1、第七章 合同保全制度 第一節(jié)概 述 第二節(jié)代位權(quán) 第三節(jié)撤銷權(quán),第一節(jié) 合同保全概述 一、概念與特征 二、保全與擔(dān)保的區(qū)別,一、概念與特征,合同保全：指為使合同債權(quán)人的債權(quán)不受債務(wù)人不當(dāng)行為的損害而對(duì)合同債權(quán)人的債權(quán)采取的保護(hù)措施。 特征： 合同保全是合同相對(duì)性的規(guī)則的例外，即對(duì)對(duì)內(nèi)效力的突破。 合同保全以合同成立且有效為條件。 保全的目的是確保債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。,二、合同保全與合同擔(dān)保的區(qū)別,二者的目：保障合同債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。但有區(qū)別： 合同擔(dān)保沒有超出合同對(duì)內(nèi)效力的范疇；而合同保全則是債權(quán)對(duì)外效力的體現(xiàn)。 合同擔(dān)保主要是由當(dāng)事人約定產(chǎn)生；而合同保全則直接由法律規(guī)定。 擔(dān)保對(duì)債權(quán)的保障更為積極。

2、擔(dān)保權(quán)人可以占有擔(dān)保人提供的財(cái)物，并享有優(yōu)先受償權(quán)，或請(qǐng)求擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任；保全制度中，債權(quán)人并不控制實(shí)現(xiàn)債權(quán)的財(cái)產(chǎn)。 合同擔(dān)保通常在債務(wù)人不履行債務(wù)的情況下適用；而合同保全是為了防止因債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少給債權(quán)人帶來(lái)嚴(yán)重?fù)p失而設(shè)定的。,第二節(jié) 代位權(quán) 案 例 一、概念與特征(示意圖) 二、代位權(quán)與代理權(quán)的區(qū)別 三、代位權(quán)行使的條件 四、代位權(quán)的行使 五、代位權(quán)行使的效力 附合同法司法解釋第20條的理解 債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)脑?案 例,A縣甲借給B縣乙10萬(wàn)元，B縣乙借給C縣丙20萬(wàn)元，此兩項(xiàng)借款均已屆還款期限，甲急于用款，但經(jīng)調(diào)查了解乙無(wú)力還款，便多次催促乙向丙索還欠款，乙置之不理。 請(qǐng)問： 1、

3、在已知乙無(wú)力還款的情況下，甲欲實(shí)現(xiàn)債權(quán)，可行使何種權(quán)利? 2、甲基于第1問中所指的權(quán)利，如果提起訴訟，如何確定乙和丙的訴訟地位? 3、甲提起第2問中所指的訴訟，什么地方的人民法院具有管轄權(quán)？,4、假設(shè)甲提起第2問中所指的訴訟。法院受理后，D縣丁又提出乙欠其5萬(wàn)元貨款.到期無(wú)力歸還，因此，丁采取與甲同樣的實(shí)現(xiàn)債權(quán)的方式，向該法院起訴。這種情況下，法院對(duì)甲和丁各自提起的訴訟如果合并審理，甲和丁在民事訴訟上是什么關(guān)系? 5、假設(shè)甲提起第2問中所指的訴訟，但沒有足夠的證據(jù)證明乙與丙之間存在借貸關(guān)系，法院是否應(yīng)當(dāng)受理起訴?為什么?,6、假設(shè)甲提起第2問中所指的訴訟，訴訟過程中法院得知乙與丙之間的借貸關(guān)系

