1、第二章 合同的訂立,第一節(jié) 合同的形式和內(nèi)容,一、合同的形式,作為合同核心要素的意思表示的外在表現(xiàn)形式。,（一）書面形式,1、概念,以書面文字所進行的意思表示,以不要式為原則，以要式為例外,2、種類,（1）一般書面形式,信 件,數(shù)據(jù) 電文,（2）特殊書面形式,登 記,審 批,鑒 證,轉(zhuǎn)到,合同公證，是指國家公證機關(guān)根據(jù)當事人雙方的申請，依法對合同的真實性與合法性進行審查并予以確認的一種法律制度。我國的公證機關(guān)是公證處。公證機關(guān)進行公證的依據(jù)是當事人的申請，這是自愿原則的主要體現(xiàn)。,合同鑒證，是指合同管理機關(guān)根據(jù)當事人雙方的申請對其所簽訂的合同進行審查，以證明其真實性和合法性，并督促當事人雙方認

2、真履行的法律制度。我國的鑒證機關(guān)是縣級以上工商行政管理局。我國的合同鑒證實行的是自愿原則，合同鑒證根據(jù)雙方當事人的申請辦理。,合同公證、合同簽證,在法律和行政法規(guī)中，有些法律條文規(guī)定，合同應(yīng)當辦理批準手續(xù)，或規(guī)定辦理批準登記手續(xù)后合同才生效。那么，這些法律規(guī)定對于合同的效力有什么影響？如果合同沒有經(jīng)過批準或登記，這些合同是否有效呢？,合同登記、合同審批,這些規(guī)定對于合同的效力沒有影響，合同仍然是有效的。如果法律或行政法規(guī)明確規(guī)定，如果不辦理批準或登記則合同無效，則此時合同才是無效的。如果沒有明確地這樣規(guī)定，則合同是有效的。,最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）第九條規(guī)定

3、：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移?！?合同登記、合同審批,我國房地產(chǎn)法規(guī)定，房屋買賣合同雙方應(yīng)當?shù)椒抗懿块T辦理房屋過戶登記手續(xù)。如果雙方當事人簽訂合同后還沒有辦理過戶登記，則應(yīng)當認為房屋買賣合同已經(jīng)成立，但尚沒有生效，房屋的所有權(quán)仍然是原房主。但沒有辦理過戶登記手續(xù)，并不意味著房

4、屋買賣合同無效。買方有權(quán)依據(jù)合同的約定，起訴要求認定合同有效，并要求賣方繼續(xù)履行合同，將房屋過戶給自已。未生效不等于無效，未生效的前提是合同已經(jīng)成立并有效。當事人只要補辦了相關(guān)的批準或登記手續(xù)后，合同就會生效。,返回,3、采用書面形式訂立合同的要求,合同法第36條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！?合同法第10條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式?！?案 例,【背景材料】 甲建筑公司作為一圖書館項目的施工總承包單位，其將所承

5、攬的圖書館的玻璃幕墻的施工分包給了乙建筑公司。雙方僅僅口頭約定了分包合同中的事項而沒有簽訂書面合同。2006年9月12日，乙完成了甲要求的玻璃幕墻的施工，要求甲支付相應(yīng)的工程款。甲以沒有簽訂書面合同為由拒絕承擔支付工程款的義務(wù)。,【問題】你認為甲的觀點正確嗎？,【分析】 不正確。合同法第270條規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式?！边@里的“應(yīng)當”是“必須”的意思。但是合同法第36條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！笔┕し职贤鳛榻ㄔO(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式而沒有采用，但是乙已經(jīng)履行了主要義務(wù)，

6、因此該合同是成立的，甲應(yīng)當支付相應(yīng)的分包工程款。,（二）口頭形式,1、概念,當事人用談話的方式所訂立的合同,2、特點,發(fā)生爭議，舉證較難,（三）其他形式,1、推定形式,當事人以一定的積極行為表達于外部， 從而使他人可以推定其意思表示的形式。,2、默示形式,當事人采用沉默不語的方式進行意思表示,無言詞而有行動,無言詞又無行動,合同法第12條規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款（1）當事人的名稱或者姓名或者住所；（2）標的；（3）數(shù)量；（4）質(zhì)量；（5）價款或者酬金；（6）履行期限、地點、方式；（7）違約責(zé)任；（8）解決爭議的方法?！?二、合同的內(nèi)容（合同條款）,1、當事人的名稱或姓名

