1、工商行政管理執(zhí)法疑難問題解答一、綜合及程序類1、法律適用應(yīng)當(dāng)遵循哪些基本原則？答：根據(jù)中華人民共和國立法法的相關(guān)規(guī)定，法律適用應(yīng)當(dāng)遵循如下五個基本原則：一是上位法優(yōu)于下位法原則；二是自治條例和單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)在本自治地方、本經(jīng)濟(jì)特區(qū)優(yōu)先適用原則；三是特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定原則；四是新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定原則；五是法律轉(zhuǎn)致適用原則。2、實施行政處罰應(yīng)當(dāng)遵循哪些基本原則？答：根據(jù)中華人民共和國行政處罰法的相關(guān)規(guī)定，行政處罰應(yīng)當(dāng)遵循如下五項基本原則：一是職權(quán)法定原則；二是公正、公開原則；三是處罰與教育相結(jié)合原則；四是陳述、申辯原則；五是行政救濟(jì)原則。5、現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)賦予工商行政管理機關(guān)實施

2、的行政強制措施有幾類？答：兩類：一是扣留或扣押；二是封存或查封。6、工商機關(guān)是否可以實施凍結(jié)、扣劃當(dāng)事人的銀行存款的強制措施？答：否。中華人民共和國商業(yè)銀行法第二十九條第二款、第三十條規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，商業(yè)銀行有權(quán)拒絕任何單位凍結(jié)、扣劃個人儲蓄存款或單位存款。目前，與工商行政管理有關(guān)的法律沒有賦予工商機關(guān)凍結(jié)、扣劃當(dāng)事人的銀行存款的行政強制措施職權(quán)。 禁止傳銷條例第十四條縣級以上工商行政管理部門對涉嫌傳銷行為進(jìn)行查處時，可以采取下列措施：（八）對有證據(jù)證明轉(zhuǎn)移或者隱匿違法資金的，可以申請司法機關(guān)予以凍結(jié)。 同時依據(jù)人行一個文件，可以暫停結(jié)算，實際使用中相當(dāng)于凍結(jié)7、工商機關(guān)是否可以扣押當(dāng)

3、事人的現(xiàn)金或人民幣？ 答：否?？垩鹤鳛樾姓娭拼胧┑囊环N，所扣押的財物范圍僅限于特定的法律、法規(guī)明確規(guī)定的與涉嫌違法行為有關(guān)的財物?，F(xiàn)金或人民幣是中性名詞，不能單獨體現(xiàn)違法性，因此，不能扣押當(dāng)事人的現(xiàn)金或人民幣。如果有確鑿的證據(jù)證明當(dāng)事人的現(xiàn)金或或人民幣是其違法行為的涉案款或銷貨款，可慎重扣押；而且，扣押清單上的物品名稱必須表述為“涉案款”或“違法行為銷貨款”，不能直接表述為“現(xiàn)金”或“人民幣”。8、先行登記保存證據(jù)措施是否屬于行政強制措施？答：否。先行登記保存證據(jù)措施是行政處罰法第三十七條第二款規(guī)定的一項行政措施。其與行政強制措施最大的區(qū)別為：行政強制措施是特定的法律、法規(guī)賦予特定機關(guān)對涉嫌

4、特定的違法行為的特定當(dāng)事人的特定物品進(jìn)行暫時性控制的措施，先行登記保存證據(jù)措施則是在所有的行政處罰案件收集證據(jù)過程中均可適用的措施。9、查處無照經(jīng)營案件過程中，查扣物品后找不到當(dāng)事人，如何處理？答：根據(jù)具體情況定：一是如已查明當(dāng)事人的無照經(jīng)營行為事實清楚、證據(jù)確鑿，查扣物品后一直找不到當(dāng)事人的，可直接作出行政處罰決定，公告送達(dá)當(dāng)事人；二是如未查明當(dāng)事人是否構(gòu)成無照經(jīng)營行為，所查扣的物品應(yīng)當(dāng)依法退回當(dāng)事人的，依據(jù)國家工商總局第28號令第七十六條的規(guī)定處理；三是查扣物品后能找到當(dāng)事人，但其拒絕前來接受調(diào)查的，依據(jù)廣東省查處無照經(jīng)營行為條例第十一條第三款的規(guī)定，視為無主財產(chǎn)，上繳國庫，但不免除當(dāng)事人

5、的法律責(zé)任。11、行政處罰決定對行政強制措施的物品予以沒收的，是否還需要解除該項行政強制措施？答：否。沒收是對該項行政強制措施所控制的物品進(jìn)行依法處理的一種方式。12、互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營場所行為條例賦予了工商機關(guān)對無照經(jīng)營網(wǎng)吧行為實施行政強制措施的職權(quán)，但未規(guī)定實施行政強制措施的期限，是否應(yīng)當(dāng)執(zhí)行國務(wù)院無照經(jīng)營查處取締辦法第十一條第一款規(guī)定的實施期限？答：是。國務(wù)院無照經(jīng)營查處取締辦法是規(guī)范無照經(jīng)營行為的一般法，而互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營場所行為條例是規(guī)范無照經(jīng)營網(wǎng)吧行為的特殊法，根據(jù)“特殊規(guī)定沒有規(guī)定的適用一般規(guī)定的”原則，后者沒規(guī)定的，適用前者的規(guī)定。13、工商機關(guān)對反不正當(dāng)競爭行為實施行政強制

6、措施的合理期限是多少？答：反不正當(dāng)競爭法和廣東省實施辦法對此實施行政強制措施均沒有明確的規(guī)定。實踐中，對于未規(guī)定具體期限的行政強制措施，在國家行政強制法出臺前，應(yīng)當(dāng)遵循公正、合理的原則，可參照省局粵工商檢字【2004】129號文第二條第（九）項的規(guī)定，即一般案件扣留、封存等強制措施不超過3個月，重大疑難案件經(jīng)局長批準(zhǔn)可以適當(dāng)延長。14、扣留（封存）通知書與查封（扣押）決定書有什么不同？在使用上有沒有什么新規(guī)定？答：國家工商總局關(guān)于行政強制文書使用事項有關(guān)問題的答復(fù)（工商法字2001第158號）認(rèn)為，扣留（封存）與扣押（查封），都是行政執(zhí)法機關(guān)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對違法行為嫌疑人的財物

7、所采取的一種行政強制措施，并無區(qū)別。因此，工商行政管理機關(guān)在依照產(chǎn)品質(zhì)量法等法律、法規(guī)采取查封（扣押）行政強制措施時，仍可使用國家工商行政管理局統(tǒng)一制式的扣留（封存）財物通知書。但是，實踐中，我省人民法院和省府法制辦均認(rèn)為，扣留（封存）與扣押（查封）是不同的行政強制措施，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法律條文的規(guī)定確定文書標(biāo)題。因此，實施行政強制措施時，建議根據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定的種類，設(shè)置標(biāo)題。如無照經(jīng)營查處取締辦法第九條規(guī)定的是“查封或扣押”的行政強制措施，則文書標(biāo)題應(yīng)當(dāng)用查封財物通知書或扣押財物通知書。15 、工商所以縣工商局的名義調(diào)查案件時，在證據(jù)復(fù)制（提取）單“取證機關(guān)”一欄上是填工商局，還是工商所，或兩

