1、法社會(huì)學(xué)（第二版）,第五章行動(dòng)中的合同法,第一節(jié)商業(yè)中的合同關(guān)系與非合同關(guān)系 一項(xiàng)美國(guó)的實(shí)證研究,美國(guó)學(xué)者馬考利在美國(guó)社會(huì)學(xué)評(píng)論上發(fā)表商業(yè)中的非合同關(guān)系，在該文中，作者通過(guò)對(duì)美國(guó)威斯康星州的43個(gè)公司和6個(gè)律師事務(wù)所的68名商人和律師的訪問(wèn)，研究了使用合同解決商業(yè)問(wèn)題的功能和功能障礙，不同角色在其中的作用，以及如何評(píng)價(jià)使用合同給企業(yè)帶來(lái)的利益和付出的成本。,商業(yè)中的合同關(guān)系,合同法有什么用？ 誰(shuí)使用？ 什么時(shí)候使用？ 互惠、交易或合同長(zhǎng)期以來(lái)吸引著社會(huì)學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家的興起。 探討合同使用在解決交易問(wèn)題上的正面作用和負(fù)面效果，以及在合同使用的效益是否超過(guò)成本的評(píng)估上，職位的不同將產(chǎn)生何種

2、影響。, 商業(yè)中的非合同關(guān)系 ,合同在創(chuàng)造交易中的作用？ 合同在交易執(zhí)行中的作用？ 合同不健全的情況下商人如何交易？ 合同術(shù)語(yǔ)的界定：,合同成立合同的基礎(chǔ),要約承諾再要約再承諾 合同法A12：第十二條合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款： （一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所； （二）標(biāo)的； （三）數(shù)量； （四）質(zhì)量； （五）價(jià)款或者報(bào)酬； （六）履行期限、地點(diǎn)和方式；,（七）違約責(zé)任； （八）解決爭(zhēng)議的方法。 當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。,格式合同,從實(shí)際情況看，公司之間的日常交易是通過(guò)一種最常見(jiàn)的合同標(biāo)準(zhǔn)合同，即定貨單（order form）進(jìn)行的。通常定貨單的前面填寫(xiě)產(chǎn)品的

3、名稱、規(guī)格、數(shù)量、價(jià)格、交貨日期、地點(diǎn)等實(shí)質(zhì)內(nèi)容。在定貨單的背面則用很小的字表述各方的權(quán)利和義務(wù)，如何處理偶發(fā)事件及對(duì)不履行合同的制裁措施。如：遲延交貨一天罰5000元。 買賣雙方一般的成交模式是，賣方同意買方定貨單上填寫(xiě)的內(nèi)容，并填寫(xiě)具有同一內(nèi)容的確認(rèn)單（acknowledgement form），雙方成交，合同生效；否則雙方再協(xié)商。,建立交易關(guān)系的維度，進(jìn)行不同程度的履行,常規(guī)交易的標(biāo)準(zhǔn)化計(jì)劃,執(zhí)業(yè)律師的回答：,值得注意的是，買方的定貨單和賣方的確認(rèn)單之間的內(nèi)容也經(jīng)常不一致。會(huì)計(jì)在審查合同時(shí)往往只看它們前面填寫(xiě)的具體數(shù)字是否相符，而根本不看背后有關(guān)雙方權(quán)利義務(wù)、偶發(fā)事件及法律責(zé)任的規(guī)定。

4、在理論上，如果買方的定貨單和賣方的確認(rèn)單之間不一致，就意味著雙方的交易實(shí)際無(wú)合同。按照這種觀點(diǎn)，從1953年到1956年威斯康星州的公司的交易沒(méi)有合同的所占的比率為60%75%之間。,那么，交易伙伴是如何看待這種狀況呢？ 被訪問(wèn)的商人認(rèn)為，他們之間的交易往往喜歡用信箋、握手之類的真誠(chéng)、體面等方式，即使其中可能包含嚴(yán)重的風(fēng)險(xiǎn)。他們的交易相信的是商業(yè)習(xí)慣。就合同本身而言，商人們更注意一個(gè)交易的執(zhí)行，而不注意偶發(fā)事件、合同的不履行或有缺陷的履行。 因此，他們訂立合同的目的僅僅在于作成一筆買賣，其他東西則留給善良信任、商業(yè)習(xí)慣調(diào)整。,信任,信任是除物質(zhì)資本和人力資本之外決定一個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和社會(huì)進(jìn)步的

