1、商 法,前 言,一、教學(xué)內(nèi)容和課時分配 二、指定教材和參考資料 三、教學(xué)目標(biāo)和教學(xué)方法 四、教學(xué)基本要求和希望,一、教學(xué)內(nèi)容與課時分配,商法導(dǎo)論,公司法,保險法,商法,物權(quán)法,合同法,企業(yè)法,票據(jù)法,二、指定教材和參考資料,指定教材： 王保樹 主編 ：商法概論 高等教育出版社 ， 2007 . 11 參考教材： 1、柳經(jīng)緯 主編：商法 廈門大學(xué)出版社，2006 2、葉林、黎建飛 主編：商法學(xué)原理與案例教程 中國人民大學(xué)出版社，2006 3、周學(xué)峰 主編：商法教程 對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社，2007 4、宋立成 主編：經(jīng)濟法概論 中國人民大學(xué)出版社，2006,三、教學(xué)目的和教學(xué)方法,教學(xué)方法： 講

2、授 案例 練習(xí) 教學(xué)目的： 學(xué)習(xí)商法，就是要掌握各有關(guān)法律規(guī)則的制度理性和操作技術(shù)。同時還要學(xué)會應(yīng)用法的精神，用法的理念和方法去解決商事活動中的實際問題。 例如：,河北省某紡織廠(以下簡稱紡織廠)與張家口市某百貨公司(以下簡稱百貨公司)簽訂了一份買賣地毯的合同。合同約定紡織廠向百貨公司供應(yīng)150塊優(yōu)質(zhì)地毯，總價款為60萬元。貨物由賣方送至買方商場，交貨為1994年7月份，貨到付款。 合同生效后，該紡織廠打算用7月份將要得到的貨款購進一批原材料，遂于6月份與另一原材料供應(yīng)商簽訂一份價值為47萬元的原材料買賣合同。依合同約定，原材料供應(yīng)商7月28日交付原材料，紡織廠在7月底收到百貨公司的貨款后立即

3、將這筆款支付所欠的原材料的款項。若一方違約，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц?0000元的違約金；如果3個月內(nèi)仍然不能履行合同，則另一方可以解除合同。,7月初，紡織廠向百貨公司交第一批貨60件。百貨公司檢驗后認為不合格，把貨退回紡織廠。但是由于該紡織廠是一個小規(guī)模的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，生產(chǎn)能力和生產(chǎn)技術(shù)不夠，產(chǎn)品的質(zhì)量始終難于達到百貨公司的要求，到7月底仍未向百貨公司交付地毯。百貨公司當(dāng)然也就沒有支付貨款。因此該紡織廠也就無力按照約定向原材料供應(yīng)商支付原材料價款。 為了保住合同，又避免承擔(dān)違約責(zé)任，該紡織廠要求推遲向該百貨公司交貨，同時要求對方先支付一半的貨款。該百貨公司當(dāng)然沒有同意。后來，原材料供應(yīng)商要求紡織廠支付違約金

4、，并且解除了合同。緊接著，百貨公司也要求解除合同。,紡織廠不同意。該紡織廠認為自己已經(jīng)開始履行合同，只是沒有達到對方的要求而已。沒有履行與履行沒有達到是兩個不同的概念。自己之所以不能立即支付原材料價款而對供應(yīng)商承擔(dān)的違約責(zé)任是由于百貨公司不履行合同支付地毯價款造成的。于是到法院起訴，要求維持與百貨公司的合同，要求百貨公司承擔(dān)違約責(zé)任并且賠償損失。 問題： 1本案中誰是違約方? 2百貨公司是否有義務(wù)先交付貨款?為什么？ 3百貨公司及供應(yīng)商能否解除與紡織廠的合同，為什么？,1、紡織廠是違約方。與百貨公司的合同，紡織廠未按合同規(guī)定提供“優(yōu)質(zhì)地毯”；與供應(yīng)商的合同，紡織廠未按合同規(guī)定按時付款。這是兩個

5、獨立的合同，所謂“自己之所以不能立即支付原材料價款而對供應(yīng)商承擔(dān)的違約責(zé)任是由于百貨公司不履行合同支付地毯價款造成的。”是不能夠成立的。 2、無義務(wù)，合同規(guī)定是貨到付款，百貨公司是雙務(wù)合同中后履行義務(wù)一方。在未按合同得到貨物之前，百貨公司無義務(wù)先交貨款。,3、有權(quán)。根據(jù)合同法第九十四條之規(guī)定， 有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的； （二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)； （三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行； （四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的； （五）