4、存在爭(zhēng)議，并根據(jù)雙方簽訂的仲裁協(xié)議正在進(jìn)行仲裁，法院對(duì)甲提起的訴訟應(yīng)當(dāng)如何處理？為什么？ 7、假設(shè)出現(xiàn)第4問所述的情況，一審法院判決支持甲和丁的訴訟請(qǐng)求，丙提起上訴，在第二審程序中甲又向法院提出乙除欠其10萬(wàn)元借款外,還拖欠貨款8萬(wàn)元，請(qǐng)求采取同樣的訴訟方式實(shí)現(xiàn)這一債權(quán)，從程序上看，法院應(yīng)當(dāng)如何處理這一訴訟請(qǐng)求？ 、假設(shè)在第二審程序中，二審法院發(fā)現(xiàn)本案一審的審判長(zhǎng)是原告人甲的前妻，未進(jìn)行回避，二審法院可以作何程序上的處理？（分析）,參考答案： 1、行使代位權(quán)訴訟。 2、甲以丙為被告，以乙為第三人。 3、丙的住所地C縣人民法院管轄 4、甲和丁為共同原告。 5、法院不予受理。 6、中止甲提起的訴訟

5、。 7、法院可依自愿原則就甲新增加的8萬(wàn)元訴訟請(qǐng)求中的5萬(wàn)元進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知甲另行起訴，對(duì)另外3萬(wàn)元，則不予支持。 8、二審法院應(yīng)裁定撤銷原判，發(fā)回重審。,一、代位權(quán)的概念與特征,代位權(quán)：指因債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人享有的到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人的債權(quán)造成損害的，債權(quán)人可以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。 特征有： 代位權(quán)是債權(quán)人因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)而向次債務(wù)人行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。 代位權(quán)是一種法定權(quán)能，無(wú)論當(dāng)事人是否約定 代位權(quán)是債權(quán)人以自己名義行使債務(wù)人的權(quán)利 代位權(quán)為實(shí)體權(quán)利，而非訴訟權(quán)利。,代 位 權(quán) 示 意 圖,金錢之債 甲 乙 （債權(quán)人） （債務(wù)人） 金錢之債 金

6、錢之債 丙 (次債務(wù)人),二、代位權(quán)與代理權(quán)的區(qū)別,A、產(chǎn)生方式不同。代位權(quán)是債權(quán)人享有法定權(quán)利。而代理權(quán)除法定代理外，屬意定性質(zhì)。 B、名義不同：代位權(quán)是債權(quán)人以自己名義；代理權(quán)為代理人以被代理人名義。 C、權(quán)限不同：代理人的權(quán)限是委托、指定、法定的范圍以內(nèi)；代位權(quán)人的權(quán)限是債權(quán)人的債權(quán)范圍以內(nèi)； D、訴訟資格不同：代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)不具有原告資格；代位權(quán)人具有原告資格； E、后果不同：代理的法律效果歸于被代理人；代位的法律效果是債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。,三、代位權(quán)行使的條件,1、債權(quán)人的債權(quán)合法。 2、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)(應(yīng)當(dāng)、能夠行使權(quán)利卻不行使) ，且對(duì)債權(quán)人造成損害 3、債務(wù)人的債

7、權(quán)非專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。 （基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利）,四、代位權(quán)的行使,1.行使的方式：以訴訟方式為之。 2.行使主體：債權(quán)人（原告）以自己的名義提起代位權(quán)訴訟，被告為次債務(wù)人，債務(wù)人為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人 3.行使范圍：不能超過債權(quán)人的債權(quán)范圍 4.行使費(fèi)用：合同法第73條:債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。但合同法司法解釋第19條：代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。（費(fèi)用最終由債務(wù)人承擔(dān)，因?yàn)閭鶆?wù)人有過錯(cuò)，次債務(wù)人承擔(dān)費(fèi)用后，

8、可向債務(wù)人求償。二者并不矛盾，一個(gè)是從實(shí)體法的角度，另一個(gè)是從程序法的角度來(lái)看問題）,五、代位權(quán)行使的效力,1、對(duì)債權(quán)人的效力：代位權(quán)訴訟的成立將使債權(quán)人獲得來(lái)自次債務(wù)人的清償。 司法解釋第20條：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅”。 這樣，入庫(kù)規(guī)則被打破了。,2、對(duì)債務(wù)人的效力：代位權(quán)行使的直接效果應(yīng)歸屬于債權(quán)人，債權(quán)人的債權(quán)清償完畢后，債務(wù)人相應(yīng)的的債務(wù)消滅。 3、對(duì)次債務(wù)人的效力：債權(quán)人一旦行使代位權(quán)，則發(fā)生債權(quán)人與次債務(wù)人之間的訴訟，如代位權(quán)成立，次債務(wù)人便