5、一種主要社會(huì)資本。 信任是一種復(fù)雜的社會(huì)與心理現(xiàn)象,涉及到很多層面和維度,研究者傾向于從不同的學(xué)科角度對(duì)信任進(jìn)行研究。,人際信任的概念，無(wú)論是在人際間、團(tuán)體隊(duì)間、組織間的層次上，均具備下列6項(xiàng)特色： 相互依賴性： 相互依賴表示雙方之間存在著交換關(guān)系，無(wú)論交換內(nèi)容為何，都表示雙方至少有某種程度的利害相關(guān)，己方利益必須靠對(duì)方才能實(shí)現(xiàn)。 心理概念： 人際信任的經(jīng)驗(yàn)是由個(gè)人價(jià)值觀、態(tài)度、心情及情緒交互作用的結(jié)果，純粹是一組心理活動(dòng)的產(chǎn)物。 善意： 善意讓信任者確信被信任者不會(huì)傷害自己且會(huì)保護(hù)自己的利益，因而愿意信任對(duì)方。善意的表現(xiàn)再更進(jìn)一步就是慈悲心的流露，慈悲心是指被信任者不以自利為導(dǎo)向，而會(huì)以信任

6、者或共同利益為優(yōu)先，善意可以被視為人際信任產(chǎn)生之關(guān)鍵；缺乏善意之信任，只可被視為信心。,風(fēng)險(xiǎn)： 信任他人意謂著必須承受易受對(duì)方行為傷害的風(fēng)險(xiǎn)，因此，承擔(dān)易受傷害之風(fēng)險(xiǎn)的意愿亦是人際信任之核心。 理性決策： 如果僅是一廂情愿的相信他人而無(wú)任何的懷疑，將會(huì)導(dǎo)致危機(jī)或加劇信任濫用的情形，當(dāng)信任者在交換過(guò)程中獲得被信任者值得信任的證據(jù)，如口碑、意圖、能力、可靠性，及前述的善意等，然后信任者會(huì)依其信任傾向來(lái)決定是否信任對(duì)方。 情感成份： 個(gè)人的情感狀態(tài)會(huì)影響信任經(jīng)驗(yàn)，并影響對(duì)被信任者可信任性的判斷。這與前述之理性面向的論點(diǎn)并不矛盾，認(rèn)知性及情感性的元素同時(shí)存在于人際信任之中，如果只有情感而沒(méi)有理性認(rèn)知，

7、信任就成了盲目的信心，反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果只有理性認(rèn)知而沒(méi)有情感性元素，則信任只是冷血的預(yù)測(cè)，因此信任通常是情感及理性思考之混合體。,經(jīng)濟(jì)學(xué)下的信任,經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)信任問(wèn)題的研究習(xí)慣從重復(fù)博弈的角度進(jìn)行分析,在某種制度下,若博弈會(huì)重復(fù)發(fā)生,人們會(huì)更傾向于相互信任(張維迎,2001) 。 Kreps (1990) 更是將企業(yè)視為把一次性博弈轉(zhuǎn)化為重復(fù)博弈的機(jī)制,是聲譽(yù)的載體。此外,經(jīng)濟(jì)學(xué)更強(qiáng)調(diào)在成本收益原則下判斷信任對(duì)利益的影響,如Kreps 和Wilson (1982) 認(rèn)為獲取別人的信任是,重復(fù)博弈中當(dāng)事人謀求長(zhǎng)期利益最大化的手段。,在社會(huì)科學(xué)中，信任被認(rèn)為是一種依賴關(guān)系。值得信任的個(gè)人或團(tuán)體意味著他們

8、尋求實(shí)踐政策，道德守則，法律和其先前的承諾。 盧曼給信任定義為：“信任是為了簡(jiǎn)化人與人之間的合作關(guān)系?！?展示信任中的利益交流，顯示自己是可信的，對(duì)信任的接受與互換，都在致力于強(qiáng)化和普及社會(huì)關(guān)系，這種社會(huì)關(guān)系證明既是機(jī)會(huì)也是約束(至少在長(zhǎng)期的關(guān)系中) 。,案例分析：11匹駱駝的故事,有一位年邁的貝多因游牧酋長(zhǎng)立下遺囑處分自己的財(cái)產(chǎn)。他要把所有的駱駝分給自己的三個(gè)兒子。老大繼承二分之一的駱駝，老二繼承四分之一，老三繼承六分之一。老人死后，他的駱駝不幸只剩下了十一只，按照遺囑所定的分割比例已經(jīng)無(wú)法分配。老大認(rèn)為自己理所當(dāng)然要分得六只，但其余兩兄弟斷然拒絕。如何破解這個(gè)遺留難題呢?,對(duì)交易各方而言,

