1、專利代理人考前培訓(xùn),主講人：劉芳,相關(guān)法律,民法通則 合同法 民事訴訟法 刑法 行政法與行政訴訟法,民 法,甲 乙 黃金十兩 白銀千兩 丙,民法體系,民事法律事實(shí) 民事法律關(guān)系（因果關(guān)系） 法律行為 主體 民法總則： 代理 客體 訴訟時(shí)效 內(nèi)容 所有權(quán) 對(duì)物占有、使用、收益、處分 物權(quán) 用益物權(quán) 只支配使用價(jià)值，不支配價(jià)值 對(duì)客體有權(quán)利 財(cái)產(chǎn)權(quán) 擔(dān)保物權(quán) 只支配價(jià)值，不支配使用價(jià)值 民法 合同 主體向特定主體請(qǐng)求為特定行為 民法 分則 債權(quán) 侵權(quán)行為 無因管理 不當(dāng)?shù)美?婚姻 人身權(quán) 繼承,民法的概念,民法的調(diào)整對(duì)象: 調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系 民法

2、:調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱,2.民法的基本原則,根據(jù)民法通則的規(guī)定,民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循下列哪些原則?(2006年試卷2第1題) A. 自愿、公平原則 B. 等價(jià)有償原則 C. 公開透明原則 D.誠實(shí)信用原則,民法的基本原則,1、平等原則 2、自愿、公平原則 3、等價(jià)有償原則 4、誠實(shí)信用原則 （帝王條款） 公序良俗原則 權(quán)利濫用禁止原則,民事法律關(guān)系,下列那種情形成立民事法律關(guān)系? A.甲與乙約定某日商談合作開發(fā)房產(chǎn)事宜 B.甲對(duì)乙說: 如果你考上研究生,我就嫁給你 C.甲不知乙不勝酒力而極力勸酒,致乙酒精中毒住院治療 D.甲應(yīng)同事乙之

3、邀前往某水庫游泳,因抽痙溺水身亡. 參考答案：c,民事法律關(guān)系,民事法律關(guān)系構(gòu)成三要素： 1、主體 （1）自然人 （2）法人 （3）其他組織（合伙企業(yè)、私人企業(yè)、非法人團(tuán)體等） 2、客體(標(biāo)的)：權(quán)利義務(wù)指向的對(duì)象：財(cái)產(chǎn)、行為和人身權(quán) 3、內(nèi)容：權(quán)利和義務(wù),分析以下各題的主體、客體和內(nèi)容：,1、某暖汽片廠（供方）與某建筑工程公司（需方）簽訂了一份暖氣片購銷合同。合同規(guī)定，供方向需方提供暖氣片3050片，總價(jià)款20萬元。 2、某電視機(jī)廠（定作方）與某石棉制品廠（承攬方）簽訂一項(xiàng)加工承攬合同。規(guī)定：承攬方給定作方加工21寸電視機(jī)后蓋5000個(gè)，散熱器6500個(gè)，墊圈20萬個(gè)，總價(jià)款16萬元。 3、

4、某農(nóng)民甲（保管人）與某糧管所（寄托人）簽訂一份儲(chǔ)糧合同。規(guī)定：保管人向國家交售的1. 75萬斤糧食，在保管人家中儲(chǔ)存一年，保管費(fèi)2600元。,民事權(quán)利能力和民事行為能力,民事權(quán)利能力:享有民事權(quán)利與承擔(dān)民事義務(wù)（責(zé)任）的資格。公民的權(quán)利能力生而平等 民事行為能力: 指作為民事主體參加民事法律關(guān)系，以自己的行為取得民事權(quán)利與承擔(dān)民事義務(wù)的能力,民事權(quán)利能力,自然人的民事權(quán)利能力: 出生死亡 法人或非法人組織的民事權(quán)利能力: 成立-解散,民事行為能力,根據(jù)民法通則的規(guī)定,下列哪些自然人屬于限制民事行為能力人? A.8歲的兒童 B.12歲的中學(xué)生 C.不能辨認(rèn)自己行為的精神病人 D.不能完全辨認(rèn)自己

5、行為的精神病人,民事行為能力自然人,判斷標(biāo)準(zhǔn): 年齡智力 完全民事行為能力: 1.滿18周歲精神正常為完全行為能力人 2.16周歲至18歲已經(jīng)有勞動(dòng)收入并自立的，視為完全行為能力人 限制民事行為能力: 1.10周歲以上未成年人為限制行為能力人 2.不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人 無民事行為能力: 1.不滿10周歲的為無行為能力人 2.完全不能辨認(rèn)自己行為的精神病人,民事行為能力法人,法人的權(quán)利能力和行為能力依其章程規(guī)定的。,自然人與法人的區(qū)別： 1、自然人的權(quán)利能力與行為能力是不同步的，法人是同步的（均是始于成立，終止于法人消滅）。 2、自然人的權(quán)利能力和行為能力是平等的，法人是不平等的。（自

6、然人的權(quán)利能力生而平等） 3、自然人與法人各有獨(dú)有的權(quán)利能力（交叉關(guān)系）,公民宣告失蹤和宣告死亡,1、公民下落不明滿2年的，利害關(guān)系人可以宣告其失蹤； 2、宣告失蹤后其財(cái)產(chǎn)由其親屬代管； (宣告失蹤涉及到失蹤人的財(cái)產(chǎn)管理問題) 3、公民下落不明滿4年的，利害關(guān)系人可以宣告其死亡（意外事故是2年）； 4、宣告死亡后其財(cái)產(chǎn)發(fā)生繼承轉(zhuǎn)移； (宣告死亡目的是終結(jié)不確定的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系) 5、被宣告失蹤或者死亡的人重新出現(xiàn)時(shí)，財(cái)產(chǎn)要返還。,公民的住所地和經(jīng)常居住地,1、公民以其戶藉所在地為住所 2、經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地為住所 3、經(jīng)常居住地是指連續(xù)居住一年以上的居住,監(jiān)護(hù),概念：監(jiān)護(hù)

7、是為無行為能力或限制行為能力人設(shè)立保護(hù)人的制度。 1、未成年人的監(jiān)護(hù)； 2、精神病人的監(jiān)護(hù)； 3、監(jiān)護(hù)人：配偶、父母、成年子女、近親屬。 4、監(jiān)護(hù)人的職責(zé)： （1）針對(duì)財(cái)產(chǎn) （2）針對(duì)人身 5、不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的責(zé)任（賠償和撤銷） 6、監(jiān)護(hù)的終止,法人,概念： 民法通則第三十六條： 法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。 法人具備的條件： 1、依法成立； 2、有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)； 3、有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所； 4、能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。,法人,關(guān)于企業(yè)法人對(duì)其法定代表人行為承擔(dān)民事責(zé)任的下列哪一項(xiàng)表述是正確的？ A 僅對(duì)其的合法經(jīng)營行為承擔(dān)民事責(zé)

8、任 B 僅對(duì)其符合法人章程的經(jīng)營行為承擔(dān)民事責(zé)任 C 僅對(duì)其以法人名義從事的經(jīng)營行為承擔(dān)民事責(zé)任 D 僅對(duì)其符合法人登記經(jīng)營范圍的經(jīng)營行為承擔(dān)民事責(zé)任。,法 人,法定代表人： 代表法人行使職權(quán)的人，是法定代表人。企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng)承擔(dān)民事責(zé)任。 法人住所：法人以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。（06年47題） 法人的國藉 以登記或注冊國為國藉,法人的分類：,1、公法人與私法人 國家行政機(jī)關(guān)為公法人，公司為私法人 2、公益法人與營利法人 醫(yī)院、學(xué)校為公益法人，公司為營利法人 3、社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人 公司為社團(tuán)法人(人的要素)、基金會(huì)為財(cái)團(tuán)法人(財(cái)?shù)囊鼐哂袥Q定作用),公