7、、住所,當事人是合同權(quán)利義務(wù)的承受者，明確當事人： （1）明確合同權(quán)利義務(wù)的承受者； （2）一旦發(fā)生糾紛是確定訴訟管轄的依據(jù)； （3）當事人的名稱或姓名應(yīng)和住所相結(jié)合，只有這樣才能使當事人特定化、固定化； （4）當事人的名稱或姓名和住所應(yīng)當規(guī)范，有依法核準登記的名稱，應(yīng)使用依法核準登記的名稱。,2、標的,標的是合同權(quán)利義務(wù)指向的對象，它決定合同權(quán)利義務(wù)的質(zhì)和量： （1）應(yīng)是法律規(guī)定可做標的的物、行為、智力成果、有價證券等； （2）標的應(yīng)明確、具體； （3）標的因人、因地、因時而有不同的稱謂，因此一般應(yīng)盡量用規(guī)范的稱謂，如學(xué)科名稱、法律規(guī)定名稱。,3、數(shù)量,數(shù)量是標的的量的規(guī)定，是以數(shù)字和計量單

8、位衡量標的多少的尺度： （1）應(yīng)選擇計量單位，根據(jù)我國計量法的規(guī)定，應(yīng)使用國際標準單位制； （2）確認計量方法； （3）對種類物應(yīng)規(guī)定合理的溢短差； （4）毛重或凈重。,4、質(zhì)量,質(zhì)量是標的的質(zhì)的規(guī)定，表示標的的物理屬性、化學(xué)屬性： （1）標的物理和化學(xué)成分； （2）標的規(guī)格，通常是用度、量、衡來確定 （3）標的的性能，如強度、硬度等； （4）標的的款式，主要指標的的色彩、式樣、圖案、時尚等； （5）標的的感覺要素，如味道、音質(zhì)、新鮮度等。,5、價金或酬金,價款是取得標的物所應(yīng)支付的代價。酬金是獲得服務(wù)所應(yīng)支付的代價。 在價金條款中： （1）應(yīng)明確計價方法； （2）規(guī)定計價幣種； （3）規(guī)定其

9、他費用由誰負擔，怎樣負擔。,6、履行期限、地點和方式,（1）履行期限是履行合同的時間界限，它關(guān)系合同義務(wù)完成的時間，涉及當事人的期限利益，也是確定是否按時履行或遲延履行的依據(jù)。,履行期限可以規(guī)定為即時履行、定時履行、一定期限內(nèi)履行，如果分期履行，應(yīng)明確每期的具體時間； 履行期限應(yīng)具體，應(yīng)盡可能地避免使用如“馬上”、“立刻”等不確定的時間術(shù)語和諸如“X天以后”等詞； 雙務(wù)合同中履行期限應(yīng)是雙方當事人的義務(wù)完成期限。,（2）履行地點是履行合同義務(wù)的地方。 確定驗收地點的依據(jù)； 確定運輸費用、風(fēng)險由誰負擔的依據(jù)； 確定標的物所有權(quán)是否移轉(zhuǎn)、何時移轉(zhuǎn)的依據(jù)； 確定訴訟管轄的依據(jù)。 履行地點應(yīng)當明確具體

10、，而且在雙務(wù)合同中一般應(yīng)規(guī)定雙方當事人履行各自合同義務(wù)的地點。,（3）履行方式是合同義務(wù)履行的方式，它由合同的性質(zhì)和內(nèi)容決定，合同性質(zhì)內(nèi)容不同，履行的方式也可能不同。 按履行義務(wù)的期次，分為一次性履行和分期分批履行； 按標的的交付方式，可分為送貨式、自提式、代辦托運式； 按付款方式，可以分為匯收、托收、信用證支付、現(xiàn)金支付等。 履行方式關(guān)系到合同義務(wù)完成的地點，有關(guān)費用、風(fēng)險由誰負擔，也可能關(guān)系到訴訟管轄的確定。,7、違約責(zé)任,違約責(zé)任是促使當事人履行債務(wù)，使非違約方免受或少受損失的法律措施。 違約責(zé)任條款應(yīng)包括違約責(zé)任承擔的方式、責(zé)任范圍、計算方法等。,8、爭議的解決方法,爭議的解決方法是指

