1、法理學(xué),李洪軍,法的基本理論,第一章 法的概述 一、法的概念 法是國家制定或認可的，以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的，以國家強制力保障實施的具有普遍約束力的社會規(guī)范。,二、法的特征,1、規(guī)范性 2、國家意志性和普遍性 3、權(quán)利義務(wù)一致性 4、國家強制性,法律與道德,一、道德 一種社會規(guī)范，是人們在共同生活中形成的習(xí)慣和風(fēng)俗。 二、道德與法律異同 1、相同點： （1）形式上 （2）內(nèi)容上 （3）功能上,法律與道德,2、區(qū)別 （1）生成方式 （2）表現(xiàn)形式上 （3）調(diào)整方式上 （4）強制方式上,下列關(guān)于法律與道德關(guān)系的表述中，錯誤的是（ ） A.法律和道德都屬于社會規(guī)范的范疇，均具有規(guī)范性 B.法律由國家強制力

2、保障實施，而道德主要通過社會輿論和內(nèi)心自律得以實施 C.違法行為一定是違反道德的，但違反道德的行為不一定都違法 D.法律和道德可以互為促進,第二章 法律體系,一、法律體系 也稱為部門法體系，是指一國的全部現(xiàn)行法律規(guī)范，按照一定的標準和原則，劃分為不同的法律部門而形成的內(nèi)部和諧一致、有機聯(lián)系的整體。 注意：“內(nèi)部”的含義是指國內(nèi)法，即法律體系不含國際法,二、法系的分類,（一）英美法系 又稱普通法法系，是指以英國普通法為基礎(chǔ)發(fā)展起來的法律的總稱。它首先產(chǎn)生于英國，后擴大到曾經(jīng)是英國殖民地、附屬國的許多國家和地區(qū)，包括美國、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、馬來西亞、新加坡、澳大利亞、新西蘭以及非洲的

3、個別國家和地區(qū)。,（二）大陸法系 又稱為民法法系，法典法系、羅馬法系、羅馬日耳曼法系，它是以羅馬法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的法律的總稱。法國和德國是該法系的兩個典型代表，此外還包括過去曾是法、西、荷、葡四國殖民地的國家和地區(qū)，以及日本、泰國、土耳其等國。,三、兩大法系在法律歷史傳統(tǒng)方面（宏觀方面）的差別,1、從法律淵源傳統(tǒng)來看 大陸法系：制定法 英美法系：判例法+制定法 2、從法典編纂傳統(tǒng)來看 大陸法系：法典形式。 英美法系：單行的法律和法規(guī)。 另外，二者在法律結(jié)構(gòu)傳統(tǒng)、法律適用傳統(tǒng)、訴訟程序傳統(tǒng)、職業(yè)教育傳統(tǒng)等方面也存在不同。,四、當代中國法律體系,當代中國法律體系是中國特色社會主義法律體系（不是中

4、華法系）,下列關(guān)于法律體系的表述中，不正確的是（ ） A.法律體系由法律部門組成 B.我國社會主義法律體系尚不完備 C.中華法系也即我國的社會主義法律體系 D.法律體系是一國法律有機聯(lián)系的統(tǒng)一體,第三章 法的作用,一、法的規(guī)范作用：是指法基于其規(guī)范性而對人的行為產(chǎn)生的影響。 1、指引作用：是指法對本人行為所起的導(dǎo)向、引路作用。 2、評價作用：是指法律作為人們對他人行為的評價標準所起的作用。 3、預(yù)測作用：是指人們根據(jù)法律可以預(yù)先估計人們相互間將怎樣行為以及行為的后果，從而對自己的行為作出合理的安排。 4、教育作用：通過法律的實施，使法律對一般人的行為產(chǎn)生影響。 5、強制作用：是指法可以用來制裁