9、司,概念：公司是指依法成立的以營利為目的的法人。 基本特征： 1、依法成立 2、公司具有法人資格 3、公司具有集合性（獨(dú)資公司例外） 4、公司以營利為目的,分公司,概念：分公司對(duì)應(yīng)于本（總）公司，屬于本公司建立的分支機(jī)構(gòu)，代表本公司直接從事業(yè)務(wù)或者聯(lián)絡(luò)等工作。 特征： 1、分公司沒有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)和法律地位，本質(zhì)上是本公司的一個(gè)部門（不具有法人資格） 2、分公司必須以本公司的名義進(jìn)行活動(dòng)，并由本公司承擔(dān)經(jīng)濟(jì)和法律后果。 3、外國在中國的分公司仍然是外國本公司的一部分。 4，分公司可以有訴權(quán)。 民訴法49條規(guī)定的可以成為民事訴訟主體的其他組織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的

10、組織，包括：（）法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)；”,公司的辦事處,概念：指本公司在外地、或外國建立的代表本公司從事聯(lián)絡(luò)等工作的機(jī)構(gòu)。 特征： 1、是本公司在外的服務(wù)機(jī)構(gòu)，不具有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)和法律地位； 2、不能從事經(jīng)營性營利活動(dòng)，區(qū)別于分公司。,公司的財(cái)產(chǎn)權(quán),概念：即公司財(cái)產(chǎn)到底歸公司所有還是歸股東所有的問題。 理解： 1、公司對(duì)其財(cái)產(chǎn)擁有民法意義的所有權(quán)； 2、股東不能直接處分公司財(cái)產(chǎn)，只能通過行使股權(quán)來間接處分公司財(cái)產(chǎn),合伙企業(yè),概念：合伙企業(yè)是指由二人或二人以上通過訂立合伙合同建立起來的、共同經(jīng)營以營利為目的的經(jīng)濟(jì)組織。 特征： 1、成立的法律基礎(chǔ)是合伙合同（合伙合同可以自由約定，僅

11、對(duì)內(nèi)具有法律效力。公司章程對(duì)外具有法律效力，公司是制定法的產(chǎn)物）； 2、合伙企業(yè)不具有法人資格； 3、合伙企業(yè)具有人合性質(zhì)； 4、合伙企業(yè)可以有自己的財(cái)產(chǎn)（合伙人共有財(cái)產(chǎn)） 5、合伙企業(yè)屬于民事活動(dòng)的主體，可以進(jìn)行民事活動(dòng)； 6、合伙人對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任 7、起字號(hào)的合伙企業(yè)有訴權(quán),聯(lián)營企業(yè),概念： 企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，組成新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。 分為兩類： 1、符合法人條件的聯(lián)營，形成新的法人； 以聯(lián)營體的全部財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任。聯(lián)營各方對(duì)聯(lián)營體的責(zé)任以各自認(rèn)繳的出資額為限。 2、不符合法人條件的聯(lián)營，屬于聯(lián)營主體之間的合同關(guān)系。 聯(lián)營體是合伙經(jīng)營組織的，可先以聯(lián)營體

12、的財(cái)產(chǎn)清償聯(lián)營債務(wù)。聯(lián)營體的財(cái)產(chǎn)不足以抵債的，合伙型聯(lián)營各方應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定或者合同的約定對(duì)聯(lián)營債務(wù)負(fù)連帶清償責(zé)任。,個(gè)人獨(dú)資企業(yè),概念：由一個(gè)自然人投資，財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有，投資人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實(shí)體（注意與一人公司區(qū)別） 特點(diǎn)： 1、投資主體為自然人 2、投資的財(cái)產(chǎn)為個(gè)人所有 3、個(gè)人承擔(dān)無限責(zé)任 4、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)不具有法人資格 5、以家庭共有財(cái)產(chǎn)作為個(gè)人出資的，應(yīng)當(dāng)以家庭共有財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。,物權(quán),物權(quán)：直接支配物，并享受利益的排他性權(quán)利。（對(duì)世權(quán)） 1、自物權(quán)（所有權(quán)、完全的物權(quán)-占有、使用、收益和處分），例如，專利所有權(quán)為自物權(quán) 2、

13、他物權(quán)（不完全的物權(quán)。包括用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)兩類。如專利權(quán)的質(zhì)押、獨(dú)占實(shí)施權(quán)、房屋租用權(quán)，專利實(shí)施許可權(quán)等 3、物權(quán)法的意義：明確財(cái)產(chǎn)歸屬和使用，合理利用資源，定紛止?fàn)?，物盡其用,物權(quán)的基本原則：,1、物權(quán)絕對(duì)原則（就物權(quán)的性質(zhì)而言） 2、物權(quán)法定原則（就物權(quán)的種類而言） 3、一物一權(quán)原則（就物權(quán)的客體而言） 4、物權(quán)優(yōu)先原則（就物權(quán)的效力而言） 5、物權(quán)公示、公信原則（就物權(quán)的成立或變動(dòng)而言）,物權(quán)絕對(duì)原則,概念：絕對(duì)權(quán)是指物權(quán)人可以自己所享有的權(quán)利對(duì)抗任何第三人。 理解：物權(quán)絕對(duì)原則是物權(quán)區(qū)別于債權(quán)的基本標(biāo)志。即物權(quán)為絕對(duì)權(quán)，債權(quán)為相對(duì)權(quán)。絕對(duì)權(quán)為對(duì)世權(quán)，相對(duì)權(quán)為對(duì)人權(quán)。絕對(duì)權(quán)是指物權(quán)人可

14、以自己所享有的權(quán)利對(duì)抗任何第三人 。,物權(quán)法定原則,概念：物權(quán)法定原則，即是說物權(quán)不能隨便創(chuàng)設(shè)，而必須由法律來明確規(guī)定和創(chuàng)設(shè)。 理由：相對(duì)債權(quán)而言，物權(quán)往往更為涉及公眾與社會(huì)的利益，因此必須由法律來設(shè)定，而不能自行設(shè)定。 如：在擔(dān)保法發(fā)布前，專利權(quán)就不能作為質(zhì)押的客體。否則就有可能侵害不知情的受讓人的利益。,一物一權(quán)原則,概念：是指在一物上只能設(shè)定一個(gè)所有權(quán)，不能設(shè)定兩個(gè)所有權(quán)。 解釋和理由：一物一權(quán)原則是一個(gè)古老的民法原則，通俗的說法，就是一件物品不能既屬于張三、又屬于李四。所有權(quán)是各種物權(quán)中支配力量最完全最徹底的權(quán)利，在一物上不能同時(shí)有兩個(gè)最完全最徹底的權(quán)利，否則就既不完全又不徹底了。 意