11、有關(guān)解決爭議運用什么程序、適用何種法律、選擇哪家檢驗或鑒定機構(gòu)等內(nèi)容。 當事人雙方可在合同中約定仲裁條款、選擇訴訟法院條款等。,三、關(guān)于合同的示范文本,各類合同的示范文本并無法律約束力，只對 當事人訂立合同起參考作用,合同法第61條規(guī)定：“合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定?！?補充 方式,（1）當事人補充協(xié)議確定；,（2）依合同有關(guān)條款確定；,（3）依交易習(xí)慣確定；,建設(shè)工程施工合同示范書,第一部分 協(xié)議書 發(fā)包人（全稱）： 承包人（全稱）： 依照中華人民共和國合同法、中華人民共和

12、國建筑法及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)，遵循平等、自愿、公平和誠實信用的原則，發(fā)、承包人就本建設(shè)工程施工事項協(xié)商一致，訂立本合同。達成協(xié)議如下： 一、工程概況 工程名稱： 工程地點： 工程規(guī)模及結(jié)構(gòu)特征： 工程承包范圍： 工程立項批準文號： 資金來源： ,二、合同工期 開工日期： 竣工日期： 合同工期總?cè)諝v天數(shù) 天。 三、質(zhì)量標準 工程質(zhì)量標準： 四、合同價款 幣種： 合同總價（大寫）： 元 （小寫）：￥： 元 綜合單價或費率：詳見承包人的投標報價書（招標工程） 詳見經(jīng)確認的工程報價單或預(yù)算書（非招標工程）,五、組成合同的文件 組成本合同的文件包括： 1、 本合同協(xié)議書 2、 中標通知書 3、 投標

13、書及其附件 4、 經(jīng)確認的工程報價單 5、 本合同專用條款和補充條款 6、 本合同通用條款 7、 標準、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件 8、 圖紙 9、 工程量清單 10、 雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面記錄和文件 11、 發(fā)包人或工程師有關(guān)通知及工程會議紀要 12、 工程進行過程中的有關(guān)信件、數(shù)據(jù)電文（電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）。,六、詞語定義 本協(xié)議書中有關(guān)詞語含義與本合同第二部分通用條款中分別賦予他們的定義相同。 七、承包人承諾 承包人向發(fā)包人承諾按照合同約定及工程師的指令進行施工、竣工并在質(zhì)量保修期內(nèi)承擔工程質(zhì)量保修責(zé)任并履行本合同書所約定的全部義務(wù)。 八、發(fā)包人的承諾 發(fā)包人向承

14、包人承諾按照合同約定的期限和方式支付合同價款及其他應(yīng)當支付的款項，并履行本合同所約定的全部義務(wù)。 九、合同生效 合同訂立時間： 年 月 日。 合同訂立地點： ,發(fā)包人和承包人約定雙方法定代表人簽字或蓋章后生效，并送工程所在地縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門備案。 發(fā) 包 人：（公章） 承 包 人：（公章） 住 所： 住 所： 法定代表人： 法定代表人： 委托代理人： 委托代理人： 電 話： 電 話： 傳 真： 傳 真： 開戶銀行： 開戶銀行： 帳 號： 帳 號： 郵政編碼： 郵政編碼： 鑒證意見： 鑒證機關(guān)（章） 經(jīng) 辦 人： 2012年 月 日,第二節(jié) 合同訂立的程序,一、要約,（一）要

15、約概念,（發(fā)盤、出盤、發(fā)價、出價、報價） 希望與他人訂立合同的意思表示。,受要約人,表示,（2）要約是希望和他人訂 立合同的意思表示；,1.是由特定人作出的意思表示,2.必須具有訂立合同的意圖,3.要約人必須向希望與之訂立合同的受要約人發(fā)出,4.要約的內(nèi)容必須具體、確定,（二）要約邀請（要約引誘）,希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。,是喚起要約的意思表示,特別提示：要約將成立合同的最終權(quán)利交給了對方， 要約邀請將成立合同的最終權(quán)利留給了自己。,商業(yè)廣告原則上為要約邀請，個別情形符合要約規(guī)定的，方視為要約。,合同法第15條規(guī)定，下列四種法律文件肯定為要約邀請：,寄送的 價目表,拍賣 公告,招標