5、、約束違法犯罪行為。,二、法的社會作用 1、政治職能，即維護統(tǒng)治階級的統(tǒng)治； 2、社會職能，即履行社會公共事務(wù)。 例題：法的下列哪個作用是通過法律的實施，使法律對一般人的行為產(chǎn)生影響的？（ ） A、指引作用 B、評價作用 C、預(yù)測作用 D、教育作用,三、權(quán)利與義務(wù) 1、法律權(quán)利 是國家通過法律規(guī)定對法律主體可以自主決定做出某種行為或不作出某種行為的許可和保障手段。 2、法律義務(wù) 是指國家通過法律規(guī)定的法律主體應(yīng)當按照他人的要求作為或不為一定行為，以滿足他人利益的手段。,例題4、下列哪個選項屬于法的核心要素？ A.法律規(guī)則 B.法律原則 C.權(quán)利義務(wù) D.法律概念,第四章 法的淵源和法律部門,第

6、一節(jié) 法的淵源 一、憲法 憲法是每一民主國家最根本的法的淵源，其法律地位和效力是最高的。它是國家最高權(quán)力的象征或標志，憲法的權(quán)威直接來源于人民。 憲法是由我國最高權(quán)力機關(guān)全國人民代表大會經(jīng)特殊程序制定和修改的，綜合性地規(guī)定國家、社會和公民生活的根本問題的一種法,憲法的修改 1、提議主體： （1）全國人民代表大會常務(wù)委員會 （2）五分之一以上的全國人民代表大會代表提議 2、修正案的通過：全國人民代表大會以全體代表的三分之二以上的多數(shù)通過。,二、法律 這里指的是狹義的法，僅指全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件。法律的地位和效力僅次于憲法。 根據(jù)憲法和法律規(guī)定，全國人大及其常委會行使國家立法權(quán)。,依

7、據(jù)制定機關(guān)不同可分為兩大類： 一類是基本法律，即由全國人大制定和修改的刑事、民事、國家機構(gòu)和其他方面的規(guī)范性文件； 另一類為基本法律以外的其他法律，即由全國人大常委會制定和修改的規(guī)范性文件,三、行政法規(guī)、規(guī)章 行政法規(guī)是指國家最高行政機關(guān)即國務(wù)院所制定的規(guī)范性文件，其法律地位和效力僅次于憲法和法律。 行政規(guī)章包括兩大類： 1、部門規(guī)章：各部委制定。 2、地方政府規(guī)章：省、自治區(qū)、直轄市的人民政府+較大的市政府制定,較大的市,1、?。ㄗ灾螀^(qū)）人民政府所在地的市（27個） 2、經(jīng)濟特區(qū)所在地的市：深圳、珠海、汕頭、廈門、喀什 3、經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市。由國務(wù)院根據(jù)?。▍^(qū)）人民政府的請求而個別批準

8、確認，從而授予這些城市地方立法權(quán)唐山、大同、包頭、大連、鞍山、撫順、吉林、齊齊哈爾、無錫、淮南、青島、洛陽（1984年10月批準） 寧波（1988年3月批準） 淄博、邯鄲、本溪（1992年7月批準） 徐州、蘇州（1993年4月批準） 在中國283個地級市中，僅僅這50個“較大的市”具有地方立法權(quán)。,四、地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)范性文件,1、地方性法規(guī)：省級人大及其常委會，較大的市級人大及其常委會即省級人民政府、經(jīng)濟特區(qū)和國務(wù)院批準的較大的市的人大及其常委會制定 2、經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市人大及其常委會根據(jù)全國人大的授權(quán)決定制定經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)在本經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)實施的法規(guī)。,3、自治法