8、者任選一個？答：工商所以縣工商局的名義調(diào)查案件時，所行使的一切行政權(quán)力皆來源于縣工商局的內(nèi)部授權(quán)，所作出的一切行政行為包括實施強制措施、調(diào)查、取證、處理，皆應(yīng)以縣工商局名義作出。16、查處個體工商戶的違法行為，該個體工商戶的經(jīng)營者委托其工作人員接受調(diào)查，但委托書上只加蓋個體工商戶的公章，沒有經(jīng)營者本人的簽名，該委托書是否有效？答：是。個體工商戶視為公民，但又是一個獨立的經(jīng)濟(jì)實體，因此，在委托書上加蓋該個體工商戶的公章或由其經(jīng)營簽名，均為有效。17、證據(jù)復(fù)制（提?。﹩紊险掌@示的時間與執(zhí)法人員的簽名時間、當(dāng)事人的簽名確認(rèn)時間是否要一致？答：照片顯示的時間與執(zhí)法人員簽名的時間應(yīng)當(dāng)一致；而照片的沖洗

9、過程需要一定的時間，因此，當(dāng)事人在照片上簽名確認(rèn)的時間可在照片顯示的時間之后。實踐中，法院認(rèn)可該照片的證據(jù)效力。當(dāng)事人確認(rèn)時，要將照片顯示的內(nèi)容表述情楚，即包括照片提取的時間、照片反映的場所、照片上的物品名稱及種類、現(xiàn)場檢查的工商機關(guān)名稱等。18、當(dāng)事人的經(jīng)營場所與住宅在同一場所，工商機關(guān)是否可以進(jìn)入檢查？答：否。與工商有關(guān)的法律、法規(guī)沒有賦予工商機關(guān)進(jìn)入住宅檢查的強制措施，總局第28號令第四十一條規(guī)定，必須對自然人的住所進(jìn)行檢查的，應(yīng)當(dāng)依法提請公安機關(guān)執(zhí)行，工商行政管理機關(guān)予以配合。因此，如果有確鑿的證據(jù)證明當(dāng)事人經(jīng)營場所與住宅在同一場所，工商機關(guān)應(yīng)當(dāng)在公安機關(guān)的配合下進(jìn)入檢查。19、沒收違

10、法所得、沒收非法財物的“較大數(shù)額”如何確定？答：國家工商總局工商行政管理機關(guān)行政處罰案件聽證規(guī)則(以下簡稱“國家工商總局第29號令”) 第六條規(guī)定的沒收違法所得和非法財物的“較大數(shù)額”規(guī)定為：當(dāng)事人為法人或其他組織的，沒收違法所得或沒收非法財物貨值三萬元以上;當(dāng)事人為公民的，沒收違法所得或沒收非法財物貨值3千元以上。20、當(dāng)事人接到告知聽證通知后馬上表示放棄要求聽證的權(quán)利，但在三天內(nèi)又反悔提出聽證要求，工商機關(guān)是否應(yīng)當(dāng)受理其聽證申請？答：是。根據(jù)國家工商總局第29號令第八條的規(guī)定，只要當(dāng)事人在接到告知聽證的通知之日起三日內(nèi)以書面或者口頭的形式提出聽證申請的，工商機關(guān)均應(yīng)當(dāng)受理。21、聽證后作出

11、的行政處罰達(dá)到法定聽證的條件，是否需要再次告知當(dāng)事人聽證的權(quán)利？答：目前，行政處罰法以及其他法律沒有規(guī)定是否舉行二次聽證，實踐中，根據(jù)具體情況而定：一是如果聽證后發(fā)回重新取證，辦案機構(gòu)根據(jù)新的事實和證據(jù)作出了新的處罰決定，并達(dá)到聽證的標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有聽證的權(quán)利；二是如果聽證后根據(jù)原有的事實和證據(jù)作出從輕或減輕的處罰決定，并達(dá)到聽證的標(biāo)準(zhǔn)的，不必再告知當(dāng)事人聽證的權(quán)利；三是如果聽證前違反了法定程序，聽證會后走法定程序的，原事實和證據(jù)不變，不必再告知當(dāng)事人聽證的權(quán)利。22、屬于聽證范圍的案件，告知時是否可以只發(fā)國家工商總局規(guī)定的聽證告知書？答：是。國家工商總局規(guī)定的聽證告知書之內(nèi)容包括告知

12、陳述、申辯權(quán)和聽證權(quán)。目前，我省人民法院界普遍的觀點是，聽證權(quán)與陳述、申辯權(quán)是行政處罰法賦予當(dāng)事人兩種不同的法定權(quán)利，因此，擬作出的行政處罰決定如符合聽證標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)同時告知當(dāng)事人陳述、申辯權(quán)和聽證權(quán)。24、行政相對人的行為發(fā)生在新法實施前，具體行政行為作出在新法實施后，適用舊法還是新法？答：參照最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要的規(guī)定，行政相對人的行為發(fā)生在新法實施前，具體行政行為的作出在新法實施后的法律適用原則是：程序問題適用新法規(guī)定，實體問題適用舊法規(guī)定，但有下列情形除外：一是法定原則，即法律、法規(guī)或規(guī)章另有規(guī)定的；二是從新兼從輕原則，即適用新法對保護(hù)行政相對人的合

13、法權(quán)益更為有利的；三是從新原則，即按照具體行政為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)適用新法的實體規(guī)定。25、撤銷登記是行政處罰行為還是行政處理行為？如何適用？答：關(guān)于撤銷登記的性質(zhì)，公司法規(guī)定為行政處罰的種類，行政許可法規(guī)定為行政處理行為。相對于行政許可法而言，有關(guān)工商登記的法律是專門法(或特殊法)，因此，如果后者有規(guī)定的，一般直接適用后者；后者無規(guī)定的，適用前者。26、撤銷公司登記與吊銷公司營業(yè)執(zhí)照有什么區(qū)別？答：如果撤銷的是公司設(shè)立登記，則后果與吊銷公司營業(yè)執(zhí)照相同，公司都喪失了經(jīng)營資格，都是公司解散的事由之一；如果撤銷的是公司的變更登記，則后果不等同于吊銷公司的營業(yè)執(zhí)照，該公司還具有經(jīng)營資格。27、責(zé)令改正是否

14、是行政處罰的種類？是否所有對當(dāng)事人作出行政處罰時都應(yīng)當(dāng)一并責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為？答：第一個問題，否。行政處罰法第八條未將責(zé)令改正列為行政處罰的種類，且在第二十三條將其規(guī)定為行政處罰的配套處理行為。第二個問題，是。實施行政處罰時，如果具體的法律、法規(guī)和規(guī)章有責(zé)令改正的規(guī)定的，直接引用其規(guī)定；如沒有，則引用行政處罰法第二十三條的規(guī)定。29、取締的性質(zhì)是什么？取締應(yīng)當(dāng)如何操作？答：以前，取締是政策性語言。目前，取締在新的法律規(guī)范中出現(xiàn)比較多，從而上升為法律術(shù)語，其涵義是制止和消除某種狀態(tài)，既可以是行政處罰的種類，也可以是綜合術(shù)語，二者區(qū)分的標(biāo)志是，如果在法規(guī)的罰則里出現(xiàn)，則是行政處罰的

