1、遼寧智庫(kù)律師事務(wù)所LIAONING THINK TANK LAW FIRM,合同管理法律風(fēng)險(xiǎn)防范講座,遼寧智庫(kù)律師事務(wù)所 陳敏律師,第一部分 企業(yè)合同管理4大誤區(qū) 第二部分 合同訂立常見(jiàn)6大問(wèn)題 第三部分 合同履行常見(jiàn)10大法律問(wèn)題 第四部分 合同審查應(yīng)當(dāng)注意的15個(gè)要害問(wèn)題 第五部分 公司常規(guī)4大合同 第六部分 合同的解除 第七部分 “智庫(kù)”的合同審查及管理服務(wù),提 要,第一部分 企業(yè)合同管理4大誤區(qū),誤區(qū)一、將合同管理定位于合同書的管理,誤區(qū)二、將合同管理視為專屬公司法律部門的工作,誤區(qū)三、重視合同簽訂環(huán)節(jié)，忽視合同履行環(huán)節(jié),誤區(qū)四、重視事后訴訟救濟(jì)，忽視建立訴訟前的法律風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制,誤區(qū)

2、一：將合同管理定位于合同書的管理 按公司內(nèi)部簽約授權(quán)登記對(duì)合同進(jìn)行審查、會(huì)簽、蓋章 然后再對(duì)已簽合同進(jìn)行備份、分類歸檔和保管 這只能叫做流程管理（靜態(tài)管理） 問(wèn)題在于：忽略了合同當(dāng)事人背景資料、前期談判焦點(diǎn)、合同履行等技術(shù)細(xì)節(jié) 動(dòng)態(tài)管理：包括從合同商談（新客戶開(kāi)發(fā)）、合同簽訂、合同履行（包括交付貨物或提供服務(wù)、支付價(jià)款）等各個(gè)階段,目前中國(guó)企業(yè)最大的合同法律風(fēng)險(xiǎn)： 一是按時(shí)保質(zhì)保量交付 二是應(yīng)收賬款回收 以應(yīng)收賬款為例 是財(cái)務(wù)問(wèn)題？ 還是合同管理問(wèn)題？ 不能頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳，前清后欠，永遠(yuǎn)無(wú)法真正走出拖欠的困境。,措施： 1、強(qiáng)化事前的法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估機(jī)制 2、建立事中的法律風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制 3、對(duì)

3、客戶采用信用等級(jí)評(píng)定機(jī)制 4、合同分類管理模式,誤區(qū)二：將合同管理視為專屬法律部門的工作 問(wèn)題：在座的多少家企業(yè)設(shè)有專屬法律部門？ 有多少家企業(yè)有外聘律師？ 專屬法律部門或外聘律師，與企業(yè)其他部門的溝通是否及時(shí)、順暢？ 法律部門只是參與合同管理的一個(gè)職能部門，公司的很多部門皆與合同管理密切相關(guān)。,以合同審查環(huán)節(jié)為例，看看各職能部門和法律部門應(yīng)該怎樣配合？ 1、合同背景資料 2、合同談判細(xì)節(jié) 3、財(cái)務(wù)付款有無(wú)障礙 4、事實(shí)履行有無(wú)障礙 例如：業(yè)務(wù)（采購(gòu)、銷售/客戶開(kāi)發(fā)/資信調(diào)查/商洽）和生產(chǎn)、品保（產(chǎn)品安裝/調(diào)試/技術(shù)培訓(xùn)、監(jiān)督產(chǎn)品品質(zhì)）、物流（報(bào)關(guān)、倉(cāng)儲(chǔ)、運(yùn)輸）、財(cái)務(wù)等各個(gè)部門是否無(wú)障礙銜接。