6、法律規(guī)定的其他情形。 本案屬于第四項。所以百貨公司及供應(yīng)商能依法解除與紡織廠的合同。,四、教學(xué)基本要求和希望 1、應(yīng)當(dāng)注意并處理好商法與其它部門法特別是民法的關(guān)系。一般認為，商法是民法的特別法，這樣，我們就必須強調(diào)商法理論與民法理論的同源性的同時，還要注意商法不同于民法的特殊性。 2、應(yīng)當(dāng)處理好商法學(xué)中的必學(xué)內(nèi)容與選學(xué)內(nèi)容的關(guān)系。商法學(xué)的內(nèi)容比較龐雜，涵蓋的內(nèi)容廣泛，因此要在短時間內(nèi)講完商法學(xué)的所有內(nèi)容比較困難。這樣的話，要根據(jù)具 體的教學(xué)情況來安排授課。,3、應(yīng)當(dāng)將理論教學(xué)與案例教學(xué)相結(jié)合。商法 學(xué)作為一門實踐性很強的學(xué)科，必要的案例 講解是學(xué)好本門課程的重要條件，但教學(xué)中應(yīng)當(dāng)以理論教學(xué)為主

7、，會適當(dāng)穿插案例說明和案例分析。,第一章 商法導(dǎo)論,第一節(jié) 商法的概念、特點與調(diào)整對象 第二節(jié) 商法的基本原則和傾向 第三節(jié) 商法的歷史演進 第四節(jié) 商法與其他法律部門的關(guān)系 第五節(jié) 商法的立法模式,第一節(jié) 商法的概念、特點與調(diào)整對象,一、商的概念 1. 第一種商，也為 “固有商”，是指直接媒介財貨交易的行為以及傳統(tǒng)上被納入基本商事活動的行為。（流通領(lǐng)域） 2. 第二種商，也稱 “輔助商”，是指間接媒介商品交易的營業(yè)活動。（商事中介，如代理等） 3. 第三種商，是指雖然不具有直接或間接媒介商品交易的行為目的，但其行為性質(zhì)與固有商和輔助商有著密切的聯(lián)系或者為其營業(yè)提供商業(yè)條件的營業(yè)活動。（金融和

8、生產(chǎn)領(lǐng)域） 4. 第四種商，是指僅與輔助商或者第三種商有一定聯(lián)系的營業(yè)。（服務(wù)業(yè)）,在法學(xué)上判斷商的標(biāo)準(zhǔn)有兩個方面： 第一，經(jīng)營。經(jīng)營有兩個要素，一是看是否以營利為目的；二是看是否是營業(yè)行為。 所謂商或者商事，是指一切以營利為目的的營業(yè)活動的總稱。 第二，商事登記。看活動主體是否具有法律所賦予的資格和能力。,二、商法的概念 所謂商法，亦稱商事法，是指調(diào)整商事關(guān)系的法律法規(guī)的總稱。所謂“商事關(guān)系”是指商事主體因其商行為而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 在商法學(xué)中，商法可分為形式意義上的商法和實質(zhì)意義上的商法。 （一）形式意義上的商法 形式意義上的商法是指在采取民商分立立法體例的國家中，以“商法典”命名的法

9、律。它著眼于規(guī)范的表現(xiàn)形式和法律的編纂結(jié)構(gòu)。例如：法國、德國、葡萄牙、西班牙、日本、韓國等國均在民法典之外單獨制訂了商法典。,（二）實質(zhì)意義上的商法,實質(zhì)意義的商法，是指以商事法律關(guān)系為其調(diào)整對象的各種法律法規(guī)的總和,無論其是否冠之“商事”之名。 在采取民商分立體例的國家中，在商法典之外，也存在一些商事單行法，如公司法、票據(jù)法等。在采取民商合一立法體例的國家中，雖不存在單獨的商法典，但也存在單行的商事法。 另外實質(zhì)意義上的商法，還包括廣泛存在于民法、行政法以及其他各種法律、法規(guī)中的具有商事性質(zhì)的法律規(guī)范。,因此，形式意義上的商法只存在于民商分離的國家中，而實質(zhì)意義上的商法，無論是在民商分離的國