15、種類；如果出現(xiàn)在法規(guī)文本的其他地方，則是綜合術(shù)語。關(guān)于取締的操作，目前沒有明確的法律指引。實踐中，參照“關(guān)閉”的做法。30、新公司法第211條中對“冒用公司或者分公司名義”違法行為的取締的涵義是什么？答：如果該行為主體是有營業(yè)執(zhí)照的，則取締是制止其冒用行為；如果該行為主體是無照的，則是在制止其冒用行為時一并消除其無照經(jīng)營狀態(tài)。31.如何理解行政處罰法中的減輕處罰、從輕處罰和不予處罰？ 適用時應(yīng)當(dāng)注意什么內(nèi)容？答：國家工商總局的答復(fù)認(rèn)為，從輕處罰，是指行政機關(guān)在法定的處罰種類和處罰幅度內(nèi)，對違法行為人在幾種可能的處罰種類中選擇較輕的處罰種類或者在一種處罰種類的法定幅度內(nèi)選擇較低限進(jìn)行處罰；減輕處

16、罰，是指行政機關(guān)在法定的處罰種類以下和處罰幅度的最低限以下，對違法行為人適用行政處罰；不予處罰，是指行政機關(guān)依照法律、法規(guī)的規(guī)定，因為有法定事由存在，對本應(yīng)給予處罰的違法行為人免除對其適用行政處罰。適用時，應(yīng)當(dāng)將從輕、減輕或不予處罰的情節(jié)在處罰決定書中的事實部分表述，并將行政處罰法第二十七條作為處罰的法律依據(jù)。32、鑒定中的抽樣取證環(huán)節(jié)，當(dāng)事人是否應(yīng)當(dāng)在場配合？答：是。國家工商總局第28號令第三十條規(guī)定，工商機關(guān)抽樣取證，應(yīng)當(dāng)有當(dāng)事人在場；流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)測辦法第十五條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在當(dāng)場抽取的樣品上簽字確認(rèn)。實踐中，工商機關(guān)應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人下發(fā)配合抽取樣品通知書，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按時到場配合。如當(dāng)

17、事人拒絕參加，根據(jù)國家工商總局第28號令第四十三條的規(guī)定，工商機關(guān)應(yīng)當(dāng)在筆錄或者其他材料上說明原因，必要時邀請公證人員等第三方人員到場見證。33、鑒定結(jié)論是否應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人？當(dāng)事人對鑒定結(jié)論有異議的，是否可以申請復(fù)檢？答。是。根據(jù)產(chǎn)品質(zhì)量法第十五條以及國家工商總局流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)測辦法第十九條的規(guī)定，工商機關(guān)應(yīng)當(dāng)將鑒定結(jié)論告知當(dāng)事人；如果當(dāng)事人有異議，應(yīng)當(dāng)在接到告知之日起15日內(nèi)申請復(fù)檢。工商機關(guān)應(yīng)當(dāng)安排復(fù)檢。34、鑒定結(jié)論的形式要求是什么？答：參照最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定第十四條的規(guī)定，鑒定結(jié)論的形式要求包括：一是委托人和委托鑒定的事項；二是向鑒定部門提交的相關(guān)材料；三是

18、鑒定的依據(jù)和使用的科學(xué)技術(shù)手段；四是鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明；五是有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章；六是通過分析獲得的鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)說明分析過程。35、工商機關(guān)是否應(yīng)當(dāng)審查鑒定部門的鑒定結(jié)論？答：是。參照最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定第六十二條的規(guī)定，工商機關(guān)應(yīng)當(dāng)對鑒定結(jié)論盡到必要的注意義務(wù)，審查以下內(nèi)容：一是鑒定人是否具備鑒定資格；二是鑒定程序是否嚴(yán)重違法；三是鑒定結(jié)論是否錯誤、不明確或內(nèi)容不完整。36、法規(guī)規(guī)定罰款的幅度使用了“以上”、“以下”、“以內(nèi)”、“超過”等用語，是否包括本數(shù)？答：參照民法通則、刑法等法律的規(guī)定，使用 “以上”、“以下”、“以內(nèi)”的用語時，一般包括本

19、數(shù)，法規(guī)明確規(guī)定不包括的除外。“超過”則不包括本數(shù)。37、行政處罰案件中，工商行政管理機關(guān)作出沒收非法財物的行政處罰時是否應(yīng)當(dāng)計算該非法財物的貨值？答：是。參照最高人民法院關(guān)于沒收財產(chǎn)是否應(yīng)進(jìn)行聽證及沒收經(jīng)營藥品行為等有關(guān)法律問題的答復(fù)（2004行他字第1號）的規(guī)定，人民法院經(jīng)審理認(rèn)定，行政機關(guān)作出沒收較大數(shù)額財產(chǎn)的行政處罰決定前，未告知當(dāng)事人有權(quán)要求舉行聽證或者未按規(guī)定舉行聽證的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政處罰法的有關(guān)規(guī)定，確認(rèn)該行政處罰決定違反法定程序。有關(guān)較大數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)問題，實行中央垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政管理部門作出的沒收處罰決定，應(yīng)參照國務(wù)院部委的有關(guān)較大數(shù)額罰款標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定認(rèn)定；其他行政管理部門作出沒收處罰

20、決定，應(yīng)參照省、自治區(qū)、直轄市人民政府的相關(guān)規(guī)定認(rèn)定。因此，工商行政管理機關(guān)作出沒收非法財物的行政處罰時，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)的規(guī)定計算非法財物的貨值，如果達(dá)到聽證的條件的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人聽證的權(quán)利。39、“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”的性質(zhì)是什么？答：“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”是行政處罰法第八條規(guī)定的一項行政處罰種類，其內(nèi)涵是指具有合法的經(jīng)營資格(即已取得營業(yè)執(zhí)照)的當(dāng)事人實施了嚴(yán)重的違法行為后，被行政機關(guān)處以的一項較嚴(yán)厲的行政處罰。當(dāng)事人被“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”后，被剝奪一切經(jīng)營活動，包括違法經(jīng)營和合法的經(jīng)營活動。因此，實施這種行政處罰之前，必須根據(jù)行政處罰法第四十二條的規(guī)定告知當(dāng)事人有申請舉行聽證的權(quán)利。40、責(zé)令無照經(jīng)營者

21、停止經(jīng)營活動是否需要履行聽證告知程序？答：否。由于無照經(jīng)營當(dāng)事人的所有經(jīng)營活動都是違法的，必須無條件停止，因此，“責(zé)令無照經(jīng)營者停止經(jīng)營”在性質(zhì)上是一種行政處理行為，并非屬于行政處罰法第八條規(guī)定的“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”的行政處罰種類，也即不屬于行政處罰法第四十二條規(guī)定的列入聽證范圍的行政處罰種類。41、工商機關(guān)應(yīng)當(dāng)在何環(huán)節(jié)將涉嫌犯罪的案件移送司法機關(guān)？答：根據(jù)國家工商總局工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定(總局第28號令)第十五條、第五十九條的規(guī)定，工商機關(guān)在調(diào)查時或在作出處罰決定后發(fā)現(xiàn)違法行為涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)規(guī)定將案件移送司法機關(guān)。42、國家工商總局工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定(總局第2

22、8號令)第十八條、第四十五條、第五十四條規(guī)定中的“工商行政管理機關(guān)負(fù)責(zé)人”是指哪一級領(lǐng)導(dǎo)？答：在具體案件的立案、審批環(huán)節(jié)，工商行政管理機關(guān)負(fù)責(zé)人主要指分管辦案機構(gòu)的主管領(lǐng)導(dǎo)。43、對于對利用廣播、電影、電視、報紙、期刊、互聯(lián)網(wǎng)等媒介發(fā)布違法廣告的廣告主、廣告經(jīng)營者，廣告主、廣告經(jīng)營者所在地的工商行政管理機關(guān)是否可以管轄？答：否。根據(jù)總局第28號令第八條對于對利用廣播、電影、電視、報紙、期刊、互聯(lián)網(wǎng)等媒介發(fā)布違法廣告的違法行為進(jìn)行特殊管轄規(guī)定，即由廣告發(fā)布者所在地工商管理機關(guān)管轄。因此，只有廣告發(fā)布者所在的工商行政管理機關(guān)異地的廣告主、廣告經(jīng)營者在確有困難時，才可以將廣告主、廣告經(jīng)營者的違法情況