15、義：可以有助于人們明確財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的歸屬，及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的界限。如專利獨(dú)占實(shí)施權(quán)的權(quán)利界限。,物權(quán)優(yōu)先原則,1、表現(xiàn)在物權(quán)與物權(quán)之間：成立在先的物權(quán)優(yōu)先于成立在后的物權(quán)。 2、表現(xiàn)在物權(quán)與債權(quán)之間 （1）在受償順序上，物權(quán)較債權(quán)優(yōu)先。（2）在追索權(quán)上，物權(quán)較債權(quán)優(yōu)先。 （3）在權(quán)利轉(zhuǎn)讓上，物權(quán)較債權(quán)優(yōu)先。,物權(quán)公示、公信原則,物權(quán)公示、公信原則主要體現(xiàn)在物權(quán)的登記上。 概念：物權(quán)登記的公信力，是指物權(quán)或物權(quán)權(quán)能產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移或者滅失，一經(jīng)政府機(jī)關(guān)登記對(duì)外公示，將對(duì)公眾產(chǎn)生信用。既使公示內(nèi)容有錯(cuò)誤，公眾因善意相信該公示的內(nèi)容而為的行為應(yīng)受到保護(hù)。,動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn),概念：不動(dòng)產(chǎn)是指土地以及房屋、林木等地上定

16、著物。動(dòng)產(chǎn)是指不動(dòng)產(chǎn)以外的物。 特征：如果移動(dòng)將造成財(cái)產(chǎn)的破壞即為不動(dòng)產(chǎn)（如電線桿、鐵塔、高爐等）。如果移動(dòng)不造成財(cái)產(chǎn)的損害即是動(dòng)產(chǎn)（如可移動(dòng)的機(jī)器設(shè)置） 不動(dòng)產(chǎn)不包括地下礦藏等,物權(quán)的行使,物權(quán)的行使（物上請(qǐng)求權(quán)） 1、返還原物請(qǐng)求權(quán) 2、排除妨害請(qǐng)求權(quán)（請(qǐng)求停止專利侵權(quán)） 3、妨害防止請(qǐng)求權(quán)（禁令，財(cái)產(chǎn)保全 ） 4、恢復(fù)原狀請(qǐng)求權(quán),債權(quán),債：債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人。 債權(quán)：要求他人為一定行為或者不為一定行為的請(qǐng)求權(quán)。,債權(quán)的特點(diǎn),特點(diǎn)： 1、債權(quán)為請(qǐng)求權(quán) (不能直接支配財(cái)產(chǎn)） 2、債權(quán)為相對(duì)權(quán)

17、（針對(duì)特定人的請(qǐng)求權(quán)） 3、債權(quán)具有期限性 （1）約定期限（如合同的履行期限） （2）法定期限 （3）時(shí)效期限,債的種類,1、合同之債 2、無因管理之債 3、不當(dāng)?shù)美畟?4、侵權(quán)賠償之債,王先生駕車前往某酒店就餐,將轎車停在酒店停車場內(nèi),飯后駕車離去,停車場工作人員稱: 已經(jīng)洗了車,請(qǐng)付洗車費(fèi)5元.王先生表示”我并未讓你們幫我洗車”,雙方發(fā)生爭執(zhí).本案應(yīng)如何處理? A.基于不當(dāng)?shù)美?，王先生須返還5元 B.基于無因管理,王先生須支付5元 C.基于合同關(guān)系,王先生無須支付5元 D.無法律依據(jù),王先生無須支付5元,合同之債,概念：指當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意。 特點(diǎn)： 1、雙方當(dāng)

18、事人的法律行為引起 2、因雙方當(dāng)事人意思表示一致而成立 3、合同中的債權(quán)債務(wù)相互對(duì)應(yīng) 3、合同之債具有任意性,侵權(quán)之債,概念：指不法侵害他人的合法權(quán)益，給他人造成損害的行為。加害人有賠償對(duì)方的義務(wù)，以此形成的債即是侵權(quán)之債。 特點(diǎn)： 1、由非法行為引起（合同是由合法行為引起） 2、由加害人單方行為引起 3、是法定之債（當(dāng)事人不能約定免除，合同是意定之債） 4、主要內(nèi)容為賠償損失,無因管理之債,概念：指沒有法律規(guī)定的或者約定的義務(wù)而為他人管理事務(wù)。管理他人事務(wù)的人稱為管理人；該他人稱為本人。因事務(wù)的管理而在管理人與本人之間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即無因管理之債。 如代為管理他人走失的寵物 如專利權(quán)人

19、不在時(shí)，專利被實(shí)施許可人代專利權(quán)人繳年費(fèi)。或者在代理機(jī)構(gòu)與當(dāng)事人失去聯(lián)系的情況下，代權(quán)利人繳年費(fèi)。,無因管理之債,要件： 1、客觀上為他人管理事務(wù) 2、主觀上又為他人管理的意思（為他人謀利益） 3、無法定或約定的義務(wù) 4、不違反本人的意思（不是強(qiáng)行管理）,不當(dāng)?shù)美?概念：指沒有法律根據(jù)而取得利益，致他人受有損失的事實(shí)。 如：收取了商店多找的錢 如：專利局系統(tǒng)出了問題，沒有通知繳年費(fèi)，因此少交了一年年費(fèi),不當(dāng)?shù)美?要件： 1、受有財(cái)產(chǎn)上的利益 2、致他人損失或損害 3 、無合法根據(jù) 4 、受損人獲利人不是故意 法律效果 1、返還原物 2、賠償損失不當(dāng)?shù)美?,連帶之債,概念：指債權(quán)人或者債務(wù)人有數(shù)

20、人時(shí)，各債權(quán)人均可以請(qǐng)求任一債務(wù)人履行全部債務(wù)。各債務(wù)人均有履行全部債務(wù)的義務(wù)。 連帶之債與連帶責(zé)任具有相同的含意 如：共同侵權(quán)人負(fù)有連帶責(zé)任 如：合伙企業(yè)的合伙人負(fù)有連帶責(zé)任,債的擔(dān)保,概念：指保證債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的法律行為。 目的：保證債權(quán)的實(shí)現(xiàn) 分為兩大類 1、人的擔(dān)保：保證 2、物的擔(dān)保：抵押、質(zhì)押、定金、留置,保證,概念：保證，債權(quán)擔(dān)保的一種形式，屬于人的擔(dān)保的范圍。指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的行為。 如：甲向乙借入50萬元，丙向乙提供書面保證，如果到期甲不償還，丙承擔(dān)償還的義務(wù)。 國家機(jī)關(guān)和公益法人不能作為保證人， 保證方式：一般保證：

21、強(qiáng)制執(zhí)行后 連帶保證：強(qiáng)制執(zhí)行前,抵押,概念：指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人對(duì)該財(cái)產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。 特點(diǎn)： 1、不轉(zhuǎn)移對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有（ 一般為不動(dòng)產(chǎn)） 2、是讓渡抵押物中交換價(jià)值支配權(quán)的行為 3、抵押人在抵押期間不得轉(zhuǎn)讓抵押物 4、該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押 5、禁止“流質(zhì)契約”：訂立抵押合同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。,質(zhì)押,概念：是指債務(wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動(dòng)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)以該動(dòng)產(chǎn)折