4、 合同履行過(guò)程中，與各部門定期會(huì)商、不定期走訪、合同月報(bào)制度和重點(diǎn)領(lǐng)域?qū)ｍ?xiàng)風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，法律部門掌控合同履行過(guò)程的動(dòng)態(tài)情形，并對(duì)可能引發(fā)重大法律風(fēng)險(xiǎn)的環(huán)節(jié)和項(xiàng)目進(jìn)行重點(diǎn)監(jiān)控，以有效控制合同履行法律風(fēng)險(xiǎn)。,誤區(qū)三、重視合同簽訂環(huán)節(jié)，忽視合同履行環(huán)節(jié) 很多企業(yè)對(duì)合同的簽訂環(huán)節(jié)很重視（合同審批及流程） 但對(duì)合同履行（包括合同的變更、轉(zhuǎn)讓和解除等）環(huán)節(jié)的法律風(fēng)險(xiǎn)重視不夠 最普遍的問(wèn)題：缺乏證據(jù)意識(shí) 案例：質(zhì)量索賠案 對(duì)方貨物有質(zhì)量問(wèn)題，業(yè)務(wù)人員曾用電話方式告知，后又采取傳真方式通知，對(duì)方?jīng)]有書面回復(fù)。 雙方的合同約定：“若有質(zhì)量異議，須在收到貨物后十天內(nèi)提出，否則視為驗(yàn)收合格?！?誤區(qū)四、重視事后訴訟

5、救濟(jì)，忽視建立訴訟前的法律風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制 不關(guān)注事前的法律風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和評(píng)估，往往是處于糾紛之中卻發(fā)現(xiàn)自己身陷法律風(fēng)險(xiǎn)之中。 要么案件勝訴了卻發(fā)現(xiàn)對(duì)方無(wú)償債能力，要么案件敗訴 其實(shí)預(yù)防訴訟的成本遠(yuǎn)比訴訟本身小，且效果明顯。 證據(jù)預(yù)警 時(shí)效預(yù)警 質(zhì)量預(yù)警 償債預(yù)警,第二部分 合同訂立常見(jiàn) 6大法律問(wèn)題,問(wèn)題1：口頭合同被法律承認(rèn)嗎？ 問(wèn)題2：如果法律規(guī)定或當(dāng)事人約定合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，而當(dāng)事人卻僅有口頭約定的，該如何處理呢？,問(wèn)題3：口頭訂立合同后，對(duì)方不承認(rèn)怎么辦？ （1）錄音取證 （2）證人證言 （3）事實(shí)履行 （4）合同法司法解釋二,問(wèn)題4：通過(guò)電子郵件方式簽訂合同可以嗎？ （1）法律規(guī)定 （

6、2）注意事項(xiàng) A：簽訂確認(rèn)書 B：如雙方通過(guò)電子郵件方式進(jìn)行磋商，最終簽訂書面合同。,問(wèn)題5：如采用其他非書面形式簽訂合同，有哪些該注意的問(wèn)題？ （1）傳真訂立合同 （2）口頭訂立合同,問(wèn)題6：依照規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同簽訂后，有義務(wù)辦理申請(qǐng)批準(zhǔn)或者申請(qǐng)登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按規(guī)定或約定辦理手續(xù)的，怎么辦？ （1）違背誠(chéng)實(shí)信用原則 （2）相對(duì)人可以自己辦理有關(guān)手續(xù) （3）對(duì)方當(dāng)事人賠償由此產(chǎn)生的費(fèi)用和給相對(duì)人造成的實(shí)際損失,第三部分 合同履行常見(jiàn)10大法律問(wèn)題,問(wèn)題1：合同一般都有哪些條款？ 合同法第十二條規(guī)定，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款： （1）當(dāng)事人的名稱或者姓

7、名、住所 （2）標(biāo)的 （3）數(shù)量 （4）質(zhì)量 （5）或者報(bào)酬 （6）履行期限、地點(diǎn)和方式 （7）違約責(zé)任 （8）解決爭(zhēng)議的方法。,問(wèn)題2：如果合同寫的很簡(jiǎn)單，有很多內(nèi)容約定不明，怎么辦？ 簽訂補(bǔ)充協(xié)議；按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。 （一）質(zhì)量 （二）價(jià)款或者報(bào)酬 （三）履行地點(diǎn) （四）履行期限 （五）履行方式 （六）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān),問(wèn)題3：列合同附件的時(shí)候，需要注意哪些問(wèn)題？ （1）合同附件包括的內(nèi)容千差萬(wàn)別，不同的合同會(huì)有不同的附件。對(duì)于無(wú)法在主合同中明確（需以圖紙或說(shuō)明書等明確）或（為方便閱讀）不便在主合同中列明等未在主合同中言盡的內(nèi)容，均可以附件形式予以明確。 （2）最后一頁(yè)注明全

