1、第八講服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定（GATS）的紀(jì)律邊界,范圍和定義 具體承諾表,范圍和定義,“本協(xié)定適用于各成員影響服務(wù)貿(mào)易的措施。” （第1條第1款） 服務(wù) 服務(wù)貿(mào)易 成員的措施 影響,服務(wù),“ 服務(wù)包括任何部門的任何服務(wù)，但在行使政府職權(quán)時提供的服務(wù)除外。” “ 行使政府職權(quán)時提供的服務(wù)指既不依據(jù)商業(yè)基礎(chǔ)提供，也不與一個或多個服務(wù)提供者競爭的任何服務(wù)?！?焦點(diǎn)問題： 行使政府職權(quán)時提供的服務(wù)與公共服務(wù)的關(guān)系,公共服務(wù),“公共服務(wù)”是指由各國政府或公共企業(yè)為主導(dǎo)，向社會一般公眾提供的教育、醫(yī)療、公共交通、能源、供水等事關(guān)國計民生的基礎(chǔ)性服務(wù)。這類服務(wù)所具有的非商業(yè)屬性決定了其生產(chǎn)和消費(fèi)不宜完全由市場機(jī)制

2、自發(fā)調(diào)整以商業(yè)利益為主要價值取向的GATS就不應(yīng)該適用于這類服務(wù)及政府對此類服務(wù)的管理措施。 “行使政府職權(quán)時提供的服務(wù)”能否涵蓋公共服務(wù)？,服務(wù)貿(mào)易,“就本協(xié)定而言，服務(wù)貿(mào)易定義為： （a）自一成員境內(nèi)向任何其他成員境內(nèi)提供服務(wù)； （跨境提供） （b）一成員境內(nèi)內(nèi)向任何其他成員的服務(wù)消費(fèi)者提供服務(wù)； （境外消費(fèi)） （c）一成員的服務(wù)提供者通過在任何其他成員境內(nèi)的商業(yè)存在提供服務(wù)； （商業(yè)存在） （d）一成員的服務(wù)提供者通過在任何其他成員境內(nèi)的自然人存在提供服務(wù)。（自然人流動）” 焦點(diǎn)問題： “跨境提供”與“境外消費(fèi)”的界限,“跨境提供”與“境外消費(fèi)”的界限,GATS對“境外消費(fèi)”方式的定義中

3、并不包括消費(fèi)者跨境移動的因素。隨著電子商務(wù)的發(fā)展，該因素的缺位使得 “境外消費(fèi)”和“跨境提供”的界限變得模糊起來。當(dāng)一成員境內(nèi)消費(fèi)者在國際互聯(lián)網(wǎng)上通過登陸另一成員境內(nèi)的娛樂網(wǎng)站獲取在線視聽服務(wù)時，如果該網(wǎng)站所附著的服務(wù)器也位于提供者成員境內(nèi)的話，究竟是屬于“跨境提供”還是“境外消費(fèi)”？,成員的措施,“ 成員所采取的的措施指下列機(jī)構(gòu)所采取的措施： （i）中央、地區(qū)或地方政府和主管機(jī)關(guān)；及 （ii）由中央、地區(qū)或地方政府或主管機(jī)關(guān)授權(quán)行使權(quán)力的非政府機(jī)構(gòu)。 在履行本協(xié)定項下的義務(wù)和承諾時，每一成員應(yīng)采取其所能采取的合理措施，以保證其境內(nèi)的地區(qū)、地方政府和主管機(jī)關(guān)以及非政府機(jī)構(gòu)遵守這些義務(wù)和承諾?！?/p>