22、價(jià)或者拍賣，并優(yōu)先受償。這種優(yōu)先受償權(quán)就是質(zhì)權(quán)。 法律特征： 1、包括動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押； 2、轉(zhuǎn)移質(zhì)物的占有； 3、質(zhì)物轉(zhuǎn)移后合同生效； 4、無形財(cái)產(chǎn)的質(zhì)押登記后生效 5、禁止流質(zhì)契約,留置,概念：指合同債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)（動(dòng)產(chǎn)），債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照擔(dān)保法規(guī)定留置該財(cái)產(chǎn)，以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。 構(gòu)成要件： 、必須債權(quán)人按照合同約定占有對(duì)方財(cái)產(chǎn) 、債務(wù)人負(fù)擔(dān)的債務(wù)與債權(quán)人享有的債權(quán)是 因債權(quán)人取得占有的同一合同發(fā)生的 、債務(wù)人的債務(wù)已到履行期 、債權(quán)人催告?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)達(dá)一定期限 只適用保管合同、運(yùn)輸合同和加工承攬合同

23、,定金,A.定義 是合同的當(dāng)事人一方，為了證明合同的成立和擔(dān)保合同的履行而預(yù)先給付對(duì)方的一定數(shù)額的貨幣 B.定金數(shù)額: 不得超過主合同標(biāo)的額的20%,定金,C.定金法則 定金于合同履行后，應(yīng)當(dāng)返還或抵作價(jià)款。當(dāng)事人不履行合同時(shí)，須承受定金處罰。即給付定金的一方不履行合同時(shí)，無權(quán)請(qǐng)求返還定金；接受定金一方不履行合同時(shí)，應(yīng)雙倍返還定金。 定金和違約金的主要區(qū)別： 1、定金必須先行給付，違約金可以是后付 2、定金屬于法定擔(dān)保形式，違約金由當(dāng)事人自行約定,人身權(quán)：=（人格權(quán)+身份權(quán)）,1、人格權(quán)（作為人所享有的最基本的權(quán)利） -生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名、名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、人身

24、自由權(quán)、通信自由權(quán)、婚姻自由權(quán) -人格權(quán)的性質(zhì)： （1）非財(cái)產(chǎn)權(quán)； （2）為絕對(duì)權(quán)(對(duì)世權(quán)） （3）專屬權(quán)（不得讓與）,人格權(quán),2、身份權(quán)（與特定身份有關(guān)的權(quán)利） -家庭身份權(quán)：例如監(jiān)護(hù)權(quán) -知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的身份權(quán)部分：例如發(fā)明人的署名權(quán)等,案例,某影樓與甲約定：影樓為甲免費(fèi)免費(fèi)拍寫真集，甲允許影樓使用其中一張照片作為影樓的櫥窗廣告。后來，甲發(fā)現(xiàn)自己的照片 被用在一種性藥品的廣告上，經(jīng)查，制藥公司是從該影樓花500元買到該照片的。下列哪些說法是正確的？ A.某影樓侵害了甲的肖像權(quán) B某影樓享有甲寫真照片的版權(quán) C某影樓的行為構(gòu)成違約 D制藥公司的行為侵害了甲的隱私權(quán),民事法律事實(shí),民事法律事實(shí)：導(dǎo)

25、致民事法律關(guān)系變動(dòng)的原因 包括： 1、民事法律行為（意思表示行為） 2、民事法律事件 （1）自然事實(shí) （2）不可抗力事件 （3）意外事件,民事法律行為,民事法律行為：指發(fā)生民法上效果的以意思表示為要素的一種法律事實(shí)。 （1）以意思表示為構(gòu)成要件； （2）發(fā)生私法效果的法律事實(shí)； 如合同行為、遺囑行為,法律行為成立的要件： 1、主體合格 2、意思表示真實(shí) 3、內(nèi)容合法,民事法律事件,法律事件：是指不以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移而發(fā)生的，能夠引起法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的客觀事實(shí)。 1、自然事實(shí)：如人的出生和死亡、人的下落不明為自然事實(shí)； 2、不可抗力事件：自然災(zāi)害、或社會(huì)動(dòng)亂 3、意外事件：是指非因當(dāng)事

26、人的過錯(cuò)或不可抗力，出乎當(dāng)事人意料之外而發(fā)生的事件。如車禍、空難等,法律行為的分類,法律行為的主要分類 1、單方、雙方、多方法律行為 2、基于債權(quán)發(fā)生的行為與基于物權(quán)發(fā)生的行為。（賠償請(qǐng)求為基于債權(quán)發(fā)生的行為，停止侵權(quán)請(qǐng)求為基于物權(quán)發(fā)生的行為） 3、要式法律行為與不要式法律行為 4、有償法律行為與無償法律行為 5、要物法律（實(shí)踐）行為與不要物（諾成）法律行為 6、附條件法律行為與附期限的法律行為,附條件的法律行為,概念：是指當(dāng)事人以將來不確定是否發(fā)生的事實(shí)，作為法律行為是否生效的條件。 1、生效條件：條件成就時(shí)生效 如：如果明天下雨，修理住房 2、解除條件：條件成就時(shí)喪失效力 如：約定一旦收入

27、超過一定數(shù)額，不再提供生活費(fèi) 確定發(fā)生或者不發(fā)生的事實(shí)不能作為條件（如日出日落不能作為條件）,附期限的法律行為,概念：是指當(dāng)事人以將來一定會(huì)到來的時(shí)間作為決定法律行為效力的條款。 1、附生效期限：期限到來時(shí)法律行為生效 （如：一旦下雨，即修理住房） 2、附終止期限：期限到來時(shí)法律行為終止效力（如：一旦大水退走，就停止供應(yīng)草袋） 必會(huì)發(fā)生，但發(fā)生的時(shí)間可以不確定,民事代理,代理的概念：代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。 代理的四要件： 1、代理人是以被代理人的名義進(jìn)行活動(dòng) 2、代理人須向相對(duì)方為意思表示或接受意思表示 3、代理人在代理

28、權(quán)范圍內(nèi)活動(dòng) 4、代理活動(dòng)直接對(duì)被代理人產(chǎn)生權(quán)利義務(wù),代理權(quán)的來源,1、委托代理 委托代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán) 2、法定代理 法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán) 3、指定代理 按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權(quán),委托合同,委托合同：委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。 1、委托法律關(guān)系不必然產(chǎn)生代理； 2、委托法律關(guān)系是雙方法律行為； 3、委托法律關(guān)系可以是授權(quán)行為的基礎(chǔ)法律關(guān)系。,授權(quán)委托行為,授權(quán)行為：委托人向代理人授予代理權(quán)的行為。 “委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項(xiàng)、權(quán)限和期限，并由委托人簽名或者蓋章”。 1、授權(quán)委托行

29、為是單方法律行為； 2、授權(quán)委托書是對(duì)外文件； 3、委托合同往往是授權(quán)委托行為的基礎(chǔ)法律關(guān)系； 4、公法代理時(shí)，簽訂委托合同的主體往往是單位，但被授權(quán)的代理人一定是自然人（如律師和專利代人）。 5、授權(quán)委托行為往往具有人身信賴的關(guān)系。,不當(dāng)代理的法律后果,1、沒有代理權(quán)和越權(quán)代理：被代理人事后追認(rèn)時(shí)，具有法律效力； 2、第三人明知沒有代理權(quán)或越權(quán)的：第三人和行為人承擔(dān)連帶責(zé)任； 3、代理人和第三人串通的：代理人和第三人承擔(dān)連帶責(zé)任；,表見代理,4、表見代理及法律后果： 概念：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”

