債務。這些不能歸類于合同等四種類型債的情形，不是個別現(xiàn)象，而具有普遍性，它們構(gòu)成了一

22、個龐大的債的群體。它們大多依附于特定的法律制度，無法獨立存在，因而在法典中沒有被納入債編，游離于民法典債編之外。3、這些游離于債編依附于特定法律制度的債，我稱之為非典型之債，民法典債編所規(guī)定的四種類型的債起著支撐著債法體系的作用，我稱之為典型之債。4、非典型之債的存在對于債法體系的構(gòu)建，具有重要的意義。首先，它們在債的體系中具有日益重要的地位。所謂非典型之債，是與民法典債編規(guī)定的典型之債相對而言的，比起典型之債來說，其“非典型性”并不意味著它們在法律上的地位不如典型之債重要，也不意味著它們單純是其他制度的附庸。事實上，許多種情形的非典型之債在法律上有著重要的地位，其對于社會經(jīng)濟生活的意義也絲毫

23、不比典型之債遜色。例如，票據(jù)法上的追索權(quán)，公司法上的股東出資義務和分紅請求權(quán)，親屬法中的扶養(yǎng)請求權(quán)以及稅法上的稅收債務等，它們對于社會經(jīng)濟的意義也是不言而喻的。因此，非典型之債在債的體系中占有重要的地位，是不應當被忽視的。其次，法通常被區(qū)分為形式意義的法和實質(zhì)意義的法。如果說形式意義的債法主要是指民法典的債編的話，那么實質(zhì)意義的債法就是關(guān)于債的規(guī)范的總和，它不僅存在于民法典的債編，也存在于其他規(guī)定債的法律領(lǐng)域?？茖W的完備的債法體系，是以民法典債編為主體包括其他法律領(lǐng)域關(guān)于債的規(guī)范構(gòu)成的體系。因此，債法的體系包括民法典債編以外的編以及民事特別法等法律領(lǐng)域關(guān)于非典型之債的規(guī)定。認識到這一點，對于債

24、法體系的構(gòu)建具有雙重的意義：一是民法典債編的制定必須考慮到非典型之債，必須將非典型之債納入立法所考慮的范圍，尤其是債法總則的制定必須充分考慮非典型之債的需求，而不能僅限于典型之債，更不能局限于合同之債；二是民法典的其他編以及民事特別法等立法（包括法律的修訂），在規(guī)范所屬的債（包括非典型之債）的關(guān)系時，必須考慮與民法典債編的銜接和協(xié)調(diào)，這樣既可避免與債編尤其是債法總則的沖突，又可避免作出與民法典債編重復的規(guī)定，從而節(jié)約立法和將來法律適用的成本。只有這樣，才能構(gòu)建一個科學的債法體系。再次，非典型之債對于我國當前編纂民法典更具有現(xiàn)實的意義。在我國民法典的理論研究中，對于如何安排債法的體系，論者往往只

25、是從合同等典型之債的角度來考慮問題，而缺少從非典型之債的角度考慮問題。因此，非典型之債的客觀存在，顯然為我們考慮是否設立債法總則的問題，提供了一個新的視角。設立債法總則，不僅是基于合同等典型之債的共同需要，也是基于非典型之債的需要。事實上，非典型之債也存在著適用債法總則規(guī)范的可能與需要。例如，根據(jù)我國稅收征管法第50條的規(guī)定，稅收之債也可適用有關(guān)債權(quán)代位權(quán)和撤銷權(quán)的規(guī)定；根據(jù)訴訟費用交納辦法的規(guī)定，人民法院對于符合減免條件的當事人，可以減免其交納訴訟費，這實際上就是債的免除的一種情形。當然，如同債法總則的規(guī)范也不是全部都適用于合同之債和侵權(quán)行為之債，債法總則的規(guī)范也不可能全部適用于非典型之債。

26、由于非典型之債的情形遠比合同等典型之債要復雜得多，各種非典型之債之適用債法總則的情形必然要復雜得多，應有待學界深入細致的研究。但這并不影響我們從非典型之債的角度對設立債法總則的必要性的認知。五、我國民法典之債法體系安排及現(xiàn)行法的整合1、現(xiàn)行法上關(guān)于債的規(guī)范主要有：（1）民法通則第五章第二節(jié)“債權(quán)”和第六章“民事責任”；（2）合同法；（3）公司法、票據(jù)法等民事特別法的相關(guān)規(guī)定；（4）稅法等公法中關(guān)于稅收債務等公法債的規(guī)定，如稅收征管法第45條規(guī)定：“稅務機關(guān)征收稅款，稅收優(yōu)先于無擔保債權(quán)，法律另有規(guī)定的除外；納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財產(chǎn)被留置之前的，稅收應當先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行?！?、整合現(xiàn)行法的基本路徑是以民法通則和合同法為基礎，借鑒德日等民法典債編體例，合理安排債法內(nèi)容，侵權(quán)行為應當進入債法體系。債法總則的內(nèi)