16、公告,招股 說明書,2001年3月1號，某超市想要購進一批毛巾，于是向幾家毛巾廠發(fā)出電報，稱：本超市欲購進毛巾，如果有全棉新款，請附圖樣與說明，我商場將派人前往洽談購買事宜。于是有幾家毛巾廠都回電，稱自己滿足該超市的要求并且附上了圖樣與說明。其中一家毛巾廠甲廠寄送了圖樣和說明后，又送了100條毛巾到該超市，超市看貨后不滿意，于是決定不購買甲廠的毛巾。甲廠認為超市發(fā)出的是要約，他送毛巾的行為是承諾，合同因為承諾而生效。超市拒絕購買是違約行為，應(yīng)該承擔違約責(zé)任。而超市認為他的發(fā)出電報行為是一種要約邀請而不是要約，超市不受該行為約束。 問：超市發(fā)出的電報到底是要約還是要約邀請呢？,案 例,首先，這個

17、電報是超市發(fā)出的，是特定的人發(fā)出的。但是，根據(jù)這份電報的內(nèi)容，是不具備一個合同應(yīng)該具備的主要條款的。沒有標的的數(shù)量，價款，也沒有履行的期限。因此這根本不是一份要約，而是一項要約邀請。超市是不受該行為的約束的。超市和甲廠之間沒有法律上的關(guān)系，甲廠受到的損失應(yīng)該自己承擔。,分析,1.要約生效的時間,一般自受要約人了解要約時生效,只要要約送達受要約人可以 控制并應(yīng)當能了解的地方即可,合同法第16條第1款規(guī)定： “要約到達受要約人時生效?！?（三）要約的生效,口頭 要約,一般自要約送達受要約人時生效,書面 要約,問題： 1. 張某11月9日打電話給好朋友李某，要把摩托車賣給他，李某不在家，無人接電話。

18、李某是錄音電話，張某就把要約錄下來，要求李某3日內(nèi)答復(fù)。同月12日，李某出差回來聽到了錄音，13日打電話給張某，表示接受張某的一切條件，并約定第二天去取車。張某表示不賣，理由是已過3天。李某則主張從得知之日起計算未過3天。請問要約是否過期？ 2.甲于3月1日向乙發(fā)出一商業(yè)要約普通信函，3月5日到達乙的收發(fā)室，3月7日才收到該信函。問：該要約何時生效？,對要約人 的效力,要約生效，意味著受要約人有承諾權(quán),要約生效，意味著接受承諾的義務(wù),要約生效，即不能撤回,形式 效力,能決定合同成立的一方是,2.要約的效力,要約生效，特定情況下要約可以撤銷,對受要約人 的效力,實質(zhì) 效力,受要約人,（四）要約的

19、消滅,要約的不生效,要約不發(fā)生要約的效力,要約的失效：要約的效力終止,要約人在發(fā)出要約后，于要約到達 受要約人之前取消其要約的行為。,要約的撤回,撤回的條件,撤回的通知先于或同時于要約 到達受要約人,在要約生效前對發(fā)送的要約的修改，其效果等于原要約撤回， 新要約產(chǎn)生。,（2）要約人依法撤銷要約,已經(jīng)發(fā)生效力的要約因一定事由導(dǎo)致 其效力終止。,合同法第20條規(guī)定了要約失效的事由：,（3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾,（4）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更,要約到達受要約人后，受要約人發(fā)出 承諾的通知前宣告取消要約的行為。,要約的撤銷,合同法第19條規(guī)定了要約不可撤銷的情形：,2）要約人以其

20、他形式明示要約不可撤銷,3）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的， 并已經(jīng)為履行合同作了準備工作,（3）要約撤回要約撤銷,1.須是由受要約人向要約人作出的意思表示,二、承諾（接受、接盤）,（一）承諾概念,合同法第21條：“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。,（二）承諾的要件,（1） 承諾必須是受要約人的意思表示,（2） 承諾可由受要約人本人作出，也可由其代理人作出,（3） 受要約人不論是自己還是通過代理人作出承諾， 只能向要約人或者要約人的代理人為之,（1）合同法第31條：“承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性 變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要 約的內(nèi)容作出任何變更以外，該承諾有效