23、移交廣告主、廣告經(jīng)營者所在的工商行政管理機關(guān)處理。44、工商機關(guān)是否應(yīng)當(dāng)將不予立案或處理決定告知具名的投訴人、申請人、舉報人？答：是。根據(jù)總局第28號令第十九條、第五十八條的規(guī)定，工商行政管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)將不予立案以及行政處罰、不予行政處罰、銷案、移送其他機關(guān)等處理決定，告知具名投訴人、申請人、舉報人。45、對當(dāng)事人現(xiàn)場檢查是否應(yīng)當(dāng)依據(jù)總局第28號令第二十條規(guī)定的告知當(dāng)事人有申請辦案人員回避的權(quán)利？答：如果對當(dāng)事人的現(xiàn)場檢查是首次向案件當(dāng)事人收集、調(diào)取證據(jù)的，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)總局第28號令第二十條規(guī)定的告知當(dāng)事人有申請辦案人員回避的權(quán)利。46、區(qū)、縣工商機關(guān)是否可以依據(jù)總局第28號令第二十二條的規(guī)定委托

24、其工商所調(diào)查行政處罰案件？答：否?？偩值?8號令第二十二條規(guī)定的委托調(diào)查，受委托的主體是其他工商行政管理機關(guān)。根據(jù)工商行政管理所條例第二條的規(guī)定，工商所是區(qū)、縣工商行政管理機關(guān)的派出機構(gòu)，不屬于工商機關(guān)的范疇，因此，區(qū)、縣工商機關(guān)不能委托工商所調(diào)查辦案，但可將工商所作為其內(nèi)設(shè)機構(gòu)，通過內(nèi)部授權(quán)的方式將一部分辦案權(quán)限交給工商所。47、區(qū)、縣工商機關(guān)管轄的案件是否可以交由工商所的人員調(diào)查、取證，然后以區(qū)、縣工商機關(guān)的名義作出行政處罰？答：是。根據(jù)工商行政管理所條例第二條的規(guī)定，工商所的人員編制、經(jīng)費開支、干部管理和業(yè)務(wù)工作等由區(qū)、縣工商局直接領(lǐng)導(dǎo)和管理，因此，區(qū)、縣工商機關(guān)可以將其管轄的案件交由工

25、商所的人員調(diào)查、取證，并以區(qū)、縣工商機關(guān)的名義作出行政處罰。48、工商機關(guān)在何種情況下可以對查封、扣押的容易腐爛、變質(zhì)的物品等優(yōu)先行處理？答：根據(jù)總局第28號令第三十九條的規(guī)定，工商機關(guān)在如下兩種情況下可以對查封、扣押的容易腐爛、變質(zhì)的物品等優(yōu)先行處理：一是法律、法規(guī)有直接規(guī)定；二是當(dāng)事人同意。49、立案后，應(yīng)當(dāng)作出銷案、不予行政處罰、移交或涉嫌犯罪移送的案件是否需送法制機構(gòu)核審？應(yīng)當(dāng)如何處理？答：否。根據(jù)總局第28號令第四十五條的規(guī)定，法制機構(gòu)負(fù)責(zé)辦案機構(gòu)認(rèn)為違法事實成立并應(yīng)當(dāng)予以行政處罰的案件。銷案、不予行政處罰、移交、涉嫌犯罪移送案件，由辦案機構(gòu)寫出調(diào)查終結(jié)報告，說明擬作出處理的理由，報

26、工商行政管理機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后處理。51、哪些情形下工商機關(guān)應(yīng)當(dāng)對已立案的行政處罰案件進(jìn)行銷案處理？答：根據(jù)總局第28號令第四十五條、第五十條的規(guī)定，兩種情形的案件應(yīng)當(dāng)銷案：一是違法事實不成立，二是已超過追責(zé)期限。52、在調(diào)查取證過程中，當(dāng)事人拒絕到場、簽名，或者無法找到當(dāng)事人的，如何固定筆錄或者其他材料的證據(jù)效力？答：根據(jù)總局第28號令第四十三條以及最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定第十五條的規(guī)定，在調(diào)查取證過程中，當(dāng)事人拒絕到場、簽名，或者無法找到當(dāng)事人的，辦案人員應(yīng)當(dāng)在筆錄或者其他材料上注明原因，有當(dāng)事人的高級管理人員或員工等其他人在現(xiàn)場的，可由其他人簽名見證。53、工商機關(guān)辦案人

27、員在何種情況下可以先采取行政強制措施后補辦審批手續(xù)？答：根據(jù)總局第28號令第三十六條的規(guī)定，必須有特定法律、法規(guī)中明確規(guī)定時，工商機關(guān)才可以先采取行政強制措施后補辦審批手續(xù)。56、應(yīng)當(dāng)提交工商機關(guān)有關(guān)會議集體討論決定的行政處罰案件情形有哪些？答：根據(jù)總局第28號令第五十五條、第五十七條和第八十四條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)提交工商機關(guān)有關(guān)會議集體討論決定的行政處罰案件情形有三種：一是重大、復(fù)雜案件或者重大違法行為給予較重處罰的案件；二是需要二次延長查案期限的案件；三是上級工商機關(guān)責(zé)令重新審查的案件。58、工商機關(guān)應(yīng)當(dāng)采取何種方式公告送達(dá)行政處罰案件有關(guān)文書？答：根據(jù)總局第28號令第六十七條的規(guī)定，工商機關(guān)可

28、以采取兩種方式公告送達(dá)行政處罰有關(guān)文書：一是可以在全國性報紙或者辦案機關(guān)所在地的省一級報紙上予以公告，二是可以在工商行政管理機關(guān)公告欄張貼公告。以上兩種方式公告后，均可同時在工商機關(guān)網(wǎng)站上公告，但在網(wǎng)站公告不能單獨進(jìn)行。二、執(zhí)法實體類(一)登記和監(jiān)管類75、虛報注冊資本行為、提交虛假材料取得公司登記行為、虛假出資行為和抽逃出資行為是否屬于連續(xù)或繼續(xù)的違法行為？答：是。其一，國家工商總局的相關(guān)答復(fù)明確了虛報注冊資本行為、提交虛假材料取得公司登記行為、虛假出資行為和抽逃出資行為等行政許可中的違法行為屬于連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài);其二，從實際來看，上述行為反映在工商登記的書式檔案中，如果不依法糾正，其違法狀態(tài)

29、一直存在，顯然不符合有錯必糾的立法精神，因此，上述行為屬于連續(xù)的違法行為，而該違法狀態(tài)是由當(dāng)事人引起，其必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。76、公司成立后，以公司名義將部分公司注冊資金借給其他公司或個人，能否認(rèn)定為抽逃出資？答：否。從行為主體看，根據(jù)公司法的規(guī)定，抽逃出資的行為主體為公司股東或發(fā)起人，所以，以公司的名義將部分注冊資金借給其他公司或個人的，不能定性為抽逃出資；從行為性質(zhì)看，以公司的名義將資金借給其他公司或個人,該公司與其他公司或個人形成了民事借款關(guān)系，公司的該部分注冊資金以債權(quán)的形式表現(xiàn)，總的注冊資金并沒有減少，因此，不構(gòu)成抽逃出資。77、公司股東出資后以個人名義將其出資額借出并以自己的名