9、應(yīng)依據(jù)法院的判決向債權(quán)人作出履行。,附：對(duì)合同法司法解釋的理解,合同法司法解釋第20條： 債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。,據(jù)此，代位權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，取得了優(yōu)先受償權(quán)。但此種效力的發(fā)生，應(yīng)該有一定的條件： 只有一個(gè)債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟或數(shù)個(gè)債權(quán)人同時(shí)提起代位權(quán)訴訟。（如果兩個(gè)或兩個(gè)以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，法院可以合并審理。） 債務(wù)人沒有啟動(dòng)破產(chǎn)程序。如果債務(wù)人啟動(dòng)破產(chǎn)程序，代位權(quán)訴訟應(yīng)中斷，債權(quán)人應(yīng)該向清算組織申報(bào)債權(quán)，其債權(quán)，按比例應(yīng)

10、予以清償。,代位權(quán)人優(yōu)先受償?shù)脑?從法律上來(lái)看，債務(wù)人之責(zé)任財(cái)產(chǎn)為固然為其全部債務(wù)之共同擔(dān)保，但在未啟動(dòng)破產(chǎn)程序之前，債務(wù)人只需要運(yùn)用該財(cái)產(chǎn)順次清償?shù)狡趥鶆?wù)。法律上未要求其就所有債務(wù)一體清償。因此債權(quán)人完全有權(quán)利要求就行使代位權(quán)所獲得之財(cái)產(chǎn)利益優(yōu)先受償，無(wú)需通知其他債權(quán)人。 代位權(quán)的行使，以債務(wù)人的遲延履行和能力欠缺為條件。在債務(wù)人未有其他可供選擇的財(cái)產(chǎn)時(shí)，債權(quán)人可不經(jīng)債務(wù)人同意徑行要求以代位權(quán)行使的結(jié)果滿足其債權(quán)。,設(shè)立代位權(quán)制度，就是要保護(hù)債權(quán)人的債權(quán)，安定債權(quán)關(guān)系。堅(jiān)持誰(shuí)主張誰(shuí)受益的原則有利于促進(jìn)債權(quán)人維護(hù)自己的債權(quán)，提高債權(quán)保護(hù)效率，最大限度的保護(hù)債權(quán)人的積極性。如果代位權(quán)人行使代位

11、權(quán)后，不取得優(yōu)先受償權(quán)，合同保全的特點(diǎn)就顯示不出來(lái)； 如果沒有行使代位權(quán)的債權(quán)人與行使代位權(quán)的債權(quán)人都可以就因訴訟而獲得的財(cái)產(chǎn)而平等受償，對(duì)行使代位權(quán)的債權(quán)人來(lái)說(shuō)是不公平的； 債權(quán)人的債權(quán)平等受償只是在債務(wù)人啟動(dòng)破產(chǎn)程序時(shí)，在申報(bào)債權(quán)后按比例平等受償；或者是債權(quán)人共同體其代為權(quán)訴訟。,代位權(quán)訴訟可以簡(jiǎn)化程序。傳統(tǒng)的程序比較復(fù)雜：債權(quán)人行使了代位權(quán)，次債務(wù)人向債務(wù)人履行，債務(wù)人再向債權(quán)人履行。如果行使代位權(quán)，兩個(gè)訴訟變成一個(gè)訴訟，債權(quán)人可直接受償。 對(duì)其他的債權(quán)人沒有不利的影響。因?yàn)槊袷略V訟法有個(gè)不告不理的原則。一個(gè)債權(quán)人行使了代位權(quán)，會(huì)獲得了一個(gè)報(bào)償，別的債權(quán)人也可以行使代位權(quán)，法院只保護(hù)行使