4、 關(guān)鍵問題： “地區(qū)或地方政府和主管機(jī)關(guān)所采取的措施”,地區(qū)或地方政府和主管機(jī)關(guān)所采取的措施,在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，尤其在自然人流動和商業(yè)存在的方式下，外國服務(wù)提供者是全面深入到東道國國內(nèi)的各個地理區(qū)域從事貿(mào)易活動的，其日常經(jīng)營活動不可避免地要受到地方政權(quán)實體多方面的影響和約束，對他們進(jìn)行管理的主要手段國內(nèi)法規(guī)的制定和執(zhí)行在很大程度上屬于地方政府的權(quán)責(zé)范圍。 因此，一成員的地方政權(quán)實體違反GATS義務(wù)的可能性也就隨之增加了，中央政府因之被訴的幾率也就大為上升了。,影響,“ 就本協(xié)定而言：（C）各成員影響服務(wù)貿(mào)易的措施包括關(guān)于下列內(nèi)容的措施： （i）服務(wù)的購買、支付或使用；（ii）與服務(wù)的提供有關(guān)的、

5、各成員要求向公眾普遍提供的服務(wù)的獲得和使用；（iii）一成員的個人為在另一成員領(lǐng)土內(nèi)提供服務(wù)的存在，包括商業(yè)存在 ” 爭議點(diǎn)：“影響” 的確切含義,“影響” 的確切含義,“歐共體香蕉案”專家組認(rèn)為：根據(jù)維也納條約法公約第31條關(guān)于條約解釋的一般規(guī)則，“影響（affecting）”一詞的通常含義并未將GATS的適用范圍限于特定類型和特定管制領(lǐng)域的措施。相反，像“影響”這樣建立于“效果”基礎(chǔ)上的定義可以包含任何類型、任何領(lǐng)域的措施。GATS第28條（c）項并未將GATS第1條中的“影響服務(wù)貿(mào)易的措施（measures affecting trade in services）”限縮為“關(guān)于服務(wù)貿(mào)易的

6、措施（measures in respect of trade in services）”，因為第28條（c）項中對于“措施”的列舉本身并不窮盡，其中的“關(guān)于（in respect of）”一詞并不是要描述“影響服務(wù)貿(mào)易的措施”的范圍，而是要說明“這類措施所要規(guī)制的對象（what such measures might regulate）”。成員所采取的任何措施，只要影響到了服務(wù)貿(mào)易，都屬于GATS的適用范圍。,具體承諾表,具體承諾表的法律意義 具體承諾表的結(jié)構(gòu) 具體承諾表的解釋,具體承諾表的法律意義,“具體承諾表應(yīng)附在本協(xié)定之后，并應(yīng)成為本協(xié)定的組成部分?！?（GATS第20條第3款） GA

7、TS的市場準(zhǔn)入和國民待遇義務(wù)不是自動適用于各服務(wù)部門，而是要通過談判由各成員方具體確定其適用的服務(wù)部門。各成員方有權(quán)決定在其具體承諾表中列入承擔(dān)市場準(zhǔn)入和/或國民待遇義務(wù)的服務(wù)部門及服務(wù)提供方式，并可以就這些服務(wù)部門及服務(wù)提供方式維持一些條件和限制，未列入表中的服務(wù)部門就不受市場準(zhǔn)入和/或國民待遇義務(wù)的約束。,除此之外，GATS的其他一些重要義務(wù)性規(guī)范盡管并未列在第三部分“具體承諾” 之中，但也只適用于各成員方具體承諾表中已列明的服務(wù)部門及服務(wù)提供方式。包括： 向服務(wù)貿(mào)易理事會通知本成員有關(guān)國內(nèi)法規(guī)的新立和變更的義務(wù)；保證有關(guān)國內(nèi)法規(guī)以合理、客觀和公正的方式實施的義務(wù)；在對相關(guān)服務(wù)的提供進(jìn)行審