21、，合同的內(nèi)容以承諾 的內(nèi)容為準?！?要約表明承諾不得對要約 的內(nèi)容作出任何變更,2.須在要約的有效期限內(nèi)作出,3.承諾的內(nèi)容須與要約的實質(zhì)性內(nèi)容一致,a.受要約人對合同的非主要條款作出變更,b.受要約人對合同的主要條款作出輕微改變,c. 受要約人在承諾中添加了法定義務(wù),下列情形可以視為是對要約的 非實質(zhì)性變更，構(gòu)成承諾：,4.承諾必須表明受要約人已決定與要約人訂立合同,5.承諾必須符合要約所要求的方式,（三）承諾的方式,（2）書面形式,承諾通知的形式一般應(yīng)與 要約的形式相同,只有根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為 作出承諾的，承諾才可以采用行為的方式， 否則行為不能構(gòu)成承諾,明示方式,合同法

22、第22條：“承諾應(yīng)當以通知的方式作出，但根據(jù)交 易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外?！?承諾生效的時間：行為作出的時間,吳某聽孫某說某高檔自助餐廳（同時兼營炒菜）近期八折酬賓，便約朋友到餐廳就餐。吳某自己從自助餐廳擺放的牛肉、雞肉、紅燒魚中各盛一盤，其中牛肉標價一盤15元、雞肉一盤18元、紅燒魚一盤20元；另外在炒菜部點一菜一湯，按照打八折計算共計72元（實價90元）。在就餐過程中，服務(wù)員端上一盤清蒸排骨，吳某雖沒有點這道菜，卻招呼朋友一塊吃了這道菜。后來餐廳發(fā)現(xiàn)原來上錯菜，為此向吳某索要一盤清蒸排骨的價金。吳某認為自己雖沒有點這道菜，但餐廳卻上了這道菜，這種行為構(gòu)成贈與，而餐廳則認

23、為吳某及其朋友未加拒絕并吃了這道菜，購買清蒸排骨這道菜的合同已經(jīng)成立。另外，孫某告知吳某，餐廳打八折酬賓實為玩笑，其實自助餐廳上的標價都是實價，而不能再打折。因此，吳某在結(jié)賬時與餐廳發(fā)生爭執(zhí)。 問：吳某應(yīng)按何種價格交付就餐費？,案 例,一般情況下，餐廳的菜單報價屬于要約邀請，但在自助餐廳，采用的是消費者直接選購貨物并在進行消費后按貨計價的習(xí)慣，故自助餐廳的報價應(yīng)為要約，而消費者的自助消費行為構(gòu)成承諾。在本案中，吳某從自助餐廳擺放的牛肉、雞肉、紅燒魚中各盛一盤等行為構(gòu)成承諾。盡管吳某基于對菜價的錯誤認識（誤認為打折）而進行承諾，但這并不影響其意思表示符合承諾的條件，其與餐廳之間的合同仍成立。至于

24、吳某吃了錯上的菜，從餐廳方面看，其權(quán)利受到侵害，吳某的行為構(gòu)成侵權(quán)；從吳某方面看，其得到不應(yīng)得到的利益，該事實構(gòu)成不當?shù)美?。因此，吳某?yīng)返還其得到的不當利益，在菜已經(jīng)被吃掉情況下，吳某應(yīng)該賠償相應(yīng)的價款。,分析,1.承諾的法律效力的含義,到達主義,（四）承諾的法律效力,承諾生效后的法律后果,合同法第25條：“承諾生效時合同成立”。,2.承諾的生效的時間,到達要約人,承諾的通知到達要約人的范圍，至于要約人 是否真正了解通知的內(nèi)容則無關(guān)。,合同法第16條第2款：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進

25、入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。”,承諾只可撤回不可撤銷,是在承諾生效前，受要約人 撤回已發(fā)出的承諾通知。,3.承諾的撤回,含義,撤回通知先于承諾到達或同時到達,條件,合同法第27條：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人”。,原則是新要約,（1）遲發(fā)的承諾遲到,4.承諾的遲到（承諾遲延）,承諾因受要約人在承諾期限屆滿后發(fā)出而遲到,未遲發(fā)的承諾遲到,承諾于承諾期限屆滿后到達要約人,合同法第28條：“受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效外，為新要約”。,問題：遲發(fā)遲到的承諾是否有效，由誰來選擇決定？,（2）