12、了代位權(quán)的人，符合公平原則。,第三節(jié) 撤 銷 權(quán) 案例 1 一、撤銷權(quán)的概念與性質(zhì) 二、保全撤銷權(quán)與合同撤銷權(quán)之比較 三、撤銷權(quán)的構(gòu)成要件 A、客觀要件 B、主觀要件 四、撤銷權(quán)的行使 五、撤銷權(quán)行使的效力,案 例,周某在家中開了一個(gè)豆制品廠（無(wú)法人資格），因市場(chǎng)行情變化，經(jīng)營(yíng)難以為繼，遂停業(yè)。2001年4月1日將豆制品廠所有設(shè)備連同房屋（總價(jià)值5萬(wàn)余元）贈(zèng)送給遠(yuǎn)方侄子王某。李某長(zhǎng)期給周某供應(yīng)原料，周某欠李某原料款5萬(wàn)元，已經(jīng)到期。同年4月2日，李某到豆制品廠索款，發(fā)現(xiàn)該廠已經(jīng)易主。遂于4月5日找周某索要，發(fā)現(xiàn)周某所剩財(cái)產(chǎn)僅余自住房一套（價(jià)值5萬(wàn)余元）。請(qǐng)問： 李某如何維護(hù)自己的權(quán)力？,分析：

13、 李某可以行使撤銷權(quán)：以周某為被告王某為第三人提起撤銷權(quán)之訴。 有人可能認(rèn)為不能行使撤銷權(quán)，因?yàn)橹苣尺€有一套價(jià)值5萬(wàn)余元自住房。但這套自住房是不便于執(zhí)行的，因此應(yīng)認(rèn)定李某應(yīng)行使撤銷權(quán)。,選擇題（多選）,甲公司欠乙公司貨款20萬(wàn)元已有10個(gè)月，其資產(chǎn)已不足償債。乙公司在追債過程中發(fā)現(xiàn)，甲公司在一年半之前作為保證人向某銀行清償了丙公司的貸款后一直沒有向其追償，同時(shí)還將自己對(duì)丁公司享有的30%的股權(quán)無(wú)償轉(zhuǎn)讓給了丙公司。下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？ A、乙公司可以對(duì)丙公司行使代位權(quán) B、若乙公司對(duì)丙公司提起代位權(quán)訴訟，法院應(yīng)當(dāng)追加甲公司為第三人 C、乙公司可以請(qǐng)求法院確認(rèn)甲、丙之間無(wú)償轉(zhuǎn)讓股權(quán)的合同無(wú)效 D

14、、乙公司有權(quán)請(qǐng)求法院撤銷甲、丙之間無(wú)償轉(zhuǎn)讓股權(quán)的合同 答案：A B C D,一、撤銷權(quán)的概念與性質(zhì),撤銷權(quán)：指?jìng)鶛?quán)人對(duì)債務(wù)人濫用其財(cái)產(chǎn)處分權(quán)而損害債權(quán)人的債權(quán)的行為，有請(qǐng)求人民法院予以撤銷的權(quán)利。 性質(zhì)：兼具有請(qǐng)求權(quán)與形成權(quán)的特點(diǎn)。,二、保全撤銷權(quán)與合同撤銷權(quán)之比較,合同保全中的撤銷權(quán)與可撤銷合同中的撤銷權(quán)，在名稱、后果上相似（在效果上都是自始無(wú)效），但性質(zhì)不一樣： 二者分別屬于合同效力制度與合同保全制度。前者體現(xiàn)了意思自由原則，后者是為了保全債權(quán)人的利益，阻止債務(wù)人濫用其財(cái)產(chǎn)處分權(quán)。 從主體來(lái)看：可撤銷合同中的撤銷權(quán)屬于意思表示不真實(shí)者；而保全中的撤銷權(quán)屬于債權(quán)人。,從對(duì)象來(lái)看：可撤銷合同中