30、。特點(diǎn)： （1）屬于無權(quán)代理； （2）本人有過錯(cuò)； （3）相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)； （4）產(chǎn)生與有權(quán)代理相同的法律后果； （5）相對(duì)人可以行使撤銷權(quán)。,民事責(zé)任和民事責(zé)任能力,民事責(zé)任 不履行法律義務(wù)應(yīng)受到的制裁和后果 民事責(zé)任能力 指民事主體據(jù)以獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的法律地位或法律資格,民事責(zé)任的構(gòu)成要件,（狹義的民事責(zé)任） 1、損害事實(shí) 2、行為違法 3、損害事實(shí)與行為之間有因果關(guān)系 4、過錯(cuò)（過失和故意）,過錯(cuò),概念：過錯(cuò)包括故意和過失 故意：明知自己的行為會(huì)產(chǎn)生危害他人的后果，希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。（直接和間接故意） 過失： 1、疏忽大意的過失：應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害

31、他人的結(jié)果，由于疏忽大意而沒有預(yù)見； 2、過于自信過失：已經(jīng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害他人的后果，但輕信能夠避免。 民法上的故意和過失與刑法上含義是相同的,民事責(zé)任,民事責(zé)任的種類（廣義） 1、合同違約的民事責(zé)任 2、侵權(quán)的民事責(zé)任（不限于民事賠償責(zé)任）,民事責(zé)任的種類,民事責(zé)任的種類（廣義） 1、合同違約的民事責(zé)任 2、侵權(quán)的民事責(zé)任（不限于民事賠償責(zé)任）,民事責(zé)任的承擔(dān)方式,（廣義的民事責(zé)任） （1）停止侵害（2）排除妨害 （3）消除危險(xiǎn)（4）返還財(cái)產(chǎn) （5）恢復(fù)原狀（6）修理、重作、 （7）賠償損失（8）支付違約金 （9）消除影響、恢復(fù)名譽(yù)（10）賠禮道歉,民事責(zé)任的歸責(zé)原則,概念：是

32、指行為人因其行為或物件致他人損害的事實(shí)發(fā)生以后，應(yīng)依何種標(biāo)準(zhǔn)使其承擔(dān)民事賠償責(zé)任的問題。 歸責(zé)的形式 1、過錯(cuò)責(zé)任（認(rèn)定過錯(cuò)、推定過錯(cuò)） 2、無過錯(cuò)責(zé)任（例如，產(chǎn)品責(zé)任） 3、公平責(zé)任,不可抗力,概念：不可抗力，是指不能預(yù)見、不可避免并且不能克服的情況。 不可抗力的構(gòu)成 1、客觀方面：（1）不能預(yù)見；（2）或者雖然可以預(yù)見但不可避免及克服。 2、主觀方面：主觀努力損失也不可避免 3、是否構(gòu)成不可抗力的事由只能具體情況而論。,民事法律責(zé)任正當(dāng)防衛(wèi),概念：為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的正當(dāng)防衛(wèi)行為。 構(gòu)成條件： 1、必須是針對(duì)不法侵害行為； 2、必須是

33、針對(duì)正在進(jìn)行的侵害；（主觀想象的、已經(jīng)完成的、尚未進(jìn)行均不能認(rèn)為是正在進(jìn)行的） 3、必須是針對(duì)侵害人本人進(jìn)行； 4、不能超過必要的限度,緊急避險(xiǎn),概念：是指行為人在遇到某種危險(xiǎn)的情況下，為了防止公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)益遭受損害，不得已而采取的侵犯法律所保護(hù)的公共利益或者他人利益的行為。 構(gòu)成條件： 1、必須是公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)益遭受損害； 2、必須是正在發(fā)生的危險(xiǎn)；（主觀想象的、已經(jīng)完成的、尚未進(jìn)行均不能認(rèn)為是正在進(jìn)行的） 3、必須是在沒有其他辦法可行的情況下； 4、不能超過必要的限度。,訴訟時(shí)效,概念：向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的時(shí)間期限。 1、一般期限是二年

34、 2、特殊期限是一年（身體受到傷害等） 3、從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日算（不是推定知道） 4、從權(quán)利被侵害超過20年的不予保護(hù) 5、最后6個(gè)月內(nèi)如果發(fā)生不可抗力或者其他障礙，可以中止（訴訟時(shí)效的中止）,訴訟時(shí)效的中止,概念：“在訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請(qǐng)求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。從中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算。 ” 。 特點(diǎn)： 1、中止訴訟時(shí)效的事由必須為不可抗力或其他障礙不能行使請(qǐng)求權(quán)的事件； 2、發(fā)生訴訟時(shí)效中止的事由必須發(fā)生在訴訟時(shí)效最后六個(gè)月內(nèi)。 3、原因消除后繼續(xù)計(jì)算（以原剩時(shí)間為準(zhǔn)）。,訴訟時(shí)效的中斷,概念：“訴訟時(shí)效因提起訴訟

35、、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算?！?1、必須在訴訟時(shí)效期間，但不得超過絕對(duì)時(shí)效20年； 2、必須是權(quán)利人向?qū)Ψ阶鞒隽酥鲝垯?quán)利的表示，或者對(duì)方作出了同意履行義務(wù)的表示；（如停止侵權(quán)通知） 3、中斷不同于中止，中止是繼續(xù)計(jì)算。中斷是從“頭開始”。 4、訴訟時(shí)效中斷的舉證責(zé)任在權(quán)利人（應(yīng)當(dāng)注意保存證據(jù)） 5、可撤銷合同的撤銷期不適用時(shí)效中斷。（除斥期間不中斷）,訴訟時(shí)效的目的和效力,目的： 1、穩(wěn)定社會(huì)秩序； 2、促使權(quán)利人行使權(quán)利； 3、避免了年代久遠(yuǎn)的舉證困難。 效力： 1、喪失的是訴訟上的勝訴權(quán)； 2、權(quán)利人仍有權(quán)向義務(wù)人請(qǐng)求履行義務(wù)； 3、義務(wù)人

36、如果履行了義務(wù)，具有合法的效力； 4、屬于民法中的“消滅時(shí)效”（相對(duì)“取得時(shí)效”）。,涉外民事法律的適用,1、和國內(nèi)法相沖突時(shí)，優(yōu)先適用國際條約或雙邊協(xié)定：（分為不必轉(zhuǎn)換為國內(nèi)法及必須轉(zhuǎn)換為國內(nèi)法兩部分） 2、涉及不動(dòng)產(chǎn)時(shí)適用不動(dòng)產(chǎn)地法：（如房屋的繼承，適用房屋所在地國家法）； 3、涉外合同當(dāng)事人可以選擇法律：法律另有規(guī)定的除外。 4、侵權(quán)糾紛適用侵權(quán)行為地法律； 5、中國人和外國人結(jié)婚適用登記地法，離婚適用法院所在地法； 6、遺產(chǎn)繼承，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡地法，不動(dòng)產(chǎn)適用所在地法。,合同概念,合同概念：平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 不適用人身權(quán)合同,合同的基本原則,1

37、、平等原則 2、自愿原則 3、公平原則 4、誠實(shí)信用原則 5、遵守公益原則 6、效力原則（依法成立的合同具有受法律強(qiáng)制力保護(hù)的效力）,合同的一般條款,1、當(dāng)事人姓名住所 2、標(biāo)的 3、數(shù)量 4、質(zhì)量 5、價(jià)款或者報(bào)酬 6、履行期限、地點(diǎn)和方式 7、違約責(zé)任 8、爭議解決的方法,要約,1、要約：是希望和他人訂立合同的意思表示。 2、要約效力：一經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束。 3、要約生效的時(shí)間：到達(dá)受要約人時(shí)生效。 4、要約的失效：（1）拒絕要求的通知到達(dá)要約人；（2）要約人提前撤回要約；（3）承諾期屆滿；（4）受要約人對(duì)要約內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性的變更。,承諾,1、承諾：是受要約人同意要