30、義將該筆錢存入銀行是否屬于抽逃出資行為？答：關(guān)鍵看該公司與該公司股東的關(guān)系是否構(gòu)成民事借款關(guān)系。如果該公司的股東出資后，通過借款的方式將該部分資金借出后，出具借款合同或其他憑證，且該公司入了帳，則該股東與該公司的關(guān)系是借款關(guān)系，該股東的行為不能定性為抽逃出資；如該股東不出具借款合同或其他憑證以及該公司沒有入帳，則該股東的行為可定性為抽逃出資。78、股東因虛假出資被處罰款并責(zé)令限期改正，但其在繳納罰款后并未在限期內(nèi)繳足出資的，工商機關(guān)該采取什么措施？答：依公司注冊資本登記管理規(guī)定第二十三條的規(guī)定處理。實際上該規(guī)定將股東虛假出資而經(jīng)責(zé)令改正并罰款后仍拒不改正的行為后果，最終轉(zhuǎn)為由公司承擔(dān)的方式去解

31、決。79、公司虛報注冊資本被處罰款并責(zé)令限期改正，但其繳納罰款后并未在限期內(nèi)繳足注冊資本的，工商機關(guān)應(yīng)當(dāng)如何處理？答：公司虛報注冊資本，經(jīng)責(zé)令改正并罰款后仍拒不改正的，依公司登記管理條例第六十八條“情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照”的規(guī)定處理。80、虛報注冊資本行為與虛假出資行為有什么區(qū)別？答：根據(jù)公司登記管理條例第六十八條和第七十條的規(guī)定，虛報注冊資本行為與虛假出資行為有三點不同：一是二者的行為主體不同，前者的行為主體為公司，后者的行為主體為公司的發(fā)起人或股東；二是二者的發(fā)生時間不同，前者發(fā)生在公司設(shè)立時或章程所約定的二年內(nèi)繳納注冊資金的期限日，后者發(fā)生在設(shè)立后；三是二者的資金到位賬

32、戶不同，前者到位的帳戶是驗資賬戶，后者是公司的法定基本賬戶。81、通過中間人墊資取得驗資報告和公司設(shè)立登記后該中間人抽回所墊出資的行為是虛報注冊資本還是抽逃出資行為？答：該行為屬于虛報注冊資本行為。理由是，該公司在辦理公司登記時利用中間人的資金騙取驗資報告和公司設(shè)立登記，實質(zhì)上，其股東并沒有認(rèn)繳出資，公司并沒有注冊資本。82、如何處理有限公司（不包括外國公司）擅自設(shè)立經(jīng)營性的分支機構(gòu)的行為？答：公司未經(jīng)批準(zhǔn)擅自設(shè)立經(jīng)營性的分支機構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司法第二百一十一條和公司登記管理條例第八十條規(guī)定的“未依法登記為有限公司的分公司而冒用有限公司的分公司的名義的行為”進(jìn)行定性處罰。83、有限公司是否可以

33、設(shè)立經(jīng)營性的分支機構(gòu)？答：是。公司登記管理條例第四十六條規(guī)定，分公司是指公司在其住所以外設(shè)立的從事經(jīng)營活動的機構(gòu)；第四十八條規(guī)定，公司設(shè)立分公司應(yīng)當(dāng)依法申請登記。如果公司設(shè)立非經(jīng)營性的分支機構(gòu)，則不屬于分公司的范疇，不必申請登記。84、公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后尚未辦理注銷登記手續(xù)，其法人資格是否存在？答：是,公司法第一百八十一條第(四)項、第一百八十四條以及第一百八十七條第三款規(guī)定，依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照是公司解散的事由之一，公司應(yīng)當(dāng)成立清算組進(jìn)行清算，在清算期間公司存續(xù)但不得開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動。公司登記管理條例第三條規(guī)定，設(shè)立登記是公司取得法人資格的唯一途徑；第四十五條規(guī)定，經(jīng)公司登記機關(guān)注銷

34、登記是公司終止的唯一途徑。因此，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后尚未辦理注銷登記手續(xù)，其法人資格依然存在。85、公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后尚未辦理注銷登記手續(xù)時進(jìn)行經(jīng)營活動的，如何定性處理？如何確定行為主體？答:根據(jù)國務(wù)院無照經(jīng)營查處取締辦法第四條第一款第(四)項的規(guī)定，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后尚未辦理注銷登記手續(xù)時進(jìn)行經(jīng)營活動的，定性為無照經(jīng)營行為；根據(jù)公司法第一百八十七條第三款的規(guī)定，在清算期間公司存續(xù)，因此，該行為的主體是該公司。86、公司經(jīng)登記機關(guān)注銷登記后仍進(jìn)行經(jīng)營活動的，如何定性處理？如何確定行為主體？答：國務(wù)院無照經(jīng)營查處取締辦法第四條第一款第(四)項規(guī)定，公司經(jīng)登記機關(guān)注銷登記后仍進(jìn)行經(jīng)營活動的，定

35、性為無照經(jīng)營行為；如果該公司有主管部門的，則其主管部門為行為的主體；如果沒有主管部門的，其原股東為行為的主體。87、有限責(zé)任公司超范圍經(jīng)營危險化學(xué)品(未取得危險品經(jīng)營許可證),工商機關(guān)進(jìn)行行政處罰時如何適用法律？答：根據(jù)國務(wù)院無照經(jīng)營查處取締辦法第十四條第二款的規(guī)定轉(zhuǎn)致適用危險化學(xué)品安全管理條例第五十七條第(四)項的規(guī)定定性處罰，或者直接適用危險化學(xué)品安全管理條例第五十七條第(四)項的處理。88、如何處理公司超過核準(zhǔn)登記的范圍經(jīng)營的行為？答：如該公司超范圍經(jīng)營一般項目，則根據(jù)公司登記管理條例第七十三條第一款的規(guī)定處理；如超范圍經(jīng)營許可項目，則根據(jù)無照經(jīng)營查處取締辦法第四條第一款第（五）項定性，

36、根據(jù)第十四條的規(guī)定處罰。94、無照經(jīng)營行為如何適用法律？答：對于違反一般登記程序的無照經(jīng)營行為，建議適用有關(guān)登記方面的法律、法規(guī)和規(guī)章；對于既違反登記程序，又具有無照經(jīng)營查處取締辦法第十四條第一款規(guī)定的危害*健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環(huán)境資源等四種情形之一的，如其他法律、法規(guī)有規(guī)定的，則依據(jù)該條第二款轉(zhuǎn)致適用其規(guī)定；如無其他法律、法規(guī)規(guī)定，則依據(jù)該條第一款處理。95、無照經(jīng)營網(wǎng)吧行為，如何適用法律？ 答：法律適用應(yīng)遵守兩個原則，一是國務(wù)院無照經(jīng)營查處取締辦法第十四條第二款規(guī)定的轉(zhuǎn)致適用原則；二是專門法優(yōu)于一般法的原則：相對于互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例等專門法，無照經(jīng)營查處取