8、批時保證正當(dāng)程序的義務(wù)；保證有關(guān)資格要求和程序、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和許可要求的各項措施不構(gòu)成不必要的服務(wù)貿(mào)易壁壘的義務(wù)；約束壟斷服務(wù)提供者及專營服務(wù)提供者行為的義務(wù)；不得對有關(guān)的經(jīng)常項目交易的國際轉(zhuǎn)移和支付實施限制的義務(wù)。,具體承諾表的結(jié)構(gòu),每個成員的具體承諾表應(yīng)列明：（a）市場準(zhǔn)入的條款、限制和條件；（b）國民待遇的條件和限制；（c）與附加承諾有關(guān)的承諾；（d）在適當(dāng)時，實施此類承諾的時限；以及（e）此類承諾生效的日期。 根據(jù)各項具體承諾的適用范圍，可以將它們分成兩大類：適用于所有服務(wù)部門的“水平承諾”(Horizontal Commitments)和僅適用于特定服務(wù)部門的“具體承諾”(Specifi

9、c Commitments)。就每項承諾的水平而言，又可分為兩個層次：（1）“全面承諾”（full commitment），相應(yīng)地，在國民待遇或市場準(zhǔn)入限制措施欄中標(biāo)明“無”（none）；（2）“部分承諾”（partial commitment），相應(yīng)地，在國民待遇或市場準(zhǔn)入限制欄中標(biāo)明存在的具體限制措施。在這兩種情況下，成員都是“受約束的”（bound），如果未在某一部門做出承諾的話，就會標(biāo)明“不受約束的”（unbound）。,具體承諾表的結(jié)構(gòu),“肯定清單”和“否定清單”之爭 在條約中預(yù)設(shè)并非普遍適用的義務(wù)，締約方可以承諾受條約義務(wù)約束的領(lǐng)域，凡未明確承諾的領(lǐng)域就不在條約義務(wù)適用范圍之內(nèi)。但

10、一般會通過后續(xù)談判逐步擴(kuò)大條約義務(wù)的約束范圍。 在條約中設(shè)定普遍適用的義務(wù)條款，但允許締約方通過談判對這種高水準(zhǔn)義務(wù)的適用范圍設(shè)定有限的例外，且將通過后續(xù)談判逐漸消除這些例外。,具體承諾表的解釋 “美國賭博服務(wù)案”,兩份重要的法律文件,服務(wù)部門分類表 GATT秘書處于1991年7月10日發(fā)布。該分類表主要由兩欄構(gòu)成。左邊一欄名為“部門和分部門”，共計11個服務(wù)部門，每一部門又分為若干個分部門，共計155個。右邊一欄名為“對應(yīng)的CPC”CPC是聯(lián)合國中心產(chǎn)品分類表（United Nations Central Product Classification）的簡稱，是對貨物和服務(wù)的詳細(xì)分類表?；?/p>

11、上左邊一欄中的每個部門和分部門都會在右邊一欄中有個相應(yīng)的CPC代碼。 服務(wù)部門分類表中的部門10為“娛樂、文化和運(yùn)動服務(wù)（視聽服務(wù)除外）”，其中的分部門10.D為“運(yùn)動和其他娛樂服務(wù)”，與其相對應(yīng)的CPC代碼為964，在CPC 964項下，又分為9641運(yùn)動服務(wù)和9649其他娛樂服務(wù)，9649項下又包括96492賭博服務(wù)。,1993年列表指導(dǎo)方針,從“哪些項目應(yīng)被列入表中”和“如何將這些項目列表”兩大方面入手，對各成員應(yīng)如何編制具體承諾表提供了比較詳細(xì)的指引。其目的在于幫助談判各方準(zhǔn)備其要價、出價和具體承諾表，確保具體承諾的可比較性和明確性。 部分和分部門的劃分應(yīng)以秘書處修正的服務(wù)部門分類表為