15、的撤銷權(quán)針對(duì)的是意思表示不真實(shí)的合同，撤銷的是自己的意思表示不真實(shí)的行為；保全中的撤銷權(quán)針對(duì)的是債務(wù)人與第三人實(shí)施的損害債權(quán)人債權(quán)的行為，撤銷的是他人的行為。 從效力來(lái)看：可撤銷合同中的撤銷權(quán)受相對(duì)性的約束，不涉及第三人；而保全中的撤銷權(quán)則涉及到第三人。 從存續(xù)期間來(lái)看：兩種撤銷權(quán)的行使都要求從撤銷權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使；但在保全中，“自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅 。,三、撤銷權(quán)的構(gòu)成要件,如果債務(wù)人與第三人的行為是無(wú)償行為，撤銷權(quán)的行使只要有客觀要件(即詐害行為)即可。如果債務(wù)人與第三人的行為是有償行為，撤銷權(quán)的要件包括客觀要件和主觀要件。

16、 A、客觀要件：是指?jìng)鶆?wù)人實(shí)施了一定的有害于債權(quán)的詐害行為。從三個(gè)方面老考慮： 1、債務(wù)人實(shí)施了處分財(cái)產(chǎn)的行為（放棄到期債權(quán)、無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)、以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)、以明顯不合理的高價(jià)收購(gòu)他人財(cái)產(chǎn) ）（不可撤銷的財(cái)產(chǎn)行為：債務(wù)人拒絕接受某種利益的行為；從事有可能減少其財(cái)產(chǎn)的身份行為） 2、該行為已經(jīng)發(fā)生效力。 3、該行為已經(jīng)或?qū)⒁獓?yán)重危害債權(quán)。,B、主觀要件，包括： 債務(wù)人的惡意：即債務(wù)人知道或應(yīng)當(dāng)知道其以明顯不合理的低價(jià)(明顯不合理的低價(jià):應(yīng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營(yíng)者的判斷，參考交易當(dāng)時(shí)交易地的物價(jià)部門指導(dǎo)價(jià)或者市場(chǎng)交易價(jià)等因素綜合考慮予以確認(rèn)。轉(zhuǎn)讓價(jià)格達(dá)不到交易時(shí)交易地的指導(dǎo)價(jià)或者市場(chǎng)交易價(jià)百

17、分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價(jià)；對(duì)轉(zhuǎn)讓價(jià)格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價(jià)或者市場(chǎng)交易價(jià)百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價(jià))轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)將有害于債權(quán)人的債權(quán)，而仍然實(shí)施該行為。 債務(wù)人有無(wú)惡意，只須確定其于行為時(shí)知悉其行為可能引起或增加自己之足以危及債權(quán)實(shí)現(xiàn)之資力欠缺狀態(tài)即可。 第三人（受讓人）的惡意：即第三人知道債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，有可能有害于債權(quán)人的債權(quán)，而仍然與其共同實(shí)施該行為。 注意：第三人的惡意必須是在受讓該財(cái)產(chǎn)時(shí)有惡意，其惡意由債權(quán)人舉證。,四、撤銷權(quán)的行使,1、 行使方式：債權(quán)人以自己的名義通過訴訟方式請(qǐng)求法院撤銷債務(wù)人處分財(cái)產(chǎn)的行為。 2、行使主體：債權(quán)人中的任何人均可行使撤銷權(quán)，既可單獨(dú)行使，又可共同行使。 3、行使范圍：以行使撤銷權(quán)的債權(quán)人的債權(quán)范圍為限，沒有行使撤銷權(quán)的債權(quán)人的債權(quán)不包括在內(nèi)。 4、撤銷之訴的被告：以債務(wù)人為被告，以受益人或受讓人為第三人。,5、行使期間：撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使，自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅（除斥期間）。 6、行使撤銷權(quán)的費(fèi)用：關(guān)于適用合同法若干問題的解釋第26條規(guī)定，債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)；第三人有過錯(cuò)的，應(yīng)