37、締辦法是關(guān)于無照經(jīng)營的一般法。因此，對于無照經(jīng)營網(wǎng)吧行為，既可以根據(jù)國務(wù)院無照經(jīng)營查處取締辦法第十四條第二款規(guī)定的轉(zhuǎn)致適用互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例的有關(guān)規(guī)定，也可以直接適用互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例。97、如何處理無照經(jīng)營當(dāng)事人被工商機關(guān)責(zé)令改正和行政處罰后未經(jīng)登記繼續(xù)從事經(jīng)營活動的情形？答：無照經(jīng)營當(dāng)事人被工商機關(guān)責(zé)令改正和行政處罰后，未經(jīng)登記繼續(xù)從事經(jīng)營活動的行為，為新的違法行為，且屬于重犯，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)從重處罰。98、某學(xué)校的計算機中心未經(jīng)許可既供本校教學(xué)之用也有償供他人上網(wǎng)服務(wù)之用，該學(xué)校是否屬于無照網(wǎng)吧行為？答：是。根據(jù)國務(wù)院互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例第七條規(guī)

38、定，未經(jīng)許可，任何組織和個人不得設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所，不得從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動。因此，學(xué)校的計算機中心未經(jīng)許可，有償供他人上網(wǎng)服務(wù)之用，屬于擅自設(shè)立網(wǎng)吧的行為。99、個體工商戶的經(jīng)營者是否可以在同一轄區(qū)內(nèi)再設(shè)立新的個體工商戶？ 答：否。城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例及其城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細(xì)則均無規(guī)定個體工商戶的經(jīng)營者是否可以再設(shè)立新的個體工商戶，參照公司法第五十九條第二款“一個自然人只能投資設(shè)立一個一人有限責(zé)任公司。該一人有限責(zé)任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司”的規(guī)定，個體工商戶的經(jīng)營者不能在同一轄區(qū)內(nèi)再設(shè)立新的個體工商戶。100、個體工商戶的經(jīng)營者是否可以在同一轄區(qū)

39、內(nèi)再設(shè)立新的個體工商戶？答:對此持不同意見。個體經(jīng)營者承擔(dān)無限責(zé)任，不能與有限公司等同視之。既然在。城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例及其城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細(xì)則均無限制，就應(yīng)該不限制它開設(shè)的數(shù)量。101、個體工商戶是否可以設(shè)立分支機構(gòu)？答：否。根據(jù)民法通則的規(guī)定，個體工商戶的性質(zhì)視為公民，不是一個機構(gòu)，因此，不存在設(shè)立分支機構(gòu)的問題。102、個人經(jīng)營的個體工商戶之經(jīng)營者是否可以改變？答：是。城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例第九條第二款規(guī)定，個人經(jīng)營的個體工商戶改變經(jīng)營者的，應(yīng)當(dāng)重新申請登記。從民事關(guān)系來看，個體工商戶改變經(jīng)營是一種財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為，但是，根據(jù)城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細(xì)則第十四條

40、的規(guī)定，該轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)不包括個體工商戶的營業(yè)執(zhí)照。103、個體工商戶如何在異地合法經(jīng)營？答：城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細(xì)則第九條規(guī)定，個體工商戶可以持營業(yè)執(zhí)照異地經(jīng)營，外出時必須向原登記的工商行政管理機關(guān)書面報告?zhèn)浒?。異地工商行政管理機關(guān)同意接受后，收存其營業(yè)執(zhí)照及其副本，發(fā)給臨時營業(yè)執(zhí)照。104、個體工商戶在異地未經(jīng)當(dāng)?shù)毓ど虣C關(guān)同意并核發(fā)臨時營業(yè)執(zhí)照而擅自從事經(jīng)營活動的，是否是無照經(jīng)營行為？答：是。個體工商戶在異地未經(jīng)當(dāng)?shù)氐墓ど虣C關(guān)發(fā)給臨時營業(yè)執(zhí)照而擅自進(jìn)行經(jīng)營活動的，根據(jù)城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例第七條、第二十二條，以及城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細(xì)則第十五條的規(guī)定定性處罰。105、城

41、鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例規(guī)定的收繳執(zhí)照是不是一種行政處罰？如果是，是否應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利？答：是。國家工商總局第29號令第6條關(guān)于聽證范圍的規(guī)定，明確將收繳營業(yè)執(zhí)照列為行政處罰的種類之一，因此，在作出收繳營業(yè)執(zhí)照的處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。106、個體診所是否應(yīng)當(dāng)辦理工商登記才能營業(yè)？答：是。國家工商總局關(guān)于個體診所和個人行醫(yī)登記管理有關(guān)問題的答復(fù)(工商個字2007123號)規(guī)定，根據(jù)國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國務(wù)院體改辦等部門關(guān)于城鎮(zhèn)醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革指導(dǎo)意見的通知（國辦發(fā)200016號）精神，國家將醫(yī)療機構(gòu)分為非營利性和營利性兩類進(jìn)行管理。單位或個人設(shè)立營利性醫(yī)

42、療機構(gòu)，在取得相關(guān)審批文件后應(yīng)當(dāng)辦理工商登記。107、工商行政管理部門審查頒發(fā)個體工商戶營業(yè)執(zhí)照是否以環(huán)保評價許可為前置條件？答：否。根據(jù)最高人民法院行政審判庭關(guān)于工商行政管理部門審查頒發(fā)個體工商戶營業(yè)執(zhí)照是否以環(huán)保評價許可為前置條件問題的答復(fù)規(guī)定，公民個人租賃住宅樓開辦個體餐館的，不屬于環(huán)境影響評價法第16條第3款關(guān)于“建設(shè)項目的環(huán)境影響評價分類名錄”規(guī)定中的“建設(shè)項目”。108、對個體工商戶實施行政處罰時，其違法主體是字號還是其經(jīng)營者？答：根據(jù)民法通則以及城鄉(xiāng)個體工商戶暫行條例的規(guī)定，個體工商戶的的違法主體可以寫字號，但應(yīng)當(dāng)注明經(jīng)營者；也可以寫經(jīng)營者，但應(yīng)當(dāng)注明字號。109、倉庫是否應(yīng)當(dāng)領(lǐng)

43、取營業(yè)執(zhí)照？答：根據(jù)具體情況而定。法律、行政法規(guī)明確規(guī)定特殊物品的儲存需要取得營業(yè)執(zhí)照的，從其規(guī)定，如危險化學(xué)品安全管理條例第九條第三款規(guī)定，儲存危險化學(xué)品的，必須取得許可證并辦理營業(yè)執(zhí)照；一般的自用倉庫，則不需要領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。110、如何區(qū)分企業(yè)名稱？答：根據(jù)企業(yè)名稱登記管理規(guī)定第七條的規(guī)定，企業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)由行政區(qū)劃、字號(或商號)、行業(yè)或經(jīng)營特點、組織形式四部分組成，如兩個企業(yè)名稱上述四部分任一部分不同，均為不同的企業(yè)名稱。111、聯(lián)營有哪兩類？有何區(qū)別？答：根據(jù)中華人民共和國民法通則第五十一條至五十三條規(guī)定，聯(lián)營分為緊密型聯(lián)營和松散型聯(lián)營。緊密型聯(lián)營又分為具有法人資格的聯(lián)營和不具有法人資格

44、的聯(lián)營，經(jīng)工商登記取得聯(lián)營企業(yè)資格后，聯(lián)營各方組成新的經(jīng)濟(jì)實體，并共同經(jīng)營；而松散型聯(lián)營的聯(lián)營各方獨立經(jīng)營，各自承擔(dān)民事責(zé)任，不能登記為聯(lián)營企業(yè)。112、如何區(qū)分出租營業(yè)執(zhí)照與承包經(jīng)營？答：承包經(jīng)營是所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的一種合法的經(jīng)營管理方式，由發(fā)包方承擔(dān)行政法律責(zé)任；出租營業(yè)執(zhí)照是將營業(yè)執(zhí)照作價出租的行為，雙方約定各自獨立承擔(dān)民事承擔(dān)，各方均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政法律責(zé)任。113、不按照規(guī)定接受年度檢驗案件需要哪些主要證據(jù)？答：一般需要如下三個主要證據(jù)：一是工商機關(guān)存檔的當(dāng)事人的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件，一是工商機關(guān)履行的催檢、告知義務(wù)的證據(jù)；三是當(dāng)事人的檢討書。(二)經(jīng)檢、消保、市場合同類114、是否可以依