10、家還是民商合一的國家，也無論是在大陸法系國家還是英美法系國家，都廣泛存在。,三、商法的特點,（一）規(guī)制營利 規(guī)制營利是指以法律制度規(guī)范構(gòu)建以營利為動機的商行為。 商法規(guī)制營利并不表現(xiàn)為指導(dǎo)人們?nèi)绾螤I利，更不表現(xiàn)為商法規(guī)范本身的營利性，而在于以法律制度構(gòu)建商人及其他從事商行為者自身營利的統(tǒng)一有機體。（公司法規(guī)定的的公司、海商法規(guī)定的船舶、證券法規(guī)定的證券交易、金融法規(guī)定的法定利率等）,（二）組織法與行為法相結(jié)合,商法由商人法和商行為法構(gòu)成。前者主要是商事組織法，后者主要是商事交易法。商事組織是商事交易的基礎(chǔ)，而商事交易是商事組織設(shè)立的目的。商事組織和商事交易都不可避免地成為商法的規(guī)范對象，并使商

11、法既具有組織法的一面，又具有行為法的一面。（前者如公司法的規(guī)定、證券法、保險法的部分規(guī)定。后者如票據(jù)法的規(guī)定、證券法、保險法的大部分規(guī)定 ）,（三）企業(yè)維持,所謂企業(yè)維持，是指企業(yè)作為健全的組織體的存續(xù)和發(fā)展，他是貫穿整個商法的基本精神。商法一直致力于發(fā)揮企業(yè)集中人力、物力、財力的機能，并致力于防止因企業(yè)破產(chǎn)、解散造成不必要的損失。企業(yè)的維持不僅是商法的一個原則，而且體現(xiàn)在商法的各項具體規(guī)定中。,（四）確認商事交易順利、可靠、安全的原則,1、企業(yè)交易的快速主義 即商法通過設(shè)立各種制度，確保企業(yè)交易關(guān)系的簡易、快速的成立。在市場經(jīng)濟的條件下，商人的營業(yè)無一不是為了營利，為了達到這一目的，就必須是

12、交易迅速、快捷。只有這樣，商人才能在盡可能短的時間內(nèi)多次反復(fù)進行交易，以實現(xiàn)營利。商法采取多種制度保證商事交易快速進行。,2、商事交易的要式主義,所謂要式主義，是指商事交易形式須依照法律的嚴格規(guī)定，任何交易的當(dāng)事人均不得任意加以變更。在商事交易中，一方面，實行經(jīng)營自由、合同自由，堅持交易當(dāng)事人的意思自治。另一方面，為促進當(dāng)事人建立堅實的交易基礎(chǔ)、確保交易安全，實行某些商事文書規(guī)定事項法定化。,3、商事交易的外觀主義,又稱權(quán)利外觀法理，就是在商事交易中，以交易當(dāng)事人行為的外觀為準(zhǔn)，而認定其行為所產(chǎn)生的法律效果。外觀表示與真實意思可能不一致，依據(jù)外觀主義，交易行為完成后，出于對交易安全保護的目的，

13、原則上不得撤銷。外觀主義并非不注重真意，只是為交易安全之考慮，推定表示即為真意，這也有利于增強當(dāng)事人的責(zé)任感，慎謹言行，從而從另一個角度保障了交易的安全。,例如，投保人在投保時已向保險人聲明其投保的財產(chǎn)旁邊存放了危險品，但保險人仍然承保，并不提高保險費的，如事后因存放的危險品造成保險事故，則保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，不得拒絕。,4、商事交易的公示主義,是指企業(yè)應(yīng)依照商事法律的規(guī)定，在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)公開交易中有關(guān)企業(yè)的特定重要事項。（如資金、能力、動機等）如果依靠當(dāng)事人逐一調(diào)查對方當(dāng)事人，則不僅費時、費力，而且會遇到不必要的障礙。,四、商法的調(diào)整對象 商法的調(diào)整對象就是商事關(guān)系。 它的特征有 1、商