9、規(guī)：是對民族區(qū)域自治地方人大及其常委會制定的與民族區(qū)域自治有關(guān)的法規(guī)的通俗稱謂，包括自治條例和單行條例民族區(qū)域自治地方的縣級，它們也可以制定法規(guī)，即縣的自治法規(guī)。 民族區(qū)域自治地方：自治區(qū)、自治州和自治縣可以制定自治條例和單行條例。 自治區(qū)的自治法規(guī)報全國人大常委會批準后生效；自治州和自治縣的自治法規(guī)報省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會批準生效，并由后者報全國人大常委會和國務(wù)院備案。,五、特別行政區(qū)的法律,特別行政區(qū)的法律是“一國兩制”的構(gòu)想在憲法上的體現(xiàn)。特別行政區(qū)實行不同于全國其他地區(qū)的經(jīng)濟、政治、法律制度，即在若干年內(nèi)保持原有的資本主義制度和生活方式。 香港：英美法系 澳門：大陸法系,六、國

10、際條約、國際慣例,國際條約是指我國作為國際法主體同外國締結(jié)的雙邊、多邊協(xié)議和其他具有條約、協(xié)定性質(zhì)的文件。 國際慣例是指以國際法院等各種國際裁決機構(gòu)的判例所體現(xiàn)或確認的國際法規(guī)則和國際交往中形成的共同遵守的不成文的習(xí)慣。國際慣例是國際條約的補充。,第二節(jié)：法律部門 也稱部門法，是根據(jù)一定標準和原則所劃定的調(diào)整同一類社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 法律部門離不開成文的規(guī)范性文件，但二者并不是一個概念。有的法律部門的名稱是用該部門基本的規(guī)范性法律文件的名稱來表述的，如“刑法”部門法和規(guī)范性文件刑法。,第二節(jié)：法律部門,當代中國的部門法：通常包括：憲法、行政法、民商法、經(jīng)濟法、勞動法與社會保障法、自然資

11、源與環(huán)境保護法、刑法、訴訟法等。,法的效力和法律關(guān)系,第一節(jié) 法的效力 一、概念 狹義的法的效力，指法律的生效范圍或適用范圍，即法律對什么人、什么事、在什么地方和什么時間有約束力。 廣義的法的效力，泛指法的約束力和法的強制性。,二、法的效力范圍,（一）法對人的效力，是指法律對誰有效力，適用于哪些人。在世界各國采用過屬人主義、屬地主義、保護主義、以屬地主義為主，與屬人主義保護主義相結(jié)合。,1、屬人主義，即法律只使用與本國公民，不論其身在國內(nèi)還是國外；非本國公民即便身在該國領(lǐng)域內(nèi)也不適用。 2、屬地主義，法律適用于該國管轄地區(qū)內(nèi)的所有人，不論是否本國公民，都受法律約束和法律保護；本國公民不在本國，

12、則不受本國法律的約束和保護。 3、保護主義，即以維護本國利益作為是否適用本國法律的依據(jù)；任何侵害了本國利益的人，不論其國籍和所在地域，都要受該國法律的追究。 4、綜合主義,（二）法的空間效力，指法在哪些地域有效力，適用于哪些地區(qū)。一般來說，一國法以該國主權(quán)范圍所及的領(lǐng)域（包括領(lǐng)土、領(lǐng)水、領(lǐng)空及本國的船舶、航空器和駐外使領(lǐng)館）為限。 （三）法的時間效力，指法何時生效、何時失效以及法對其生效以前的事件和行為有無溯及力。,1、法的生效時間，根據(jù)該規(guī)范性法律文件的規(guī)定確定，如果規(guī)范性法律文件沒有規(guī)定具體施行日期的，則從公布之日施行。 2、法的失效時間，法因為廢止而失效。一般分為明示和默示的廢止兩類 明

13、示的廢止，即通過新的規(guī)范性法律文件明文規(guī)定或者單行的規(guī)范性法律文件專門廢止舊法。 默示的廢止，即在法律適用中，出現(xiàn)新法與舊法沖突時，適用新法而使舊法事實上被廢止；上位法與下位法不一致的，適用上位法的規(guī)定而使下位法事實上被廢止。,（四）法的溯及力，也稱法律溯及既往的效力，是指法律對其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用就具有溯及力；如果不適用，就沒有溯及力。 我國立法采取有利溯及原則，即法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好的保護公民、法人或其他組織的權(quán)利與利益而作出特別規(guī)定的除外。,法律規(guī)范生效的時間，如無明文規(guī)定時，其生效時間應(yīng)是( )。 A. 法律通過