45、據(jù)反不正當(dāng)競爭法處罰侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)案件？答：否。反不正當(dāng)競爭法出臺時，定位為經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的一般法，因此，將侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為納入不正當(dāng)競爭范疇。根據(jù)特殊法優(yōu)于一般法的原則，對于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)適用商標(biāo)法進(jìn)行行政處罰。115、根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第三條第二款規(guī)定的由其他部門監(jiān)督檢查法律、行政法規(guī)規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為的情形有哪些？答：主要有如下情形：一是電信條例規(guī)定信息產(chǎn)業(yè)主管部門查處電信業(yè)務(wù)經(jīng)營活動的不正當(dāng)競爭行為；二是保險法、保監(jiān)會“三定”方案規(guī)定保險監(jiān)督管理部門查處保險機構(gòu)和保險從業(yè)人員的不正當(dāng)競爭行為和限制競爭行為；三是商業(yè)銀行法和銀行業(yè)監(jiān)督管理辦法規(guī)定銀行業(yè)監(jiān)督管理部門查處

46、商業(yè)銀行違反規(guī)定提高或者降低利率以及采取其他不正當(dāng)競爭手段吸收存款、發(fā)放貸款的行為；四是價格法規(guī)定價格管理部門查處不正當(dāng)價格行為；五是招標(biāo)投標(biāo)法以及國務(wù)院關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)活動中行政監(jiān)督的職能分工意見規(guī)定國家發(fā)改委、商務(wù)、水利、交通、鐵道、民航、信息產(chǎn)業(yè)、建設(shè)等行業(yè)主管部門查處招標(biāo)投標(biāo)過程中的不正當(dāng)競爭和限制競爭行為；六是國務(wù)院關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟(jì)活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定規(guī)定省人民政府及有關(guān)政府職能部門查處地區(qū)封鎖等行政壟斷行為，即由省政府組織商務(wù)、財政、工商、質(zhì)監(jiān)、公安、交通、價格以及其他有關(guān)主管部門共同調(diào)查處理；七是質(zhì)監(jiān)部門、食品和食品監(jiān)督部門產(chǎn)、專利管理部門、版權(quán)管理部門等依據(jù)有關(guān)的法律法規(guī)對一

47、些不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行監(jiān)管。116、工商機關(guān)是否有權(quán)確認(rèn)反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項規(guī)定的“知名商品”？答：是。根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項和第二十一條第二項的規(guī)定，工商機關(guān)對“知名商品”的確認(rèn)，屬于個案認(rèn)定。117、反不正當(dāng)競爭法第九條第一款規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為與廣告法第三十七條規(guī)定的虛假廣告行為有何區(qū)別？答：主要有四點區(qū)別：其一，違法目的不同：引人誤解的虛假宣傳的目的是增加自己競爭的優(yōu)勢、排擠其他競爭對手；虛假廣告是以不實宣傳為推銷商品或提供服務(wù)為目的；其二，宣傳方式式不同：前者可以是廣告，也可以是其他方式；后者只能通過廣告的方式；其三，構(gòu)成要件不同：前者有兩個要件，一是宣傳

48、的內(nèi)容虛假，二是達(dá)到引人誤解的后果；后者內(nèi)容虛假即可；其四，宣傳內(nèi)容不同：前者既可以對違法者的商品或服務(wù)進(jìn)行宣傳，也可以對違法者本身的情況進(jìn)行宣傳；后者僅限于對商品或服務(wù)進(jìn)行宣傳。119、工商機關(guān)查處商業(yè)賄賂行為是否應(yīng)當(dāng)移送？答：工商機關(guān)查處商業(yè)賄賂行為時，發(fā)現(xiàn)商業(yè)賄賂行為達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況及時移送公安機關(guān)或人民檢察機關(guān)。120、查處商業(yè)賄賂案件時如何查帳？答：可以按照如下五個步驟查賬：一是逐筆審查經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)原始憑證記錄的合法性、真實性；二是審查每筆經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)記帳憑證記錄的帳務(wù)處理、對應(yīng)關(guān)系，以及金額計算的正確性；三是審查各種帳簿記錄是否正確一致；四是審查有關(guān)會計報表的一致性；五是對于不

49、入帳，或者只給客戶開具收據(jù)而不開發(fā)票的，通過核對發(fā)票存根和庫存商品明細(xì)帳、銷售明細(xì)帳的數(shù)量和金額是否相符。此處，查賬還要注意復(fù)制重要的證據(jù)。121、反不正當(dāng)競爭法第五條第（四）項規(guī)定的“對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示”行為如何適用法律？答：根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第二十一條第二款的規(guī)定，對于反不正當(dāng)競爭法第五條第（四）項規(guī)定的“對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示”行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)產(chǎn)品質(zhì)量法的有關(guān)規(guī)定定性處罰。122、參加傳銷但尚未發(fā)展下線的人員，工商機關(guān)是否應(yīng)當(dāng)依據(jù)禁止傳銷條例第三款的規(guī)定處罰？如果有證據(jù)證明其參加傳銷是為了使用傳銷產(chǎn)品且不參與傳銷經(jīng)營活動的，是否屬于從輕或減輕處罰的情形？答：第一個問題：

50、是。參加傳銷尚未發(fā)展下線的人員，是從輕處罰的情節(jié)。第二個問題：是。如果有證據(jù)證明其參加傳銷是為了使用傳銷產(chǎn)品且不參與傳銷經(jīng)營活動的，因其主觀上沒有參加傳銷的目的，其違法行為輕微，可以從輕或減輕處罰。123、對于公司在網(wǎng)絡(luò)上對其經(jīng)營規(guī)模等公司的本身情況進(jìn)行夸大宣傳的行為，是適用反不正當(dāng)競爭法第九條第一款還是廣告法第三十七條的規(guī)定進(jìn)行定性？答：適用反不正當(dāng)競爭法第九條第一款的規(guī)定。理由是，一是，該宣傳的載體是網(wǎng)絡(luò)；二是，該宣傳是對公司本身的情況進(jìn)行了夸大宣傳，并非對公司的商品或服務(wù)進(jìn)行的宣傳；三是，該宣傳的目的是增加公司的競爭優(yōu)勢從而達(dá)到排擠其他經(jīng)營者的目的。124、工商機關(guān)主要監(jiān)管哪些反壟斷行為

51、？答：根據(jù)反壟斷法第十條以及國務(wù)院有關(guān)規(guī)定，工商機關(guān)主要監(jiān)管兩類反壟斷行為，即對市場支配地位行為和行政權(quán)力濫用行為。125、哪一級工商機關(guān)有權(quán)承擔(dān)監(jiān)管反壟斷行為的職責(zé)？答：根據(jù)反壟斷法第十條的規(guī)定，國家工商總局及其授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市工商局承擔(dān)監(jiān)管反壟斷行為的職責(zé)。126、在我省查處流通領(lǐng)域的產(chǎn)品質(zhì)量問題應(yīng)當(dāng)如何適用法律？答：目前，我省查處流通領(lǐng)域的產(chǎn)品質(zhì)量問題的法律依據(jù)有產(chǎn)品質(zhì)量法、食品衛(wèi)生法、國務(wù)院關(guān)于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定(為行政法規(guī)，以下簡稱“特別規(guī)定”)和廣東省查處生產(chǎn)銷售假冒偽劣商品違法行為條例(為地方性法規(guī))。根據(jù)立法法規(guī)定的上位法優(yōu)于下位法的原則，我省工商機關(guān)