38、約的意思表示。 2、承諾的效力：要約一經(jīng)受要約人承諾，合同即成立。 3、承諾生效的時(shí)間：到達(dá)要約人時(shí)生效，或者依交易習(xí)慣生效。 4、承諾的失效：（1）承諾人提前撤回承諾的；（2）承諾人對(duì)要約內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的。,合同成立,1、合同的成立：是指合同簽訂后產(chǎn)生的對(duì)雙方當(dāng)事人的約束效力 2、合同成立的時(shí)間：承諾到達(dá)時(shí)，例外：合同書，確認(rèn)書成立。 3、合同成立的地點(diǎn)：承諾生效地點(diǎn)（收件人主營業(yè)地點(diǎn)）。,合同的生效,合同的生效和合同的成立不是同義詞（如專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，在簽訂時(shí)成立，登記時(shí)生效）。 1、通常情況下，合同成立時(shí)即生效。（如一手交錢一手交貨的買賣合同） 2、規(guī)定登記為生效要件的情況下，登記后

39、生效（如專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等） 3、附條件或附期限的合同，條件或者期限成就后生效。 4、涉及所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)，合同生效后，債權(quán)人轉(zhuǎn)為物權(quán)人,格式合同的效力,1、格式合同條款：是當(dāng)事人為了重復(fù)使用預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。 2、格式合同條款的效力： （1）提供條款一方免除其責(zé)任，加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，無效。 （2）對(duì)格式條款發(fā)生爭議時(shí)，有兩種解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)按有利于對(duì)方進(jìn)行解釋； （3）有非格式條款的，非格式優(yōu)先。,無效合同,無效合同（第52條） 1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； 2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益； 3、以合法形式掩蓋非法目的； 4、

40、損害社會(huì)公共利益； 5、違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 6、合同中的解決爭議的條款仍有效,可撤銷的合同,可撤銷合同 1、因重大誤解訂立的； 2、在訂立合同時(shí)顯失公平的。 3、一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。 4、必須向人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)提出請(qǐng)求 5、撤銷期限為得知之日起一年，期限不中斷。,可撤銷合同與無效合同的區(qū)別,區(qū)別： 1、可撤銷的合同可以變更為有效合同 2、可撤銷合同屬于效力不完全的合同 3、撤銷期限是一年，而無效訴訟時(shí)效為兩年,合同的履行,1、同時(shí)履行抗辯權(quán)：當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)的，沒有先后順序

41、，應(yīng)同時(shí)履行； 2、不安履行抗辯權(quán)：指先履行合同的一方當(dāng)事人因?qū)Ψ疆?dāng)事人欠缺履行債務(wù)的能力或者信用，拒絕履行合同的權(quán)利。 3、先履行抗辯權(quán)：當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)的，先給付的一方?jīng)]有給付或者給付不符合約定，后給付的一方拒絕履行合同的權(quán)利,合同的代位權(quán),概念：因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)； （如甲廠欠乙廠100萬元到期，而丙廠欠甲廠100萬到期，但甲廠不向丙廠要求支付該款，此時(shí)乙廠經(jīng)法院，可以自己要求丙廠向自己支付）,合同的撤銷權(quán),概念：因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人要以請(qǐng)求法院撤銷該行為。（時(shí)

42、效為一年）,合同的變更,1、合同內(nèi)容的變更：經(jīng)協(xié)商一致的，可以變更合同。 2、合同主體的變更： （1）債權(quán)人的變更，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人 （2）債務(wù)人的變更，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人許可 （3）債務(wù)人原抗辯權(quán)，可以對(duì)新債權(quán)人行使；（如原債權(quán)人支付的貨物有問題） （4）賠償請(qǐng)求權(quán)的轉(zhuǎn)讓,合同的終止和解除,1、合同的終止： （1）履行；（2）解除； （3）抵銷；（4）提存； （5）免除；（6）混同,合同的終止,1、抵銷：當(dāng)事人互為債務(wù)，且標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同可以抵銷，但要通知對(duì)方,如種類品質(zhì)不相同之可以約定抵消。 2、提存：由于債權(quán)人的原因，債務(wù)人無法履行債務(wù)的。經(jīng)公證機(jī)關(guān)或者法院裁定，交有關(guān)機(jī)關(guān)保管。視為履行債務(wù)

43、。（如債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)） 3、混同：債權(quán)債務(wù)同歸于一人。,2、合同的解除,（1）不可抗力 （2）對(duì)方當(dāng)事人表示不需要履行 （3）遲延履行，經(jīng)催告仍不履行的 （4）當(dāng)事人一方違約，造成不能實(shí)現(xiàn)合同目的。,合同的違約責(zé)任,1、一方違約造成他方損失的，損失賠償額應(yīng)相當(dāng)于因違約造成的損失。 2、可以約定違約金和其他損失額的計(jì)算方法； 3、支付定金的，給付定金一方違約的，無權(quán)要求返還定金。相反，另一方要加倍返還定金。 4、不可抗力可以構(gòu)成免責(zé)事由。 5、由于第三方的原因造成違約的，違約一方應(yīng)當(dāng)先行承擔(dān)責(zé)任，再向第三方追償。,技術(shù)合同,1、 概念：技術(shù)合同是當(dāng)事人就技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、咨詢、或者服務(wù)訂

44、立的確立相互之間權(quán)利義務(wù)的合同。 2、一般條款： （1）項(xiàng)目名稱； （2）標(biāo)的； （3）履行的具體要求； （4）情報(bào)的保密； （5）風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)； （6）技術(shù)成果的歸屬； （7）驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)； （8）價(jià)款； （9）違約及損失賠償?shù)挠?jì)算； （10）爭議解決的方法； （11）名詞術(shù)語的解釋。,技術(shù)合同的種類,1、技術(shù)發(fā)開合同：指當(dāng)事人之間就新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝或者新材料及其系統(tǒng)的研究開發(fā)所訂立的合同。（包括合作發(fā)開和委托開發(fā)) 2、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同：包括專利轉(zhuǎn)讓、專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、專利實(shí)施許可合同。 3、技術(shù)咨詢合同：對(duì)特定技術(shù)項(xiàng)目提供可行性論證、技術(shù)預(yù)測。專題技術(shù)調(diào)查、分析評(píng)價(jià)報(bào)告等合同。

45、4、技術(shù)服務(wù)合同：指當(dāng)事人一方以技術(shù)知識(shí)為另一方解決特定技術(shù)問題所訂立的合同。,概念：贈(zèng)與合同是贈(zèng)與人將自己的財(cái)產(chǎn)無償給予受贈(zèng)人，受贈(zèng)人表示接受贈(zèng)與的合同。 構(gòu)成： 1、雙方法律行為 2、實(shí)踐性法律行為（要物法律行為） 3、但經(jīng)公證或者公益性捐款則為諾成性 4、贈(zèng)與可以附義務(wù)，受贈(zèng)人應(yīng)履行義務(wù) 5、發(fā)現(xiàn)受贈(zèng)人侵害贈(zèng)與人的，可一年內(nèi)撤銷 6、贈(zèng)與人的經(jīng)濟(jì)狀況顯著惡化，嚴(yán)重影響其生產(chǎn)經(jīng)營或者家庭生活的，可以不再履行贈(zèng)與義務(wù)。,民事訴訟法,受案范圍：公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟。 特點(diǎn)： 1、屬于廣義的民事法律關(guān)系 2、包括婚姻、收養(yǎng)、繼承法律關(guān)