12、基礎(chǔ)。該分類表中的每個部門和相應(yīng)的CPC編號相對應(yīng)。如果有必要對一個部門作進(jìn)一步劃分，應(yīng)以CPC或其他公認(rèn)的國際分類（例如金融服務(wù)附件）為基礎(chǔ)。如果某成員想使用自己的分部門分類表或定義，其應(yīng)按照前舉例的方式提供CPC索引號。如果這樣做不可能，其應(yīng)給出足夠詳細(xì)的定義，以避免其承諾的范圍有任何含混之處。,專家組對這兩份文件的定位 : “上下文”,維也納條約法公約第31條第2款所指的“上下文”，即因締結(jié)GATS所訂之協(xié)定。 “2、就解釋條約而言，上下文除指連同弁言及附件在內(nèi)之約文外，并應(yīng)包括：(a)全體當(dāng)事國間因締結(jié)條約所訂與條約有關(guān)之任何協(xié)定?！?理由： 滿足以下三個條件：與條約（即GATS）有關(guān)

13、；屬于全體當(dāng)事國間所訂的協(xié)定或一些當(dāng)事國間所訂并經(jīng)其他國家接受的文書；因締結(jié)GATS所訂。 （WT/DS285/R, 10 November 2004, paras.6.76-6.82 ）,上訴機(jī)構(gòu)對這兩份文件的定位:解釋之補(bǔ)充資料,“專家組似乎認(rèn)為，參加談判的當(dāng)事國要求編制和發(fā)布這些文件并在準(zhǔn)備自己的出價時使用這些文件，就表明他們已經(jīng)將這些文件接受為與條約有關(guān)的協(xié)定或文書，我們不能同意這種理解。正如美國向?qū)＜医M所指出的，美國和其他一些談判的當(dāng)事國在服務(wù)部門分類表被提議時就明確表示，盡管各當(dāng)事國被鼓勵遵循服務(wù)部門分類表的基本結(jié)構(gòu)，這并不意味著要用CPC的定義或其他特定術(shù)語來約束各當(dāng)事國，清單的

14、結(jié)構(gòu)也不屬于談判的事項。作為列表指導(dǎo)方針前言的解釋性注釋也明確規(guī)定，盡管其意在協(xié)助負(fù)責(zé)編制承諾表的人，這種協(xié)助不應(yīng)被視為對GATS的權(quán)威法律解釋?！?“專家組在認(rèn)定這些文件構(gòu)成上下文時所作推理（我們認(rèn)為是錯誤的）的某些方面仍然證明了這些文件構(gòu)成準(zhǔn)備工作，是第32條意義上的與締結(jié)GATS相關(guān)的締約之情況。 ” （WT/DS285/AB/R, 7 April 2005, paras.175-177 ）,思考,“專家組愿意提及美國的立場：鑒于其長期以來嚴(yán)格管制賭博服務(wù)的立法史以及公共政策的考慮，美國沒有也不可能對賭博服務(wù)作出承諾 “美國多次強(qiáng)調(diào)其沒有對賭博服務(wù)作出承諾的意圖?？紤]到在GATS、甚至G

15、ATS中所體現(xiàn)的“服務(wù)貿(mào)易”概念出現(xiàn)之前數(shù)十年，本案中產(chǎn)生爭議的那些立法就已經(jīng)存在了，這可能是真實的。因此，我們對美國的這種觀點(diǎn)有同情之意。然而，一項具體承諾的范圍不能取決于某成員在談判時的所意愿或所不意愿的?！?“WTO的成員應(yīng)善意地談判、履行和解釋他們的條約義務(wù)，在WTO協(xié)定中不存在允許去探求和確定某一個成員意圖的條款，除非這種意圖已反映在條約規(guī)定中。” “我們注意到在這一點(diǎn)上，美國很可能是無意間作出了關(guān)于賭博服務(wù)的具體承諾。然而，專家組要做的不是去揣測美國在作出具體承諾時的意圖。我們的任務(wù)是根據(jù)事實和證據(jù)去解釋和適用GATS。” （WT/DS285/R, 10 November 2004, paras.6.135-6.137）,推薦閱讀,1.Markus Krajewski, Public Services and the Scope of the General Agreement on Trade in Services (GATS)，/Publications/PublicServicesScope.pdf 2.Report of the Panel, European Communities-Regime for the Importation, Sale and D