52、查處流通領(lǐng)域的產(chǎn)品質(zhì)量問題時適用法律的原則是：產(chǎn)品質(zhì)量法、食品衛(wèi)生法有規(guī)定的，必須適用其規(guī)定；沒有規(guī)定的，適用特別規(guī)定；特別規(guī)定沒有規(guī)定的，適用廣東省查處生產(chǎn)銷售假冒偽劣商品違法行為條例。127、產(chǎn)品（食品除外）的標(biāo)簽是否需要送專門的法定機構(gòu)鑒定？產(chǎn)品的標(biāo)簽不合格是否等同產(chǎn)品本身的質(zhì)量不合格？二者如何適用法律？答：第一個問題：根據(jù)具體情況而定。產(chǎn)品質(zhì)量法第二十七條規(guī)定的標(biāo)識要求，工商執(zhí)法人員施以一般的注意力或根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則推定即可識別的，不需要借助專門的技術(shù)進(jìn)行鑒定。對違反該條規(guī)定的行為，依據(jù)第五十四條的規(guī)定處理。如果該產(chǎn)品的標(biāo)簽有國家標(biāo)準(zhǔn)要求而工商執(zhí)法人員施以一般的注意力無法識別的，應(yīng)

53、當(dāng)送專門的法定機構(gòu)鑒定。第二個問題：否。產(chǎn)品的標(biāo)簽不合格不等同產(chǎn)品本身的質(zhì)量不合格，前者的情形適用產(chǎn)品質(zhì)量法第五十四條的規(guī)定處理；后者的情形適用產(chǎn)品質(zhì)量法第四十九條至五十二條的規(guī)定定性處罰。128、對銷售者銷售的產(chǎn)品進(jìn)行抽檢的結(jié)果為檢測值與商品標(biāo)識的標(biāo)注值不一致，但檢測值符合國家標(biāo)準(zhǔn)的如何定性處理？答：該銷售者違反了產(chǎn)品質(zhì)量法第二十七條“產(chǎn)品或者其包裝上的標(biāo)識必須真實”的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)依據(jù)產(chǎn)品質(zhì)量法第五十四條的規(guī)定對銷售者責(zé)令改正。129、工商機關(guān)是否有權(quán)查處流通領(lǐng)域的農(nóng)藥質(zhì)量問題？如果是，應(yīng)當(dāng)如何適用法律？答：是。國務(wù)院農(nóng)藥管理條例規(guī)定了農(nóng)藥質(zhì)量監(jiān)督的主管部門是農(nóng)業(yè)行政管理部門和工業(yè)產(chǎn)品許可管理

54、部門，該條例屬于行政法規(guī)范疇，不屬于產(chǎn)品質(zhì)量法第8條第3款規(guī)定的監(jiān)管主體應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)致的范圍，但屬于第70條規(guī)定的處罰機關(guān)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)致的范圍。根據(jù)該條例第44條規(guī)定的“違反工商行政管理法律、法規(guī)，生產(chǎn)、經(jīng)營農(nóng)藥的，或者違反農(nóng)藥廣告管理規(guī)定的，依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪或者虛假廣告罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，由工商行政管理機關(guān)依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定給予處罰”的規(guī)定，工商機關(guān)對于流通領(lǐng)域的農(nóng)藥質(zhì)量具有監(jiān)督職權(quán)，可以按照產(chǎn)品質(zhì)量法和廣東省查處生產(chǎn)銷售假冒偽劣商品違法行為條例查處農(nóng)藥案件。130、工商機關(guān)是否有職權(quán)查處流通領(lǐng)域的化肥質(zhì)量問題？工商機關(guān)可以處理流通領(lǐng)域化肥銷售者哪些違法行為？答：是

55、。目前沒有法律、行政法規(guī)對查處流通領(lǐng)域的化肥質(zhì)量問題另有規(guī)定，因此，工商機關(guān)有職權(quán)依照產(chǎn)品質(zhì)量法監(jiān)督流通領(lǐng)域的化肥質(zhì)量問題。國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局農(nóng)業(yè)部國家工商行政管理總局中華全國供銷合作總社關(guān)于進(jìn)一步深入開展化肥專項集中整治活動的通知(國質(zhì)檢執(zhí)聯(lián)（）號)規(guī)定，目前工商機關(guān)主要負(fù)責(zé)開展流通領(lǐng)域化肥市場監(jiān)管執(zhí)法，查處市場經(jīng)銷假冒偽劣化肥違法行為、廣告違法行為、無照經(jīng)營及各種不正當(dāng)競爭行為等，打擊違法違章交易，對違法情節(jié)嚴(yán)重的生產(chǎn)、經(jīng)銷企業(yè)進(jìn)行嚴(yán)厲查處，構(gòu)成犯罪的追究刑事責(zé)任。131、如何理解產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定的“在產(chǎn)品中摻雜、摻假”、“以假充真”、“以次充好”、“不合格產(chǎn)品”等術(shù)語的涵義？答：參照

56、最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第一條的規(guī)定，“在產(chǎn)品中摻雜、摻假”，是指在生產(chǎn)中摻入雜質(zhì)或者異物，致使產(chǎn)品質(zhì)量不符合國家法律、法規(guī)或者產(chǎn)品明示質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的質(zhì)量要求，降低、失去應(yīng)有使用性能的行為;“以假充真”，是指以不具有某種使用性能的產(chǎn)品冒充具有該種使用性能的產(chǎn)品的行為;“以次充好”，是指以低等級、低檔次產(chǎn)品冒充高等級、高檔次產(chǎn)品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新產(chǎn)品的行為;“不合格產(chǎn)品”，是指不符合中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法第二十六條第二款規(guī)定的質(zhì)量要求的產(chǎn)品。132、如何計算產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定的貨值金額？答：根據(jù)產(chǎn)品質(zhì)量

57、法第七十二條以及參照最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第二條第三款的規(guī)定，貨值金額以違法生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品的標(biāo)價計算；沒有標(biāo)價的，按照同類產(chǎn)品的市場中間價計算。貨值金額難以確定的，按照國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1997年4月22日聯(lián)合發(fā)布的扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法的規(guī)定，委托指定的估價機構(gòu)確定。133、工商機關(guān)是否能直接適用食品衛(wèi)生法監(jiān)督流通領(lǐng)域的食品質(zhì)量問題？答：是。食品衛(wèi)生法第四十九條規(guī)定，本法規(guī)定的行政處罰由縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門和本法規(guī)定的行使食品衛(wèi)生監(jiān)督權(quán)的其他機關(guān)在規(guī)定的職責(zé)范圍內(nèi)決定。行政處罰法第十六條的規(guī)定，國務(wù)院可以決定一個行政機關(guān)行使有關(guān)行政機關(guān)的行政處罰權(quán)。國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強食品安全工作的決定（國發(fā)200423號）規(guī)定：“農(nóng)業(yè)部門負(fù)責(zé)初級農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)環(huán)節(jié)的監(jiān)管；質(zhì)檢部門負(fù)責(zé)食