8、部附件名稱。 （3）雙方蓋章確認(rèn)。,問(wèn)題4：合同名稱與合同內(nèi)容不一致以哪個(gè)為準(zhǔn)？ 問(wèn)題5：合同成立和生效是一回事嗎？ （1）合同法第32條規(guī)定“當(dāng)事人采用合同書形式訂立的合同，自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)成立”。 （2）合同生效 A：法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。例如，房地產(chǎn)抵押合同、質(zhì)押合同、合資企業(yè)合同等。 B：約定的附條件、附期限生效合同。,問(wèn)題6：合同鑒證、公證、見(jiàn)證，哪個(gè)效力更高？ 問(wèn)題7：簽字、蓋章、捺手印，哪個(gè)效力更高？ A：在中國(guó)，法人簽約時(shí)必須同時(shí)有司印章和法定代表人簽名才有效嗎？ B：非法人代表簽字的合同，有效嗎？ 內(nèi)部管理權(quán)限問(wèn)題。 代理人權(quán)限

9、問(wèn)題。 無(wú)權(quán)代理 表見(jiàn)代理 案例 合同簽訂代表是部門經(jīng)理，后未經(jīng)公司授權(quán)自行與對(duì)方簽訂了合同解除協(xié)議，雙方發(fā)生爭(zhēng)議，訴至法院。,問(wèn)題8：合同雙方蓋章時(shí)間不同，以哪方時(shí)間為準(zhǔn)？ 合同法第32條規(guī)定“當(dāng)事人采用合同書形式訂立的合同，自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)成立”。 合同法司法解釋二第四條規(guī)定：“采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實(shí)際簽字或者蓋章地點(diǎn)不符的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定的簽訂地為合同簽訂地；合同沒(méi)有約定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點(diǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定最后簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同簽訂地。”,問(wèn)題9：會(huì)議紀(jì)錄與會(huì)議紀(jì)要和合同是什么關(guān)系？ 問(wèn)題10：合同未能如約履行，必然會(huì)承擔(dān)

10、違約責(zé)任嗎？ （1）是否為不可抗力 （2）是否為情勢(shì)變更 （3）是否為免責(zé)范圍事件,第四部分 合同審查應(yīng)當(dāng)注意的15個(gè)要害問(wèn)題,問(wèn)題1：合同主體審查 1、對(duì)方工商登記情況（工商執(zhí)照都能看出什么問(wèn)題來(lái)？） 案例： 某公司與日本住友供應(yīng)防水玻璃案，如發(fā)生糾紛，即使官司打贏，也只能執(zhí)行該國(guó)內(nèi)公司(注冊(cè)資金50萬(wàn)元)，而不能執(zhí)行其日本本土公司，造成守約方雖然勝訴，但卻無(wú)法賠償勝訴方損失，守約方無(wú)法挽回?fù)p失情況的發(fā)生。 2、資質(zhì)審查 3、信用審查 4、吊銷與注銷的區(qū)別,問(wèn)題2：當(dāng)事人的名稱或者姓名、住所 1、名稱與公章一致，不要出現(xiàn)公章與打印或手寫的名稱矛盾。 2、地址（住所地、常住地、主營(yíng)業(yè)務(wù)所在地）