9、信任的重要作用在于能提供穩(wěn)定的心理預(yù)期,從而降低由于彼此間信息不對(duì)稱所產(chǎn)生的交易成本。當(dāng)某種不可預(yù)見(jiàn)的事件(如契約中不能明確指定的事項(xiàng)) 發(fā)生時(shí),較高程度的信任,促使交易各方對(duì)如何解決該事件以及交易的可能性達(dá)成共同的理解,從而更快地達(dá)成協(xié)議。,信任在商品購(gòu)銷活動(dòng)中往往發(fā)揮重要作用,具體來(lái)說(shuō),信任在事前可以減少交易各方為獲得交易機(jī)會(huì)而發(fā)生的搜集信息的成本；通過(guò)使交易每一方都期望另一方在未來(lái)予以回報(bào)而更具讓步的靈活性以降低協(xié)商成本；信任在事后可以減少交易各方的監(jiān)督和執(zhí)行成本, 減少耗費(fèi)在事后討價(jià)還價(jià)和爭(zhēng)議上的資源投入。,信任是商業(yè)的基礎(chǔ)，有的產(chǎn)品你只購(gòu)品牌貨，平時(shí)購(gòu)買時(shí)，只要是這個(gè)品牌的，你就能很

10、放心地買，說(shuō)明你信任了這個(gè)品牌，又比如你將錢存到銀行，今天你存了100萬(wàn)，明天去取，銀行說(shuō)這錢存在我這兒了，有沒(méi)有得取我說(shuō)了算，那你還會(huì)不會(huì)相信銀行，下次再將錢存入銀行？銀行的保證支取的誠(chéng)信約定構(gòu)成了銀行儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)，而李嘉誠(chéng)以誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)為基礎(chǔ)打造了自己的商業(yè)帝國(guó)。對(duì)于商業(yè)而言，信任越多，相互之間商流的量就可能越大，商流的速度也就越快，信任的構(gòu)筑成本就越低。ISO9000等國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)在全球范圍內(nèi)的企業(yè)中大面積地采用與認(rèn)證，其實(shí)就是在打造一種企業(yè)間的國(guó)內(nèi)國(guó)際的品質(zhì)等相關(guān)責(zé)任的信任鏈。,然而,在缺乏信任的情形下,由于事前和事后機(jī)會(huì)主義行為可能性的存在,交易伙伴將就未來(lái)可能發(fā)生的狀況進(jìn)行長(zhǎng)時(shí)間、困難的

11、協(xié)商，增加了交易成本;交易各方還可能安排契約性和結(jié)構(gòu)性防御以保護(hù)自己。法律可能介入其中。 案例 A地甲公司與B地乙公司簽訂一份書(shū)面購(gòu)銷合同，甲公司向乙公司購(gòu)買冰箱200臺(tái)，每臺(tái)價(jià)格是1500元。 雙方約定由乙公司代辦托運(yùn)，甲公司在收到貨物后的10日內(nèi)付款，合同的違約金為合同價(jià)款的10，并且約定了因合同發(fā)生糾紛由合同簽訂地C地的法院管轄。但是，在合同簽訂后，乙公司因?yàn)橘Y金不足，發(fā)生生產(chǎn)困難，沒(méi)有能夠按照合同約定的時(shí)間交付貨物。甲公司要求乙公司支付違約金，乙公司拒絕，雙方發(fā)生爭(zhēng)議，甲公司提起訴訟。,商業(yè)習(xí)慣,所謂商業(yè)習(xí)慣是在特定的地域、行業(yè)、群體范圍內(nèi)為一般當(dāng)事人反復(fù)實(shí)踐而被廣為知悉的經(jīng)常性做法商

12、業(yè)習(xí)慣融匯了地方的、行業(yè)的長(zhǎng)期有影響的具體情況，是一種內(nèi)生于社會(huì)的制度，是人們?cè)谏虡I(yè)活動(dòng)中必須遵循的一種“定勢(shì)” 。因此，在不同的地域、行業(yè)、群體有不同的商業(yè)習(xí)慣。,特征,在一般法律文件中都只是提及，而很少直接給出商業(yè)習(xí)慣的定義。而我們之所以認(rèn)為某些做法是商業(yè)習(xí)慣，一般是因?yàn)檫@些做法有以下幾個(gè)共同的： 1這些做法是經(jīng)當(dāng)事人(包括一般當(dāng)事人和特定當(dāng)事人)反復(fù)實(shí)踐并廣為知悉，即在時(shí)間上具備一定的持續(xù)性、在空間上有一定的普遍性 2這些做法是商業(yè)實(shí)踐的結(jié)果，是契約自由或意思自治的產(chǎn)物，即從創(chuàng)立的主體來(lái)看，具有自治性。 3這些做法對(duì)當(dāng)事人具有約束力或是其中包含了一些義務(wù)性的因素，但并不具有法律屬性，而是