14、事關(guān)系是發(fā)生在平等主體之間的社會經(jīng)濟關(guān)系。 2、商事關(guān)系是圍繞商事主體的營利行為而建立的。 3、商事關(guān)系大多發(fā)生在持續(xù)的營業(yè)之中。,第二節(jié) 商法的基本原則和傾向 一、商法的基本原則 （一）、效益至上，兼顧公平原則 1.公平原則 公平是民商法的精神，盡管民商法的各種規(guī)定千頭萬緒，復(fù)雜萬端，舍卻公平，民商法將不成其為民商法。 2.效益原則 在市場經(jīng)濟條件下，如何使資源的利用達到最大化，不僅是經(jīng)濟學(xué)的目標(biāo)，也是法學(xué)的目標(biāo)。 民商法作為私法，也必然以追求效益為價值取向。,3.效益至上，兼顧公平 當(dāng)公平和效益原則發(fā)生沖突時，哪個更為重要？ 商法和民法的價值取向有所不同。民法最基本的價值取向是公平，強調(diào)公

15、平至上。商法最基本的價值取向是效益，強調(diào)的是效益至上。 從定性上來分析，其側(cè)重點清晰，有利于交易秩序的優(yōu)化，交易安全的實現(xiàn)，進而更加方便、快捷的達到其營利的目標(biāo)。從定量上分析，商法制度的設(shè)計體現(xiàn)了市場經(jīng)濟的價值規(guī)律，為交易成本的降低、商事交易的盡可能成功創(chuàng)造了良好的條件。所以，商法本身效益至上的立法價值取向決定了其著眼點在于營利，盡可能得實現(xiàn)營利。,（二）、安全至上，兼顧效率原則 1.效率與效益 短期消滅時效主義（票據(jù)法上有的時效規(guī)定才三個月）、交易定型化規(guī)則 2.安全原則 維護交易安全原則 （政府干預(yù)主義、公示主義、外觀主義等） 3.安全至上,（三）、誠實信用原則 誠實信用原則，不僅是民法上

16、的一項重要原則，也是商法上的一項基本原則。商人誠實信用的提高，可以降低人們從事商事活動時的調(diào)查成本、防范成本，有利于人們建立起互信的關(guān)系，從而起到降低成本，提高交易效率的作用。例如：保險法上的最大誠信原則，就是為降低保險人和投保人之間的信息不對稱、防范欺詐而設(shè)立的。,二、商法的傾向 1、自由與強制的協(xié)調(diào) 采用何種性質(zhì)的規(guī)范，與商法所調(diào)整的具體的社會關(guān)系和所規(guī)范的具體行為有著密切關(guān)系。交易行為所發(fā)生的利害關(guān)系僅及于行為當(dāng)事人，應(yīng)尊重當(dāng)事人自治，受個人法原理支配，其采用的規(guī)范應(yīng)以當(dāng)事人的意思選擇，故采用自由主義，宜采用任意性規(guī)范，以實現(xiàn)交易的便捷、安全。 商事組織及其運營所發(fā)生的社會關(guān)系，會涉及到

17、組織體是否健全，所發(fā)生的利害關(guān)系，不僅及于當(dāng)事人，還直接、間接地及于當(dāng)事人以外的第三人，甚至影響到社會公眾利益，受團體法原理支配，故而實行強制主義，多采用強制性規(guī)范。,2、鮮明而突出的技術(shù)性 商法的技術(shù)性來源于商事活動的實踐，是商事實踐的總結(jié)和提高，同時又用于解決商事實踐中提出的各種問題。（如公司如何召開股東大會，如何作出決議；如何付款、背書 ） 3、變革性與進步性 商法與實踐關(guān)系密切，而市場經(jīng)濟發(fā)展瞬息萬變，實踐的發(fā)展要求商法不斷進步與變革。商法的變革和進步不僅表現(xiàn)為理念的更新，更表現(xiàn)在制度創(chuàng)新上。商法在各個領(lǐng)域的修改比較頻繁。,4、全球化傾向 商法屬于國內(nèi)法，但在經(jīng)濟全球化的發(fā)展中，商法的

18、全球化傾向也很突出。繼受。由于商法的技術(shù)性，一國有效的制度措施極容易被他國所接受與仿效。統(tǒng)一的商事條約。由于國際貿(mào)易的發(fā)展，交通和信息技術(shù)的不斷進步，出現(xiàn)了一系列的國際商事條約。國際慣例或國際統(tǒng)一約款。,第三節(jié) 商法的歷史演進 一、商法的起源 歐洲中世紀(jì)的商法 商人習(xí)慣法：通行于中世紀(jì)（11-15世紀(jì)）地中海、北海及大西洋各國商人間的商人習(xí)慣和自治規(guī)約。 商人習(xí)慣法的特點： 1.奉行屬人主義原則，其大部分規(guī)則僅適用于商人之間。這一原則的實踐成為后來商身份法的立法基礎(chǔ)。 2.其內(nèi)容體現(xiàn)了現(xiàn)代商法的一些重要原則和制度。 3.商人習(xí)慣法實質(zhì)上是不同地域、不同商人團體的各類不成文商事規(guī)則的總稱。帶有一