11、關(guān)系到訴訟管轄及通知送達(dá)。 案例:,問(wèn)題3：標(biāo)的物的描述應(yīng)當(dāng)具體明確。 例如：采購(gòu)合同，應(yīng)當(dāng)寫明其是否包括配件，最好能夠確定配件的名稱、數(shù)量，本條款與合同價(jià)款密切相關(guān)。 問(wèn)題4：價(jià)款 1、價(jià)款中，對(duì)于購(gòu)買數(shù)量較多的產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)明確其單價(jià)，并明確該單價(jià)所包括的費(fèi)用項(xiàng)目。 2、價(jià)款的計(jì)算方法一定要準(zhǔn)確，不應(yīng)出現(xiàn)歧義。 3、報(bào)價(jià)單：合同內(nèi)、外款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)明確區(qū)分，以免爭(zhēng)議。,問(wèn)題5：合同的履行 1、履行期限： 合同的履行時(shí)間有兩種約定方式，一種為年月日，具體明確；一種則是以多少天數(shù)為準(zhǔn)。 2、合同的履行： 以采購(gòu)合同為例，應(yīng)當(dāng)明確約定乙方具體工作，如將貨物運(yùn)至甲方指定地點(diǎn)運(yùn)費(fèi)由乙方承擔(dān)、貨到提前通知義務(wù)、

12、貨物包裝義務(wù)等。,問(wèn)題6：付款條件（階段性付款） 1、付款進(jìn)度的設(shè)定：付款進(jìn)度應(yīng)當(dāng)與合同對(duì)方的履行進(jìn)度“掛勾”。 2、第一期款的比例不宜過(guò)高。 3、不宜約定為簡(jiǎn)單的年月日方式付款。 4、結(jié)算方式 5、尾款預(yù)留,問(wèn)題7：定金 1、定金的擔(dān)保性質(zhì)。 2、根據(jù)法律規(guī)定，定金的數(shù)額，不能超過(guò)主合同標(biāo)的額的百分之二十。 3、通常，在己方能夠保證履行合同，為防止對(duì)方不履行合同時(shí)，可選擇定金；否則，不宜約定定金。,問(wèn)題8：發(fā)票 應(yīng)注意，索要發(fā)票與支付款項(xiàng)的時(shí)間應(yīng)當(dāng)是同時(shí)或付款前索要發(fā)票，不宜先支付款項(xiàng)后索要發(fā)票。 問(wèn)題9：交付 對(duì)于貨物的材質(zhì)，對(duì)于其使用有很大影響，除非能當(dāng)場(chǎng)檢驗(yàn)，否則，合同只能約定作數(shù)量、

13、外觀質(zhì)量的驗(yàn)收。,問(wèn)題10：注意矛盾條款 合同保持前后一致，特別是合同價(jià)款與報(bào)價(jià)單、付款條款、違約條款前后是否存在矛盾等，如有，應(yīng)及時(shí)糾正保持前后一致。 問(wèn)題11：合同義務(wù)的履行期限 合同中約定的答復(fù)期限，特別是合同中約定在收到函件后一定期限內(nèi)回復(fù)，否則視為接受的條款。,問(wèn)題12：違約責(zé)任 約定過(guò)于模糊，不具有操作性。 1、建議根據(jù)合同中的義務(wù)及合同總價(jià)款進(jìn)行約定，盡可能約定固定金額或明確的計(jì)算方法。例如，甲方逾期交付貨物，每逾期一日，承擔(dān)合同總價(jià)款萬(wàn)分之【 】的違約金。 2、違約金比例不宜過(guò)高。 合同法第114條 合同法司法解釋（二）第29條,問(wèn)題13：合同的解除 案例： 開(kāi)發(fā)商與某營(yíng)銷公司

14、簽訂了營(yíng)銷策劃合同，但在合同履行過(guò)程中開(kāi)發(fā)商對(duì)營(yíng)銷顧問(wèn)的工作不是很滿意，想單方解除合同，但發(fā)現(xiàn)合同中約定的合同解除條件均未達(dá)到，所以不敢冒然提出解約。 關(guān)于單方合同解除權(quán),問(wèn)題14：爭(zhēng)議的解決（仲裁和法院訴訟） 1、仲裁 （1）快捷、保密，一裁終局。 （2）仲裁機(jī)構(gòu)沒(méi)有級(jí)別管轄和地域管轄的限制。 2、法院訴訟： （1）管轄 （2）一審、二審、再審 3、多份合同文件爭(zhēng)議管轄條款約定的一致性 合同履行過(guò)程中，雙方往往會(huì)就合同未盡事宜簽訂補(bǔ)充協(xié)議、還款協(xié)議等文件，簽訂前述文件時(shí)應(yīng)注意保持合同實(shí)質(zhì)條款的一致性。,問(wèn)題15：合同的語(yǔ)言 1、合同應(yīng)具有易懂性。 2、理解的唯一性。 舉例：張三借李四1000