13、在長(zhǎng)期的商業(yè)交易中，當(dāng)事人自覺(jué)認(rèn)識(shí)并愿意賦予的，缺乏強(qiáng)制力保障。,在司法實(shí)踐中，對(duì)于一項(xiàng)做法究竟是否是商業(yè)習(xí)慣，一般是根據(jù)特定交易習(xí)慣的具體存在形式加以確定：當(dāng)商業(yè)習(xí)慣已成為文化時(shí)，運(yùn)用民商事習(xí)慣的編纂物來(lái)證明；當(dāng)商業(yè)習(xí)慣尚未成文化時(shí)，運(yùn)用專家證言等方式來(lái)證明。 目前我國(guó)商業(yè)習(xí)慣的編纂物有中國(guó)民事習(xí)慣大全和1933年上海商會(huì)嚴(yán)諤聲出版的上海商事慣例。而對(duì)于專家證言，我國(guó)在1993年的“鉆石金表案 ”中，法院就委托中國(guó)鐘表協(xié)會(huì)及。國(guó)家珠寶玉石檢測(cè)中心 出具了兩份專家意見(jiàn)，并采納了前者出具的專家證言。這說(shuō)明以專家證言來(lái)證明交易習(xí)慣也是得到了我國(guó)法律的肯定的。,【案情簡(jiǎn)介】某手表廠為紀(jì)念毛澤東誕辰1

14、00周年，特制鉆石金表。手表廠與某公司的經(jīng)銷合同約定，表上之鍍金為足金，表盤(pán)上所鑲鉆石為“名貴奧地利鉆石”，寶石為“名貴奧地利藍(lán)寶石”。后該公司發(fā)現(xiàn)表盤(pán)所鑲鉆石為人造鉆石、人造藍(lán)寶石，遂以“沒(méi)按質(zhì)量約定，提供人造玻璃手表”為由，訴諸法院。法院經(jīng)審理認(rèn)為，合同中所稱之“名貴”，并非質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；且鐘表業(yè)有除非在手表中標(biāo)明“天然鉆石”，否則為人造鉆石的習(xí)慣，因合同中未約定“天然鉆石”，故原告將此鉆石理解為“天然鉆石”沒(méi)有根據(jù)。因此法院判決該公司敗訴。,“鉆石金表案,商業(yè)習(xí)慣的認(rèn)可,在具體的交易中，商業(yè)習(xí)慣調(diào)整著交易雙方的權(quán)利和義務(wù)但是，這都只是在微觀上的調(diào)整，是以使個(gè)人利益最大化為目的的，市場(chǎng)秩序等社

15、會(huì)利益并不是其考慮的范圍。 根據(jù)經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值和目的，對(duì)于眾多的商業(yè)習(xí)慣，經(jīng)濟(jì)法只對(duì)那些對(duì)市場(chǎng)交易秩序構(gòu)成侵害的商業(yè)習(xí)慣進(jìn)行調(diào)整?；诖?，我們把商業(yè)習(xí)慣分為符合市場(chǎng)交易秩序的商業(yè)習(xí)慣和侵害市場(chǎng)秩序的商業(yè)習(xí)慣。,(一)符合市場(chǎng)交易秩序的商業(yè)習(xí)慣,即交易主體在追求利益最大化的同時(shí)，依商業(yè)習(xí)慣選擇的行為不構(gòu)成市場(chǎng)機(jī)制的侵害。此類商業(yè)習(xí)慣經(jīng)濟(jì)法表示了尊重和認(rèn)可的態(tài)度。 因?yàn)?，首先市?chǎng)秩序本身是由法律規(guī)定和商業(yè)習(xí)慣共同保證實(shí)施的。并且在市場(chǎng)秩序與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不協(xié)調(diào)時(shí)，依靠商業(yè)習(xí)慣等市場(chǎng)內(nèi)在自我修復(fù)能力使其恢復(fù)正常比依靠社會(huì)外部力量更有效率。雖然在實(shí)踐中往往是事與愿違。其次，當(dāng)事人依商業(yè)習(xí)慣選擇的行為具有降