19、定的國際性。 * 商法最早起源于大陸法系國家。,二、近代商法的形成 1. 法國 1673年商事敕令和1681年海事敕令。 1807年法國商法典。 * 這部法典的意義在于： 第一，它是世界上第一部商法典，標(biāo)志著近代商法的形成。 第二，它開創(chuàng)了民商分立的立法先例。 第三，這部法典對兩個敕令的重大修改是將商人法改為商行為法，即以商行為觀念作為立法基礎(chǔ)，確立了商事立法的客觀主義原則，形成了法國法系商法，反映了資產(chǎn)階級消除身份等級觀念的思想。,2.德國 1861年，普通商法典（舊商法），是采用法國立法例，即客觀主義原則。 1897年，德國商法典（新商法）。 德國新商法與舊商法有本質(zhì)區(qū)別，同樣也區(qū)別于法國

20、商法。不同之處在于它采用主觀主義原則，以商人觀念為基礎(chǔ)，這和法國商法采用客觀主義原則，以商行為觀念為基礎(chǔ)是不同的。因此開創(chuàng)了德國商法法系。,3.日本 1890年舊商法典，請德國人赫爾曼洛斯萊爾（Herrmann Rosler）仿法國商法起草，但其內(nèi)容主要屬于德國商法法系。 1899年新商法典，其體系和內(nèi)容都與德國商法典相同，屬于德國商法法系。,4.英國和美國 英美法系商法的特點是商事習(xí)慣法、判例法和商事成文法并存。英美商法起源于英國法，它開始是以習(xí)慣法和判例法為其法律淵源，這是和大陸法的主要區(qū)別。到19世紀(jì)中葉后，一批商事成文法相繼在英國誕生。 美國法律在傳統(tǒng)上承襲了英國法律，采用習(xí)慣法和判例

21、法。1952年美國統(tǒng)一商法典。,5.中國 中國近代的商事法不是由古代封建社會發(fā)展而來的，而是近代資本主義商品經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物。 清政府：1904年公司律、商人通律，1906年破產(chǎn)律，1908年大清商律草案。 民國政府：中華民國商律、公司條例商人通例等。 從歷史角度來看，德國商法對中國商法的影響最大，我國商法因此屬于大陸法系的立法體例。,第四節(jié) 商法與其他法律部門的關(guān)系,一、商法與民法 在各部門法中，商法與民法的關(guān)系最為密切，從商法與民法同屬私法的角度來看，商法與民法的關(guān)系，無論是在民商合一的立法體例下還是在民商分立的體例下，都被認為屬于特別法與一般法的關(guān)系。商法作為民法的特別法，主要表現(xiàn)在以下幾

22、方面：,第一，就調(diào)整范圍而言，民法的調(diào)整對象是平等民事主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。民事法律關(guān)系可以涵蓋但不限于商事關(guān)系。而商法則是專門調(diào)整商事法律關(guān)系的法律。,民法案例：無民事行為能力人行為后果的承擔(dān) 付某7歲的兒子小強平時非常淘氣，經(jīng)常用石頭砸別人的窗戶，攀摘樹木花草等。一日，當(dāng)小強在馬路邊玩耍時，遇見有人用三輪車拉著鏡子。鄰居蕭某見狀說：“你有本事把那個鏡子砸碎，算你厲害。”小強聽完當(dāng)即就拿起石頭砸過去，結(jié)果致使價值400多元的鏡子被砸碎。事后，鏡予的主人找到付某要求賠償，付某支付了相當(dāng)?shù)膬r款。但隨即得知小強乃蕭某唆使，便要蕭某賠償。蕭某說，自家小孩調(diào)皮惹禍當(dāng)然由自己負責(zé)，以此拒絕賠償。