26、未遲發(fā)的承諾遲到,受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾通知， 但因送達原因而遲到的承諾,合同法第29條：“受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾以外，該承諾有效?！?未遲發(fā)遲到的承諾是否有效，也決定于要約人是否接受，但 要約人不接受的，應(yīng)及時通知受要約人；未及時通知的，則 該承諾有效。,某市一貿(mào)易公司因建造一棟大樓，急需水泥，基建處遂向本省的興盛水泥廠、金利水泥廠及原告鴻達水泥廠發(fā)出函電。函電中稱：“我公司急需標號為150型號的水泥100噸，如貴廠有貨，請速來函電，我公司愿派人前往購買

27、?！比宜鄰S在收到函電之后，都先后向貿(mào)易公司回復(fù)了函電，在函電中告知備有現(xiàn)貨，且告知了水泥的價格，而鴻達水泥廠在發(fā)出函電的同時，也派車給貿(mào)易公司送去了50噸水泥。在該批水泥送達之前，貿(mào)易公司得知金利水泥廠所產(chǎn)的水泥質(zhì)量較好，且價格合理，因此，向金利水泥廠發(fā)去函電稱：“我公司愿購買貴廠100噸150型號水泥，盼速發(fā)貨，運費由我公司負擔?！痹诎l(fā)出函電后第二天上午，金利水泥廠發(fā)函稱已準備發(fā)貨。下午，鴻達水泥廠將50噸水泥送到，貿(mào)易公司告知鴻達水泥廠，他們已決定購買金利水泥廠的水泥，因此不能接收鴻達水泥廠送來的水泥。鴻達水泥廠認為，貿(mào)易公司拒收貨物已構(gòu)成違約，雙方協(xié)商不成，鴻達水泥廠遂向法院起訴。

28、問：（1）貿(mào)易公司向三家水泥廠分別發(fā)函的行為，在合同法上屬于什么行為？三家水泥廠回函的行為是什么行為？貿(mào)易公司第二次向金利水泥廠發(fā)函的行為是什么行為？貿(mào)易公司與金利水泥廠之間的買賣合同是否成立？為什么？ （2）鴻達水泥廠與貿(mào)易公司之間的買賣合同是否成立？,案 例,本案中，貿(mào)易公司向三家水泥廠分別發(fā)函，其內(nèi)容并未包含合同主要條款，如沒有價格方面內(nèi)容?？梢娰Q(mào)易公司只是通過發(fā)函希望他人向自己發(fā)出要約，因此這一行為屬要約邀請行為。三家水泥廠回函內(nèi)容明確具體，包含了訂立合同所需的標的及其規(guī)格、數(shù)量、價格條款，因此是要約行為。根據(jù)合同法第21條、第30條的規(guī)定，可知承諾是受要約人同意要約的意思表示，承諾的

29、內(nèi)容應(yīng)當和要約的內(nèi)容一致。貿(mào)易公司向金利水泥廠發(fā)出的第二封函電完全符合承諾的要件，是承諾行為。從案情可知，這封函電發(fā)出后第二天金利水泥廠就發(fā)函表示準備發(fā)貨，說明承諾通知已到達要約人。根據(jù)合同法第25條。第26條可知：承諾需要通知的，承諾通知到達要約人時生效；承諾生效之時合同成立。因此本案中，貿(mào)易公司與金利水泥廠之間的買賣合同已成立。 如前所述。貿(mào)易公司向鴻達水泥廠的發(fā)函是要約邀請，貿(mào)易公司并不受其意思表示的約束，鴻達水泥廠的復(fù)函是要約而非承諾，貿(mào)易公司對要約并未作出承諾，所以二者之間的買賣合同并未成立。鴻達水泥廠的發(fā)貨行為并非履行行為，貿(mào)易公司也沒有義務(wù)接受鴻達水泥廠的貨物。所以鴻達水泥廠因發(fā)