14、之日 B. 法律公布之日 C. 法律批準之日 D. 法律簽署之日,我國對法律溯及力問題，實行的原則是（ ） A.法在任何情況下均溯及既往 B.法在任何情況下均不溯及既往 C.法在一般情況下溯及既往，但為了更好地保護公民、法人或者其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外 D.法在一般情況下不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人或者其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外,法的適用,（一）、法律效力（廣義） 1、憲法法律行政法規(guī)地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章 2、地方性法規(guī)本級、下級政府規(guī)章； 上級政府規(guī)章下級政府規(guī)章 3、部門規(guī)章之間，部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力（在各自權(quán)限范圍內(nèi)施

15、行）,（二）、法律適用沖突解決 1、一般規(guī)則： （1）上位法優(yōu)于下位法； （2）特別法優(yōu)于一般法； 民法通則-公司法-商業(yè)銀行法 （3）后法優(yōu)先或新法優(yōu)于舊法； （4）不溯及既往，除為了更好地保護公民、法人、其他組織的權(quán)利和利益外,例題,按照律師法規(guī)定，申請領(lǐng)取律師執(zhí)業(yè)證書，司法行政機關(guān)應(yīng)當自收到申請之日起30日內(nèi)作出是否頒發(fā)的決定，而按照行政許可法的規(guī)定，行政機關(guān)一般應(yīng)當自受理行政許可申請之日起20日內(nèi)作出行政許可決定，2004年7月初，張某向省司法廳申請領(lǐng)取律師執(zhí)業(yè)證書，司法廳的正確做法是（ ） A、依據(jù)律師法，在30日內(nèi)作出是否頒發(fā)的決定； B、依據(jù)行政許可法，在20日內(nèi)作出是否頒發(fā)的決

16、定； C、因法律關(guān)于期限的規(guī)定不一致，報請全國人大常委會裁決后再做決定； D、可以選擇依據(jù)律師法或者行政許可法關(guān)于期限的規(guī)定作出決定。,2、特殊情況： 地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時，由有關(guān)機關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限作出裁決： （1）同一機關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機關(guān)裁決； （2）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院提出意見國務(wù)院認為應(yīng)當適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認為應(yīng)當適用部門規(guī)章的，應(yīng)當提請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決； （3）部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務(wù)院裁

17、決。,例題,某省人民政府的規(guī)章與國務(wù)院某一部門的規(guī)章不一致，按照法律規(guī)定，下列做法正確的是（ ） A、由國務(wù)院裁決； B、由最高人民法院裁決； C、由國務(wù)院法制辦公室裁決； D、由全國人民代表大會常務(wù)委員會對違法的規(guī)章予以撤銷。,第二節(jié) 法律關(guān)系,一、概念 法律關(guān)系是在法律規(guī)范調(diào)整社會關(guān)系的過程中所形成的人們之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。,二、法律關(guān)系三要素,（一）法律關(guān)系主體，是法律關(guān)系的參加者，即在法律關(guān)系中一定權(quán)利的享有者和一定義務(wù)的承擔者。我國參與法律關(guān)系的主體包括：公民（自然人）、法人（機構(gòu)和組織）、國家。 法律關(guān)系主體具有權(quán)利能力和行為能力。,1、權(quán)利能力，是指能夠參與一定的法律關(guān)系，依法享有一定權(quán)利和承擔一定義務(wù)的法律資格。 2、行為能力，是指法律關(guān)系主體能夠通過自己的行為取得權(quán)利和履行義務(wù)的能力。 權(quán)利能力和行為能力二者的關(guān)系： (1)權(quán)利能力