16、低交易成本、提高交易效率的重要功能，它還具有引導(dǎo)新手盡快掌握貿(mào)易語(yǔ)言的有益效果。,但是商業(yè)習(xí)慣，由于其形成的自發(fā)性、不確定性、無(wú)約束性等特征，要使其更好地發(fā)揮功能，商業(yè)習(xí)慣必須獲得法律的承認(rèn)，使其約束力從自然層次上升到法律層次，并使有關(guān)當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力的觀念。經(jīng)濟(jì)法中對(duì)此類商業(yè)習(xí)慣確認(rèn)的方式主要有以下幾種： 1)對(duì)于自愿、平等、公平、誠(chéng)實(shí)信用等，這些由善良的商業(yè)交易習(xí)慣演變成的商業(yè)行為規(guī)范上升為法律規(guī)范，并把其放到基本原則的位置，成為市場(chǎng)參與者在市場(chǎng)交易行為中必須遵循的基本原則。例如：在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第2條中就規(guī)定了：“經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)

17、的商業(yè)道德”。,2)把商業(yè)習(xí)慣作為一般條款，概括的為法律所承認(rèn)。如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第21條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者提供商品和服務(wù)，應(yīng)按國(guó)家有關(guān)規(guī)定或商業(yè)慣例向消費(fèi)者出具購(gòu)貨憑證或服務(wù)單據(jù)。 這種法律效力的概括性的賦予，也只有在具體個(gè)案中才可得到體現(xiàn)。商業(yè)慣例并不因此而具有法律上的約束力。,3)某些特定的商業(yè)習(xí)慣被法律直接予以吸收，由事實(shí)上之規(guī)范上升為法律規(guī)范。如：消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第19條“經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實(shí)信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者就其提供的商品或者服務(wù)的質(zhì)量和使用方法等問(wèn)題提出的詢問(wèn)，應(yīng)當(dāng)作出真實(shí)、明確的答復(fù)。商店提供商品應(yīng)當(dāng)明碼標(biāo)價(jià)。租賃他人柜臺(tái)或者場(chǎng)地

18、的經(jīng)營(yíng)者，應(yīng)當(dāng)標(biāo)明其真實(shí)名稱和標(biāo)記。”等經(jīng)營(yíng)者的義務(wù)和消費(fèi)者的權(quán)利的規(guī)定。 廣告法第10條“廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語(yǔ)，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確，并表明出處?！钡?。,(二)侵害市場(chǎng)秩序的交易習(xí)慣,即市場(chǎng)主體追求個(gè)體利益最大化的同時(shí)，依商業(yè)習(xí)慣選擇的行為侵害了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，違反了社會(huì)整體利益。因?yàn)榻灰琢?xí)慣本身就是在長(zhǎng)期交易的過(guò)程中，基于彼此的利益需要而產(chǎn)生的。侵害市場(chǎng)的秩序的商業(yè)習(xí)慣，在追求個(gè)體利益時(shí)，歪曲了交易和競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，使利益從其他市場(chǎng)主體處不正當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)移到行為實(shí)施者那里，這必然構(gòu)成對(duì)其他市場(chǎng)主體實(shí)際的、直接的經(jīng)濟(jì)利益的侵犯。 其次，這些行為也使得經(jīng)濟(jì)體制中的競(jìng)爭(zhēng)體制失去效用。而且，

19、當(dāng)這種行為或現(xiàn)象出現(xiàn)時(shí)，市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)者無(wú)法排除，只可能由競(jìng)爭(zhēng)者之外的政府以公共管理者的名義出面制止。而經(jīng)濟(jì)法由于其維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)、限制競(jìng)爭(zhēng)、校正競(jìng)爭(zhēng)的功能可以擔(dān)當(dāng)此任。因此，在經(jīng)濟(jì)立法中對(duì)于此類行為進(jìn)行限制、調(diào)整。,幾種商業(yè)習(xí)慣的調(diào)整,1回扣在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，運(yùn)用價(jià)格手段進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)是十分普遍的。折扣、傭金這些商業(yè)習(xí)慣的促銷手段也是法律允許的。但是“憑借與對(duì)方的不正當(dāng)利益關(guān)系來(lái)達(dá)到排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，獲得交易機(jī)會(huì)的目的”也就是回扣，則是法律明令禁止的。 “經(jīng)營(yíng)者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購(gòu)買商品。在帳外暗中給予對(duì)方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處，對(duì)方單位或者個(gè)人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處?！?