30、貨而受到的損失，只能自己承擔了。,分析,三、合同成立的時間與地點,（一）合同成立的時間,合同法第44條第1款：“依法成立的合同自成立時生效”。,承諾生效的時間就是合同成立的時間,1.采用合同書形式訂立的合同的,應(yīng)以最后簽字或蓋章的時間為合同成立時間或者以接受 對方履行的時間為合同成立時間。（合同法“25”）,2.當事人要求在合同成立之前簽認確認書的,簽認確認書的時間為合同成立的時間,合同法第33條：“當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立”。,3. 合同的實際成立,合同法第36條：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，

31、當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！?一方接受另一方履行主要義務(wù)的時間為合同成立的時間,（二）合同成立的地點,1. 一般規(guī)定,合同法第34條：“承諾生效的地點為合同成立的地點?！?2. 書面合同的成立地點,合同法第35條：“當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或蓋章的地點為合同成立的地點?！?3. 以一方接受另一方已經(jīng)履行合同主要義務(wù)認定合同成立 的，應(yīng)以接受履行的地點為合同成立的地點。,北京甲公司與上海乙公司簽訂了一份書面合同，甲公司簽字、蓋章后郵寄給乙公司簽字、蓋章。則該合同成立的時間為（ ）。 A.甲、乙公司達成合意時 B.甲公司簽字、蓋章時

32、C.乙公司收到甲公司簽字、蓋章的合同時 D.乙公司簽字、蓋章時,KEY:D,第三節(jié) 格式條款,一、格式條款的概述,（2）重復(fù)使用,（3）訂立合同時未與對方協(xié)商,又稱標準條款，是當事人為了重復(fù)使用而預(yù)先 擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。,二、格式條款的訂立規(guī)則,提請注意義務(wù),（一）格式條款應(yīng)公平的確定當事人之間的權(quán)利義務(wù),（二）提請對方注意格式條款的內(nèi)容并予以說明,合同法第34條：“格式條款除因具有與其他非格式條款相同的無效原因而無效外，提供格式條款的一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！?說明義務(wù),（一）合同法“52”關(guān)于普通條款無效的5種情形,一方以欺 詐、

33、脅迫 手段訂立 合同，損害 國家利益,惡意串通 損害國家 集體或 第三人 利益,違反法律、 行政法規(guī)的 強制性規(guī)定,三、格式條款的無效,以合法 形式掩蓋 非法目的,損害 社會 公共 利益,（二）合同法“53”關(guān)于免責(zé)條款無效的2種情形,因故意或者重大 過失造成對方 財產(chǎn)損失的,（三）合同法“40”自行規(guī)定的3種情形,1、提供方免除其責(zé)任的,2、提供方加重對方責(zé)任的,3、提供方排除對方主要權(quán)利的,某超市基于常有顧客在買回商品后再返回來要求商店承擔質(zhì)量責(zé)任的狀況，在超市入口貼有“商品出門概不負責(zé)”的標語。某甲到該超市購手機1部，當場檢驗信號沒有問題。但回家使用1個月后，就發(fā)現(xiàn)手機電池待機時間太短，

34、經(jīng)檢驗電池存在重大缺陷。家要求商場以合同承擔商品不合格的責(zé)任，超市則以有“商品出門概不負責(zé)”的約定為由予以拒絕。 問：超市能否以有“商品出門概不負責(zé)”的告示為由不承擔責(zé)任？,案 例,本案涉及告示的內(nèi)容是否為格式條款以及格式條款的效力問題。在本案中，超市已將“商品出門概不負責(zé)”作為格式條款訂入合同，但該條款因免除了其提供者的責(zé)任，按照合同法第40條的規(guī)定，該格式條款無效，某甲可以要求商店承擔違約責(zé)任。,分析,四、格式條款的解釋,（一）通常理解規(guī)則,（二）不利解釋規(guī)則,不利于提供格式條款 一方的解釋,（三）非格式條款效力優(yōu)先規(guī)則,某超市門口貼有“本店商品不二價；絕對真貨，假一罰十”的告示，某甲到該

35、超市購高檔毛料西裝1套（百分之百羊毛），價值4000元人民幣，后經(jīng)市質(zhì)檢局檢驗，羊毛含量僅占40，現(xiàn)甲要求超市按照“假一罰十”的規(guī)定支付甲4萬元。而超市辯稱消費者權(quán)益保護法之規(guī)定了“退一賠一”，故只愿意接受甲的退貨，并賠償4000元。（消費者權(quán)益保護法第49條經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍。） 問：甲要求超市按照“假一罰十”的規(guī)定支付4萬元的訴訟請求能否得到法院的支持？,案 例,就本案來說，在合同成立前，超市就將“假一罰十”的店堂廣告掛出，并足夠顯眼醒目，按照格式條款訂入合同的規(guī)則，“假