23、 問題 1小強平時砸壞的東西應(yīng)由誰賠償?為什么? 2鏡子的損失最后應(yīng)由誰來承擔(dān)?,1 小強平時造成他人的損害應(yīng)由付某來承擔(dān)，因為小強今年只有7歲，屬無民事行為能力人。根據(jù)民法通則的有關(guān)規(guī)定，不滿10周歲的未成年人是無民事行為能力人，無民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人；未成年人的父母是未成年人的法定代理人。民法通則第133條規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任。付某作為小強的法定監(jiān)護人，當(dāng)然應(yīng)對小強的行為負責(zé)。 2.鏡子的損失最后應(yīng)由蕭某來承擔(dān)。根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)第148條第2款的規(guī)定：“教

24、唆、幫助無民事行為能力人實施侵權(quán)行為的人，為侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！北景钢行娫溢R子的行為是由蕭某教唆所致，所以蕭某才是侵權(quán)人，損失應(yīng)由蕭某來承擔(dān)，此時小強充當(dāng)了蕭某侵權(quán)的工具。當(dāng)然，如果蕭某沒有教唆。則付某只能自己來承擔(dān)這一損失。,案例：甲公司向乙公司購買價值50萬元的彩電。合同約定，甲公司先預(yù)付20萬元貨款，其余30萬元貨款在提貨后三個月內(nèi)付清，并由丙公司提供連帶保證擔(dān)保，但未約定保證范圍。提貨一個月后，甲公司在征得乙公司同意后，將30萬元債務(wù)轉(zhuǎn)移給尚欠其30萬元貨款的丁公司。對此，丙公司完全不知情。至債務(wù)清償期屆滿時，乙公司要求丁公司償還30萬元貨款及利息，而丁公司因違法經(jīng)營被依法查

25、處，法定代表人不知去向，公司的賬戶被凍結(jié)。于是，乙公司找到丙公司，要求其承擔(dān)保證責(zé)任。丙公司至此才知道甲公司已將其債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丁公司，遂以此為由拒絕承擔(dān)責(zé)任。雙方為此發(fā)生爭議，乙公司訴至法院。 問題 1丙公司保證擔(dān)保的范圍應(yīng)如何確定? 2甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)的行為是否有效?為什么? 3丙公司是否應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任?為什么?,1丙公司應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。擔(dān)保法第21條規(guī)定：保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或約定不明確的，保證人應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。本案中，丙公司與乙公司在保證合同中，對保證范圍未作約定，因此

26、，依本條規(guī)定應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，即丙公司應(yīng)對甲公司欠乙公司的30萬元主債務(wù)及利息等承擔(dān)全部保證責(zé)任。,2有效。民法通則第91條規(guī)定：“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意。”本案中，甲公司經(jīng)乙公司同意，將其欠乙公司的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丁公司，因此，甲公司與丁公司間的債務(wù)轉(zhuǎn)讓具有法律效力。 3丙公司不繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。擔(dān)保法第23條規(guī)定“保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任?！北景钢校夜驹S可甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)給丁公司，但未取得保證人丙公司的同意，所以丙公司不繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任,就主體制度而言

27、，民法上的主體既包括營利性主體，也包括非營利性主體，而商法上的主體制度則針對營利性主體，如獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司。 就法律行為制度而言，民法上的法律行為既包括有償行為，也包括無償行為，營利性行為僅是有償行為中的一種；商法所調(diào)整的法律行為僅限于營利性行為，而對其他的行為不做調(diào)整。,就法律關(guān)系內(nèi)容而言，民法所調(diào)整的法律關(guān)系既包括具有商事性質(zhì)的法律關(guān)系，也包括不具有商事交易性質(zhì)的法律關(guān)系，例如，婚姻、繼承制度等。民法又稱為市民法，作為市民社會的基本法，其調(diào)整范圍涉及市民生活的方方面面；商法，以前被稱為商人法，其調(diào)整的法律關(guān)系僅限于商事性質(zhì)的法律關(guān)系。,民法案例：胡某有兩層樓房一幢，二層于1993年