20、經(jīng)營(yíng)者銷售或者購(gòu)買商品，可以以明示方式給對(duì)方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營(yíng)者給對(duì)方折扣、給中間人傭金的，必須如實(shí)入帳。接受折扣、傭金的經(jīng)營(yíng)者必須如實(shí)入帳的形式。這就使看似購(gòu)銷雙方的私事，從客觀上妨害了市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)。在回扣的誘惑下，正常的質(zhì)量、價(jià)格、服務(wù)的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)能發(fā)生扭曲，使其他競(jìng)爭(zhēng)者失去交易的機(jī)會(huì)，破壞了市場(chǎng)機(jī)制，從而被反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所禁止。,2格式合同是商人將某些不斷重復(fù)的簡(jiǎn)單的交易內(nèi)容，以書(shū)面形式固定下來(lái)，以供將來(lái)訂立合同時(shí)參考?，F(xiàn)代社會(huì)許多物品的生產(chǎn)都采取大量制造和大宗交易的方式，許多交易活動(dòng)不斷重復(fù)進(jìn)行，且大多數(shù)公用事業(yè)服務(wù)有既定的要求，因此，在公用事業(yè)行業(yè)，格式合同被廣泛應(yīng)用，已成為

21、一種商業(yè)習(xí)慣。 對(duì)于這些侵害市場(chǎng)秩序的行為，我國(guó)在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第24條對(duì)此作了限制“經(jīng)營(yíng)者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無(wú)效?！?制定格式合同的公用企業(yè)組織一般都處在一種非競(jìng)爭(zhēng)和壟斷地位，在其服務(wù)的領(lǐng)域中不存在競(jìng)爭(zhēng)，競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制無(wú)法發(fā)揮作用。因此，這些組織利用其壟斷地位，選擇合同方式從事交易時(shí)，消費(fèi)者只能選擇全部接受或拒絕，無(wú)法自由表達(dá)自己的意志。且由于格式合同是由單方制定的，由于利益的原因往往僅規(guī)定對(duì)制定者有利的方面，形成諸多不公正條款

22、，損害消費(fèi)者利益。 案例分析：電信行業(yè)的“霸王條款”,例一：某消費(fèi)者2010年7月辦理了電信寬帶業(yè)務(wù)，2011年7月搬家。按道理，合同已經(jīng)終止了，所有項(xiàng)目也應(yīng)該終止，可是，10月份卻多了200多元的費(fèi)用。電信的理由是消費(fèi)者沒(méi)有去辦理停機(jī)業(yè)務(wù)，所以產(chǎn)生這筆費(fèi)用。 消費(fèi)者表示不理解，合同已經(jīng)終止了，所有的服務(wù)項(xiàng)目也改終止，為何會(huì)產(chǎn)生這筆費(fèi)用呢? 有網(wǎng)友評(píng)論，首先，用戶與寬帶提供商之間是合同關(guān)系，合同到期自然終止，即到期后，電信應(yīng)當(dāng)終止提供服務(wù)，那么，就不會(huì)再產(chǎn)生費(fèi)用了。,案例二：“停機(jī)時(shí)候需要辦理停機(jī)”的條款是合同期內(nèi)的，超過(guò)合同期限，整個(gè)合同都終止了，該條款也就隨之終止失效。那么，在合同期內(nèi)發(fā)生

23、的停機(jī)，適用此條約定，超過(guò)服務(wù)期限后則不能適用此規(guī)定了。超過(guò)服務(wù)期后發(fā)生的費(fèi)用是合同之外，電信自己的工作失誤造成的，消費(fèi)者可以不承擔(dān)責(zé)任。 另外，消費(fèi)者乙當(dāng)時(shí)辦的是包年服務(wù)，按電信的條款，包年期滿后處理的方式是自動(dòng)轉(zhuǎn)為按月交費(fèi)的用戶(也叫包月)而不是停機(jī)，停機(jī)是要用戶自己去辦的，如果合同上沒(méi)有明確寫(xiě)上期滿后停機(jī)處理的話，你就沒(méi)辦法告倒他們。 現(xiàn)在很多地方的電信的做法是在寬帶到期前一個(gè)月，在你上網(wǎng)時(shí)會(huì)不定期出現(xiàn)催用戶續(xù)費(fèi)的網(wǎng)頁(yè)，不知道你那邊有沒(méi)有，如果有的話，電信就是盡到了告知義務(wù)，你也沒(méi)辦法告倒他們。,3有獎(jiǎng)銷售作為一種商品促銷形式，有獎(jiǎng)銷售俯首皆是，已成為一種商業(yè)習(xí)慣。但是不正當(dāng)?shù)挠歇?jiǎng)銷售，