46、系 3、間接包括勞動(dòng)法律關(guān)系（不得直接起訴),民事訴訟的法律關(guān)系,概念：是指訴訟活動(dòng)中，人民法院與訴訟參與人之間形成的關(guān)系。主體、客體、和內(nèi)容三要素構(gòu)成。 主體： 1、人民法院 2、訴訟參與人 （1）訴訟參加人：當(dāng)事人（原告、被告、第三人）、代理人 （2）其他訴訟參與人：證人、鑒定人、勘驗(yàn)人和翻譯等人員 內(nèi)容：主體所享有的訴訟權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù) 客體：指訴訟權(quán)利義務(wù)所指向的對(duì)象（事實(shí)和實(shí)體權(quán)利請(qǐng)求，如要求賠償請(qǐng)求）,基本制度（2006年試卷二第2題） 1、回避制度 2、兩審終審制度 3、公開審判制度 4、合議制度 基本原則 1、獨(dú)立審判原則 1、同等和對(duì)等原則 2、當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則 3、辯

47、論原則 4、處分原則 5、調(diào)解原則,民事訴訟的級(jí)別管轄,根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，下列哪些第一審民事案件應(yīng)當(dāng)由中級(jí)人民法院管轄？（2006年試卷二34題） A 專利侵權(quán)案件 B 在其轄區(qū)內(nèi)有重大影響的案件 C 專利權(quán)歸屬糾紛案件 D 所有涉外案件,民事訴訟的級(jí)別管轄,概念：是指上下級(jí)法院受理第一審民事案件的分工。 1、基層法院：管轄第一審民事案件，另有規(guī)定的除外； 2、中級(jí)法院： （1）重大涉外案件（含涉港澳臺(tái)）； （2）本轄區(qū)有重大影響的案件； （3）最高法院確定由中級(jí)法院管轄的案件（ 海事、海商案件；專利糾紛案件） 3、高級(jí)法院：本轄區(qū)在重大影響的案件； 4、最高法院：（1）在全國有重大影響的

48、案件；（2）認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由其審理的案件。,民事訴訟的地域管轄,下列說法中哪些是正確的？ A 對(duì)公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民 法院管轄 B 對(duì)法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄 C 同一訴訟的幾個(gè)被告住所地、經(jīng)常居住地在兩個(gè)以上人民法院轄區(qū)的，各該人民法院都有管轄權(quán) D 因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或被告住所地人民法院管轄 參考答案：ABCD,民事訴訟的地域管轄,概念：是指同級(jí)法院在本轄區(qū)內(nèi)對(duì)第一審民事案件的管轄分工。 1、一般地域管轄：被告住所地或經(jīng)常居住地法院管轄（原告就被告） 2、特殊地域管轄：合同、

49、侵權(quán)、保險(xiǎn)、事故、海難等糾紛 3、專屬管轄：不動(dòng)產(chǎn)、繼承 4、協(xié)議管轄： 5、移送管轄：從無管轄權(quán)到有管轄權(quán)法院 6、管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移：從有管轄權(quán)到無管轄權(quán)法院,民事訴訟的地域管轄,以下有關(guān)民事訴訟管轄的哪些說法是正確的？ A 因合同糾紛提起的訴訟，應(yīng)當(dāng)由合同簽訂地的人民法院管轄 B 合同雙方當(dāng)事人可以在協(xié)議中就因不動(dòng)產(chǎn) 糾紛提起的訴訟的管轄法院作出約定 C 因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或被告住所地人民法院管轄 D 兩個(gè)以上的人民法院都有管轄權(quán)，原告可以向其中一個(gè)人民法院起訴 參考答案：CD,民事訴訟的審判組織,1、獨(dú)任制 限于一審 2、合議制 一審中可以有陪審員 二審必須合議制，并且只能由

50、審判員參加 合議制不等于開庭 發(fā)回重審的另行組成合議庭 再審的，另行組成合議庭 3、審判委員會(huì)（不是審判活動(dòng)，指導(dǎo)和監(jiān)督合議庭）,共同訴訟,概念：當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的，或者訴訟標(biāo)的是同一種類、人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意的，為共同訴訟。 分為： 非必要的共同訴訟：如幾個(gè)債權(quán)人向一個(gè)債務(wù)人分別起訴，法院合案審理。 必要的共同訴訟（下頁）,必要的共同訴訟,某甲對(duì)乙提起財(cái)產(chǎn)損害賠償之訴，一審法院判決甲勝訴，乙不服，提起上訴。二審法院發(fā)現(xiàn)丙是必須參加訴訟的共同訴訟人，便追加其參加訴訟，但丙即不參加訴訟，也不表示放棄權(quán)利。在此情況下，二審法院應(yīng)如何處理？ A .仍將

51、其列為二審的當(dāng)事人，依法作出判決 B .仍將其列為二審的當(dāng)事人，可以缺席做出判決 C .不能將其列為二審的當(dāng)事人，但可以直接根據(jù)上訴人的請(qǐng)求作出判決 D. 不能將其列為二審的當(dāng)事人，可以裁定撤銷原判決，發(fā)揮原審法院重審。 參考答案：D,必要的共同訴訟,概念：必要的共同訴訟是普通的共同訴訟的對(duì)稱。指因?yàn)樵V訟標(biāo)的是共同的，而成為不可分之訴，法院必須合并一案審理。（追加的原告可以棄權(quán)、追加的被告不到庭的，可以拘傳和缺席判決） 1、涉及共有財(cái)產(chǎn)訴訟 2、涉及連帶債務(wù)訴訟 3、涉及共同侵權(quán)訴訟 4、涉及對(duì)合伙組織的訴訟等,必要的共同訴訟,某甲對(duì)乙提起財(cái)產(chǎn)損害賠償之訴，一審法院判決甲勝訴，乙不服，提起上訴

52、。二審法院發(fā)現(xiàn)丙是必須參加訴訟的共同訴訟人，便追加其參加訴訟，但丙即不參加訴訟，也不表示放棄權(quán)利。在此情況下，二審法院應(yīng)如何處理？ A .仍將其列為二審的當(dāng)事人，依法作出判決 B .仍將其列為二審的當(dāng)事人，可以缺席做出判決 C .不能將其列為二審的當(dāng)事人，但可以直接根據(jù)上訴人的請(qǐng)求作出判決 D. 不能將其列為二審的當(dāng)事人，可以裁定撤銷原判決，發(fā)揮原審法院重審。 參考答案：D,訴訟第三人,概念：是指對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，認(rèn)為具有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，或者雖然沒有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，但案件的審理結(jié)果與其具有法律上的利害關(guān)系，因而參加到已經(jīng)開始的訴訟中的人。 1、有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人：（1）對(duì)訴訟標(biāo)的有獨(dú)立的請(qǐng)