28、租給其內(nèi)侄李某夫婦居住。1995年胡某考慮到自己年老多病，身邊又沒有其他親人，遂與李某簽合同約定，以李某對其生前悉心照料，死后料理好后事為條件，胡某將在房產(chǎn)證書上把李某列為共有人。1995年底，胡某到房產(chǎn)部門更改登記，將李某列在了共有人一欄，房產(chǎn)部門據(jù)此重新更換了房產(chǎn)證。但是，自李某夫婦被列為共有人之后，他們對胡某的態(tài)度越來越差，開始經(jīng)常與胡某爭吵，1997年10月的一天，李某甚至將胡某趕出家門。胡某為此極度痛苦，后悔萬分。后在當(dāng)?shù)胤稍行牡膸椭?，胡某向法院提起訴訟，要求取消李某的樓房共有人的資格。 問題1胡某與李某之間的協(xié)議屬于什么合同?這種法律行 為是什么性質(zhì)的法律行為? 2法院應(yīng)該

29、怎樣判決?,1 胡某與李某間所簽的合同是遺贈扶養(yǎng)協(xié)議。所謂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是指遺贈人與扶養(yǎng)人所簽訂的，由扶養(yǎng)人承擔(dān)遺贈人的生養(yǎng)死葬的義務(wù)，受扶養(yǎng)人在死后將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給扶養(yǎng)人的協(xié)議。遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是一種附條件的民事法律行為，它以扶養(yǎng)人先履行對遺贈人的生養(yǎng)死葬義務(wù)為條件，然后遺贈人的轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的法律行為才生效。,2法院應(yīng)判決取消李某的樓房共有人的資格，房屋的所有權(quán)完全歸胡某所有。因為本案中雙方簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，胡某將李某列為樓房共有人的目的是為了讓李某對其生前悉心照料，死后料理后事，只有李某履行了這一義務(wù)，胡某才愿意將李某列為共有人。而李某卻沒有依約對胡某悉心照料，已經(jīng)違反協(xié)議，胡某當(dāng)然有解除合同的權(quán)利，即

30、不再將李某列為共有人。,第二，就法律適用順序而言，商法作為民法的特別法，應(yīng)優(yōu)先于民法適用。這一點在民商分立的體例下表現(xiàn)得尤為明顯，例如，日本商法典第一條明確規(guī)定：“關(guān)于商事，本法無規(guī)定者，適用商習(xí)慣法，無商習(xí)慣法者，適用民法?！保ū热纾悍康禺a(chǎn)公司 拆遷問題）（效益 公平） 雖然商法與民法同屬私法，但商法與民法的差異也是比較明顯的，例如，商法注重技術(shù)性，而民法注重倫理和價值判斷。正因為商法注重技術(shù)性而缺少受倫理束縛，所以，商法較民法更容易實現(xiàn)國際統(tǒng)一性，而一國的民法較商法更能體現(xiàn)本國或本民族的特色。（視頻）,以上論述都是從商法與民法同屬私法這一前提下，但是，值得注意的是，相對于民法作為典型的私法

31、而言，現(xiàn)代商法，雖其主體是私法，但日益呈現(xiàn)出私法公法化的特點，公法向私法滲透的趨勢在商法領(lǐng)域表現(xiàn)得越來越明顯，這也是商法區(qū)別于民法的獨特個性之一。,二、商法與行政法,行政法是典型的公法，主要是規(guī)范國家行政權(quán)力的組織、行為以及對權(quán)力行使后果的救濟。行政法調(diào)整的對象是行政法律關(guān)系，而商法所調(diào)整的對象是商事法律關(guān)系，兩者具有以下不同： 第一，從主體來看，在行政法律關(guān)系主體中至少有一方為行政主體，且行政主體與行政行為相對人之間的法律地位不平等；在商事法律關(guān)系中至少有一方應(yīng)為商人，其性質(zhì)屬私主體，當(dāng)事人之間的法律地位平等。,張某系一個體工商戶，經(jīng)營一個小食品店，兩年來一直未向稅務(wù)機關(guān)交足稅款，此事被鄉(xiāng)政

32、府在一次對市場經(jīng)營的食品質(zhì)量進行檢查時發(fā)現(xiàn)。鄉(xiāng)政府以自己的名義給張某下達兩次補交稅款1100元的通知，張某均未按通知補稅。1992年5月24日鄉(xiāng)政府扣押了張某的一臺電冰箱與部分食品，當(dāng)時未辦理任何手續(xù)。張某對此不服，在同年7月2日向縣人民法院提起訴訟?？h人民法院受理此案。問題（1）縣人民法院對鄉(xiāng)人民政府的行為應(yīng)當(dāng)如何判決？（2）對張某不按規(guī)定納稅的違法行為，縣人民法院將怎樣處理？,（1）鄉(xiāng)人民政府的行為屬于超越職權(quán)，縣人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷其具體行政行為，將扣押張某的財產(chǎn)返還。本案中張某在納稅上的違法行為，應(yīng)當(dāng)由稅務(wù)機關(guān)處理，鄉(xiāng)政府對此處理違反了行政職權(quán)的分工負責(zé)原則，是超越職權(quán)的違法行為。此外，鄉(xiāng)