24、如反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中列舉的三種(1)采用謊稱有獎(jiǎng)或者故意讓內(nèi)定人員中獎(jiǎng)的欺騙方式進(jìn)行有獎(jiǎng)銷售，(2)利用有獎(jiǎng)銷售的手段推銷質(zhì)次價(jià)高的商品，(3)抽獎(jiǎng)式的有獎(jiǎng)銷售，最高獎(jiǎng)的金額超過(guò)五千元。這些不正當(dāng)?shù)挠歇?jiǎng)銷售往往會(huì)借助獎(jiǎng)金的誘惑力，影響消費(fèi)者正常選擇商品使消費(fèi)者購(gòu)買滯銷或不很需要的商品，也使得同行業(yè)間原本的質(zhì)量、價(jià)格和服務(wù)的正常競(jìng)爭(zhēng)受到威脅，破壞了公平的市場(chǎng)秩序競(jìng)爭(zhēng)。,按照合同法，如果買方向賣方訂購(gòu)了1 000臺(tái)小型設(shè)備，每臺(tái)定價(jià)1美元，買方就必須取走所訂購(gòu)的全部1 000臺(tái)設(shè)備，否則就是違約，買方必須支付到其違約為止賣方為此所支付的一切費(fèi)用和預(yù)期的利益損失。 在調(diào)查中，作者發(fā)現(xiàn)商人們實(shí)際處理這類

25、違約行為的方法與合同法的規(guī)定有很大差異。商人們不認(rèn)為自己與對(duì)方有合同，而只認(rèn)為有訂單，因而不認(rèn)為他們有什么違約，而只是取消了訂貨。在商人們看來(lái)，取消訂貨是正常的買賣關(guān)系的組成部分。,二、合同在交易執(zhí)行中的作用,合同，作為一種法律文書(shū)，雙方在簽訂時(shí)，都應(yīng)全面考慮各自應(yīng)享有的權(quán)利和應(yīng)履行的義務(wù)，其內(nèi)容應(yīng)做到具體、詳盡、精辟。但是，在履行過(guò)程中，仍會(huì)出現(xiàn)不明確的條款。 合同法對(duì)此作了補(bǔ)救規(guī)定： 1、合同法第六十一條規(guī)定“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。,三、在合同約定不明確的情況下商人

26、如何交易,二、合同法第六十二條規(guī)定“當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定： 1、質(zhì)量要求不明確的，按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒(méi)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行； 2、價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照合同訂立時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定；” 3、履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。 4、履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。 5、履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。,3、出賣人應(yīng)當(dāng)按照合同約定的地點(diǎn)交付標(biāo)的物

27、。當(dāng)事人沒(méi)有約定交付地點(diǎn)或約定不明確的，依合同法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定： 1）標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)?，出賣人應(yīng)當(dāng)將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人運(yùn)交給買受有； 2）標(biāo)的物不需要運(yùn)輸?shù)?，出賣人和買受人訂立合同時(shí)知道標(biāo)的物在某一地點(diǎn)的，應(yīng)當(dāng)在出賣人訂立合同時(shí)的營(yíng)業(yè)地點(diǎn)交付。,無(wú)論在建立交易還是在執(zhí)行交易的過(guò)程中，合同的作用都是有限的，實(shí)際上，商人們的交易是在沒(méi)有合同或者合同不健全的情況下進(jìn)行的。那么，在這種情況下商人們靠什么進(jìn)行交易？ 從調(diào)查的情況看，合同的功能為其他工具所代替，從事交易的商人們都了解商業(yè)習(xí)慣，正是這些習(xí)慣填補(bǔ)了雙方協(xié)議中的空白。,當(dāng)發(fā)生違約時(shí)，商人們不習(xí)慣于運(yùn)用合同包含的法

28、律制裁的機(jī)制，而是運(yùn)用非法律的制裁機(jī)制。這些機(jī)制包括： 第一，商人之間的允諾在所有情況下都受到尊重。 第二，在商人的觀念中，具有生產(chǎn)優(yōu)良產(chǎn)品，使自己的產(chǎn)品有信譽(yù)、站得住的思想。 第三，商品生產(chǎn)內(nèi)部機(jī)制可以促使商人們正常履行合同，比如當(dāng)賣方不履行或有缺陷履行合同時(shí)，將會(huì)引起客戶的氣憤，從而迫使賣方對(duì)生產(chǎn)者施加壓力，改進(jìn)生產(chǎn)，否則生產(chǎn)者將被解雇。 第四，保持雙方之間長(zhǎng)期形成的長(zhǎng)遠(yuǎn)的合作關(guān)系比一場(chǎng)官司的勝負(fù)重要得多。 第五，在商業(yè)圈內(nèi)也存在內(nèi)部的懲罰機(jī)制。,馬考利發(fā)現(xiàn)，在許多情況下企業(yè)之間的商業(yè)交易不僅不需要合同，而且使用合同還會(huì)產(chǎn)生不好的結(jié)果。在建立交易關(guān)系時(shí)，一方如果堅(jiān)持訂立合同，會(huì)拖延建立交易