36、一罰十”成為合同中的格式條款。對于這一條款可以作出兩種以上的不同解釋。如，有人認為，這一規(guī)定屬于違約金的約定；有人認為，該規(guī)定不是超市的真實意思；有人認為，該規(guī)定違反消費者權(quán)益保護法第49條；有人認為該規(guī)定屬于瑕疵擔保責(zé)任，等等。上述解釋，最不利于格式條款提供方的，是將其解釋為賣方對產(chǎn)品質(zhì)量自己設(shè)定的擔保責(zé)任。按照買賣合同的要求，出賣人交付的標的物不符合質(zhì)量要求的，應(yīng)當按照當事人的約定承擔違約責(zé)任。因此，本案中的某甲可依格式條款的規(guī)定要求超市支付4萬元。,分 析,在一份保險合同履行過程中，當事人就合同所規(guī)定的“意外傷害”條款的含義產(chǎn)生了不同理解，投保人認為其所受傷害應(yīng)屬于賠付范圍，保險公司則認

37、為投保人所受傷害不屬于賠付范圍。在此情形下，法官應(yīng)當如何解釋該條款的含義? （ ）A.按照通常含義進行解釋 B.按照公平原則進行解釋C.按照法理進行解釋D.按照對保險公司不利的原則進行解釋,選擇題,KEY:A,某商場在促銷活動期間貼出醒目告示：本商場家電一律試用20天，滿意者付款。王某從該商場搬回冰箱一臺，試用期滿后退回，商場要求其支付使用費100元。下列哪一種說法是正確的？A王某不應(yīng)支付使用費，因為雙方?jīng)]有約定使用費B王某應(yīng)支付使用費，因為其行為構(gòu)成了不當?shù)美鸆王某應(yīng)支付按冰箱平均壽命折算的使用費D王某應(yīng)與商場分攤按冰箱平均壽命折算的使用費,選擇題,KEY:A,第四節(jié) 締約過失責(zé)任,一、締約

38、過失責(zé)任的含義,締約過失于合同締結(jié)之際發(fā)生，主要發(fā)生于四種情況,1. 合同未成立,2. 合同無效,3. 合同被撤銷,4. 合同成立但未生效,二、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件,（一）締約過失行為違反的是先合同義務(wù)而非合同義務(wù),（二）締約過失行為侵害了締約對方的信賴利益而非合同利益,信賴利益,締約相對人因相信合同會有效成立而付出的費用或者直接財產(chǎn) 損失。不包括履行利益，在數(shù)額上一般少于履行利益。,所謂先合同義務(wù)，是指自締約人雙方為簽訂合同而互相接觸 磋商開始，逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)（或稱附隨義務(wù)），包括協(xié) 助、通知、照顧、保護、保密等義務(wù)。它自要約生效開始產(chǎn)生。,甲公司與乙公司是同行業(yè)的競爭對手，甲公司聽說

39、乙公司想與某公司聯(lián)手開發(fā)新的項目，為了阻止乙公司的行為，甲公司委托B公司與乙公司進行惡意磋商，開發(fā)更先進的項目，并且提供了更優(yōu)惠的待遇，使得乙公司與某公司斷絕了來往，甲公司趁機與某公司聯(lián)手進行了新的項目合作。當甲公司與某公司合作以后，B公司以條件不成熟為由表示暫時不進行合作開發(fā)，為此，乙公司投入了大量的人力物力造成了極大的損失。為此雙方發(fā)生了爭議，乙公司要求B公司賠償損失。 分析： 乙公司是否應(yīng)當?shù)玫劫r償呢?,案 例,關(guān)于損失，一般包括：直接損失和間接損失。其中直接損失有：(1)締約費用，包括郵電費用、赴訂約地或者考察標的物的合理支出費用;(2)準備履行所支出的費用，包括：為運輸標的物或受領(lǐng)對方所支付的合理費用;(3)受害