53、求權(quán)；（2）以原被告為共同被告；（3）參加到本訴中；（4）有上訴權(quán)。 2、無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人：（1）沒有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但案件結(jié)果有利害關(guān)系（如商品質(zhì)量糾紛的材料提供方）（2）參加到已經(jīng)開始的訴訟；（3）必須提出書面申請(qǐng)；（4）沒有上訴權(quán)。,訴的概念和種類,概念： 訴是指當(dāng)事人向法院提出的請(qǐng)求保護(hù)其實(shí)體權(quán)益或確認(rèn)、變更、消滅法律關(guān)系的請(qǐng)求。 1、確認(rèn)之訴：請(qǐng)求確認(rèn)是否存在某種法律關(guān)系的訴訟（如繼承權(quán)確認(rèn)之訴） 2、給付訴訟：請(qǐng)求法院判令履行一定民事義務(wù)的訴訟。（特定物、非特定物、行為）（專利侵權(quán)賠償為非特定物給付之訴） 3、變更之訴：請(qǐng)求變更現(xiàn)存的法律關(guān)系（如離婚、解除合同等）,民事訴訟中的財(cái)產(chǎn)

54、保全,概念： 指對(duì)事后可能不能執(zhí)行的案件，依請(qǐng)求或依職權(quán)，對(duì)爭訴的標(biāo)的，采取財(cái)產(chǎn)保全的強(qiáng)制措施。 1、訴中保全：在訴訟中進(jìn)行的（如專利權(quán)屬糾紛的當(dāng)事人，即可依專利法起訴時(shí)啟動(dòng)保全程序。也可以在訴訟中要求法院采取） 2、訴前保全：在訴訟前進(jìn)行的（如專利權(quán)人為防止侵權(quán)事態(tài)的擴(kuò)大，在訴前要求保全） 3、訴前保全的請(qǐng)求人必須在15日內(nèi)起訴，否則解除保全 4、對(duì)方提供擔(dān)保的，可以不進(jìn)行保全,民事訴訟中的證據(jù),概念： 指能證明案件客觀真實(shí)情況的一切事實(shí)。 證據(jù)必須具備的要件 1、真實(shí)性： 2、關(guān)聯(lián)性：因果關(guān)系 3、合法性：證據(jù)的取得必須合法。,民事訴訟證據(jù)的種類,概念： 法律規(guī)定各種類證據(jù)的外部表現(xiàn)形式。

55、 1、書證： 以思想內(nèi)容來證明案件事實(shí)的材料。 2、物證：以自身存在的形態(tài)、物質(zhì)屬性和外部特征證明案件真實(shí)情況的物品或痕跡。 3、視聽資料：音像資料 4、證人證言：直接或間接知道案件情況的人的陳述 5、當(dāng)事人陳述：在訴訟中向法院的陳述 6、鑒定結(jié)論：鑒定后的鑒定人意見 7、勘驗(yàn)筆錄：對(duì)實(shí)地的勘查等,民事訴訟中的舉證責(zé)任,概念：負(fù)有舉證責(zé)任的一方如果舉證不能，將承擔(dān)敗訴的法律后果。 1、一般的舉證原則：誰主張誰舉證 2、特殊的舉證原則：舉證責(zé)任的倒置（例如，因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人對(duì)其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任） 3、法院依職權(quán)調(diào)查,有

56、關(guān)訴訟期間的規(guī)定,概念：期間包括法定期間和人民法院指定的期間。 1、期間以時(shí)、日、月、年計(jì)算。期間開始的時(shí)和日，不計(jì)算在期間內(nèi)。 2、期間屆滿的最后一日是節(jié)假日的，以節(jié)假日后的第一日為期間屆滿的日期。 3、期間不包括在途時(shí)間，訴訟文書在期滿前交郵的，不算過期。 4、當(dāng)事人因不可抗拒的事由或者其他正當(dāng)理由耽誤期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以申請(qǐng)順延期限，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定。,對(duì)妨礙民事訴訟的強(qiáng)制措施,概念：指法院在民事訴訟中，對(duì)妨害民事訴訟的行為人采取的強(qiáng)制性方法。以排除影響訴訟的障礙。 主要內(nèi)容： 1、被告經(jīng)兩次合傳喚不到庭的，可拘傳； 2、對(duì)違法法庭紀(jì)律的人，可以采取措施； 3、對(duì)偽

57、造證據(jù)等妨害訴訟的行為，可以刑事制裁； 4、對(duì)拒不執(zhí)行生效判決、裁定的，可采取措施； 5、對(duì)拒絕協(xié)助執(zhí)行，可采取措施；,民事訴訟的起訴條件,即立案條件 1、原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織； 2、有明確的被告； 3、有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由； 4、屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。,本訴和反訴,本訴：即原訴，指原告首先向法院提起的訴訟請(qǐng)求。 反訴：反訴是本訴的對(duì)稱，指在法院已經(jīng)開始的民事訴訟中，本訴的被告向原告提出的與本訴的訴訟標(biāo)的和訴訟理由有牽連的、獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求。 反訴的特點(diǎn)： 1、被告向本案的原告提出； 2、反訴的標(biāo)的和理由既有牽連又適得其反； 3、目

58、的在于抵銷本訴； 4、應(yīng)當(dāng)在同一訴訟中審理。 例如原告要求返還加工物，被告反訴加工費(fèi)。,民事訴訟的第一審程序,1 起訴受理- 審查-（裁定駁回）-庭審-判決（裁定）-（上訴） 2 不服裁定的上訴期是十天 不服判決的上訴期是十五天 3 一審的期限是六個(gè)月，可延長六個(gè)月；,民事訴訟第二審程序,1、必須組成合議庭 2、必須由審判員組成合議庭 3、可以進(jìn)行書面審（即不開庭） 4、仍是全面審（事實(shí)和法律審） 5、審限是3個(gè)月，可延長；二審對(duì)裁定的期限是三十天 6、可以裁定撤銷原判發(fā)回重審 7、可以直接改判 8、二審判決一般為終審判決,民事訴訟的再審程序,概念：指對(duì)已經(jīng)生效的判決、裁定、調(diào)解發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤后，糾

59、正錯(cuò)誤的程序。 條件： 1、本院院長提出再審 2、最高法院提出再審 3、上級(jí)法院提出再審或自己提審 4、最高檢對(duì)各級(jí)，上級(jí)檢院對(duì)下級(jí)法院按照再審程序提出抗訴 5、當(dāng)事人提出再審的應(yīng)當(dāng)在判決裁定生效兩年內(nèi)提出。,民事訴訟的執(zhí)行程序,概念： 指法院強(qiáng)制執(zhí)行義務(wù)人履行生效法律文書所確定義務(wù)的程序。 特征： 1、是民事訴訟的程序之一，但不是必經(jīng)程序； 2、執(zhí)行根據(jù)是生效法律文書 3、執(zhí)行的客體只能是財(cái)產(chǎn) 4、執(zhí)行期限：雙方或一方當(dāng)事人為公民的，為一年。雙方均是法人或者單位的，為六個(gè)月。,涉外民事訴訟程序,1、適用中華人民共和國語言和文字原則 2、委托中國律師； 3、不在中國的，委托書應(yīng)當(dāng)公證認(rèn)證； 4、當(dāng)事人可以書面選擇那一國法院管轄但不得違反專屬管轄的規(guī)定； 5、涉及在中國的自然資源開發(fā)的合同糾紛，由中國法院管轄； 6、向外國當(dāng)事人