29、的時(shí)間，甚至可能導(dǎo)致交易失敗，另一方會(huì)尋找其他貿(mào)易伙伴。 馬考利還注意到，企業(yè)的不同部門(mén)對(duì)合同的態(tài)度也不相同。對(duì)整個(gè)企業(yè)來(lái)講，對(duì)合同采取什么態(tài)度往往取決于哪個(gè)部門(mén)更有實(shí)權(quán)。,第二節(jié) 中國(guó)白酒行業(yè)中的合同關(guān)系和非合同關(guān)系,白酒行業(yè)是中國(guó)的一個(gè)傳統(tǒng)行業(yè)。雖然現(xiàn)在我國(guó)有合同法統(tǒng)一調(diào)整交易行為，但在白酒行業(yè)的交易中，合同法卻呈現(xiàn)出一種特有的景象，無(wú)論在利用合同建立交易關(guān)系、執(zhí)行交易時(shí)，還是在糾紛解決時(shí)，都受到商業(yè)慣例、商業(yè)道德等社會(huì)因素的影響。,首先，在利用合同建立交易關(guān)系時(shí)，合同并不是特別重要。有時(shí)合同的內(nèi)容很不完整，僅有訂貨的數(shù)量，而沒(méi)有價(jià)款，價(jià)款按商業(yè)慣例一般都是指廠家的出廠價(jià)。所以嚴(yán)格意義上，

30、這僅是一個(gè)訂貨意向，并不是一個(gè)購(gòu)銷合同。 在交易出現(xiàn)糾紛后，白酒行業(yè)中也很少采用訴訟的方式，大部分的糾紛是通過(guò)協(xié)商的方式解決，以維持長(zhǎng)期以來(lái)的協(xié)作關(guān)系。就是在糾紛出現(xiàn)后，白酒行業(yè)所采取的補(bǔ)救措施通常也不是合同法所規(guī)定的損害賠償方式，而是用白酒行業(yè)所特有的商業(yè)慣例進(jìn)行補(bǔ)救。 值得注意的事，白酒行業(yè)并不是所有的合同都是如此。其他方面的合同，如商標(biāo)使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同，大型固定資產(chǎn)的購(gòu)買合同等都是嚴(yán)格按照合同法建立交易關(guān)系，合同在交易建立、執(zhí)行以及以后糾紛的解決方面都是非常重要的。,從以上分析可以看出，在白酒行業(yè)行動(dòng)中的合同法表現(xiàn)出以下特點(diǎn)： （1）當(dāng)某種交易頻繁地出現(xiàn)，并且交易雙方又相對(duì)固定時(shí)，合同法

31、的作用范圍就小，相反，長(zhǎng)期以來(lái)形成的慣例、商業(yè)信任、商業(yè)道德的作用就大； （2）另一方面，當(dāng)交易目的以一次性交易為主時(shí)，雙方當(dāng)事人就特別注意合同法的適用，合同所起的作用范圍就大。因?yàn)樗鼈冎g的交易并不頻繁，并沒(méi)有什么商業(yè)慣例，沒(méi)有太多的商業(yè)信任關(guān)系，所以合同起作用的范圍就大。,第三節(jié)新契約論合同運(yùn)作的社會(huì)環(huán)境,馬考利的商業(yè)中的非合同關(guān)系一文的發(fā)表對(duì)傳統(tǒng)的契約論是一個(gè)沉重的打擊。 按照傳統(tǒng)的契約理論，契約是訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成的合意。是否存在合意是契約是否存在的關(guān)鍵。合同的主要條款一般應(yīng)包括：訂約當(dāng)事人名稱、住址；標(biāo)的；數(shù)量；質(zhì)量；價(jià)款或報(bào)酬；履行期限、地點(diǎn)、方式；違約責(zé)任；解決爭(zhēng)議的方法等。而為了保證訂約當(dāng)事人的合意，契約成立應(yīng)具備要約和承諾階段。,馬考利的研究則表明，在確立交易關(guān)系時(shí)，商人們往往沒(méi)有合同，即使有，合同的主要