15、0元，今還欠款2000元。 3、前后的一致性。 舉例：合同中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)“本合同”、“本協(xié)議”、“本合約”等表述，甚至有的合同對(duì)于同一當(dāng)事人同時(shí)使用了“甲方”、“發(fā)包人”、“業(yè)主”、“某某公司”、“我公司”五種提法。,4、精確的書面語(yǔ)言，禁用口語(yǔ)、廣告語(yǔ)、商業(yè)信函語(yǔ)言。 例如：“無(wú)論在什么情況下，接到甲方咨詢電話，乙方都應(yīng)及時(shí)充分地解答甲方咨詢，同時(shí)乙方必須保證無(wú)論白天還是晚上有人接聽(tīng)電話。” “提供全套的優(yōu)質(zhì)服務(wù)”、“全面的解決方案”等空話、套話。 過(guò)于禮貌、婉轉(zhuǎn)的表述。,第五部分 公司常規(guī)4大合同,一、勞動(dòng)（聘用、雇傭）合同 二、房屋租賃合同 三、買賣（采購(gòu)）合同 四、擔(dān)保合同,二、房屋租賃

16、合同 1、買賣不破租賃 2、承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán) （1）出租人出售，提前三個(gè)月通知承租人； （2）同等條件下，承租人享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)； （3）出租人未在合理期限內(nèi)通知或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)情形，出租人承擔(dān)賠償責(zé)任，但出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同仍然有效。 3、優(yōu)先承租權(quán) 我國(guó)目前法律法規(guī)并未對(duì)優(yōu)先承租權(quán)作出規(guī)定，也未予以禁止。完全取決于雙方當(dāng)事人的約定。 4、租金的訴訟時(shí)效,四、擔(dān)保合同 1、不能用于抵押的財(cái)產(chǎn)有哪些？ 2、哪些人不可以做為保證擔(dān)保的保證人？ 3、定金條款。,第六部分 合同的解除,法定解除 1、不可抗力 2、履行期滿前，一方明確表示或以自己的行為標(biāo)明不履行主要債務(wù) 3

17、、一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行 4、一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的 5、法律規(guī)定的其他情形。,解除權(quán)消滅 法律規(guī)定或約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿不行使，該權(quán)利消滅。 法律沒(méi)有規(guī)定或者當(dāng)事人沒(méi)有約定行使期限，經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。 解除權(quán)行使 主張合同解除，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方，合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求法院或仲裁確認(rèn)解除合同的效力 法律規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照規(guī)定辦理。,第七部分 “智庫(kù)”的合同審查及管理服務(wù),我們的客戶 政府機(jī)關(guān)：大連市人民政府 大連市國(guó)土資源和房屋局 大連市房地產(chǎn)交易中心 大連市公證處 大連市建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站 等 企業(yè)：萬(wàn)達(dá) 萬(wàn)科 華潤(rùn) 萬(wàn)達(dá) 龍湖 中海綠城 招商 中信、遠(yuǎn)洋 星浩資本 中房基金 裕景中冶 一方 大連港 商品期貨交易所 軟件園 歐力士中國(guó) 凱丹置地 漢斯地產(chǎn) 松下 鐵龍 城建集團(tuán) 錦聯(lián) 新型 新星 圣北 國(guó)合 獅城 遼漁集團(tuán) 吉林銀行 華夏銀行 大連國(guó)家石油儲(chǔ)備基地 海派 萬(wàn)海 華豐 羽田 海鑫 等,現(xiàn)正