33、政府作出扣押行為的程序也違法。因此，縣人民法院應(yīng)當(dāng)判決撤銷鄉(xiāng)人民政府的行為。（2）對張某不按規(guī)定納稅的違法行為，縣人民法院可以將其移送給對此案有管轄權(quán)的稅務(wù)機關(guān)進行處理。,第二、行政法是以行政權(quán)力的行使為中心，行政主體對于行政權(quán)力的行使應(yīng)嚴格遵循法律，不能自由處分，因此，行政法的調(diào)整方法偏重于強制性；商法作為私法，強調(diào)商主體的意思自治和私權(quán)本位，商主體可自由處分其權(quán)利，商法的調(diào)整方法偏重商主體的自治。,第三、行政法的規(guī)范基本上都是強制性規(guī)范，而商法規(guī)范則是以任意性規(guī)范為主體，輔以少數(shù)強制性規(guī)范。 商法中也存在許多具有行政法性質(zhì)的規(guī)范，例如，公司登記制度、證券管理制度、保險監(jiān)制制度等。另外，在許

34、多商事法律中都有對違法行為進行行政處罰的相關(guān)規(guī)定。,山東省某縣一造紙廠未經(jīng)批準(zhǔn)擅自在淮河流域的一河流管理范圍內(nèi)設(shè)置排污口，向河流內(nèi)排污，受到某縣環(huán)保局的查處。國務(wù)院頒布的淮河流域水污染防治暫行條例規(guī)定：“縣級人民政府環(huán)境保護行政主管部門或者該行政主管部門決定的罰款額，以不超過1萬元為限；超過1萬元的，應(yīng)當(dāng)報上一級環(huán)境保護行政主管部門或者該行政主管部門批準(zhǔn)?！笨h環(huán)保局責(zé)令造紙廠糾正違法行為，并經(jīng)報其上一級環(huán)境保護行政主管部門批準(zhǔn)，對該造紙廠處以4萬元的罰款。造紙廠以罰款過重為由，申請行政復(fù)議，在行政復(fù)議期間，被申請人將原來的4萬元罰款改為3萬元，對此，造紙廠表示同意其撤回申請。,三、商法與經(jīng)濟法

35、,要想澄清商法與經(jīng)濟法的關(guān)系，首先必須確定經(jīng)濟法的調(diào)整范圍。 廣義的經(jīng)濟法學(xué)認為，經(jīng)濟法是調(diào)整社會全部經(jīng)濟關(guān)系的法律，既調(diào)整經(jīng)濟組織關(guān)系，也調(diào)整交易關(guān)系；既調(diào)整橫向的平等主體之間的民事關(guān)系，又調(diào)整縱向服從性的行政關(guān)系；既調(diào)整國內(nèi)經(jīng)濟關(guān)系，也調(diào)整涉外和國際經(jīng)濟關(guān)系；既調(diào)整宏觀經(jīng)濟關(guān)系，又調(diào)整微觀經(jīng)濟關(guān)系。依照此種觀點，商法當(dāng)然被包含在經(jīng)濟法之中。不過隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展和商法的突起，持廣義經(jīng)濟法學(xué)說的學(xué)者已越來越少。,目前，狹義的經(jīng)濟法學(xué)說越來越受到學(xué)者們的認可。依照狹義經(jīng)濟法學(xué)說，經(jīng)濟法是以反壟斷法等維護市場競爭秩序的法律為中心，體現(xiàn)國家權(quán)力對市場進行干預(yù)和調(diào)控的法律規(guī)范的總稱。按照這種觀點

36、，商法與經(jīng)濟法的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾方面 ：,第一、從調(diào)整對象來看，商法主要是調(diào)整平等主體之間的商事行為，而經(jīng)濟法則側(cè)重國家對經(jīng)濟主體的規(guī)制和對市場的調(diào)控。 第二、從調(diào)整方法來看，商法堅持意思自治原則和私權(quán)本位原則，而經(jīng)濟法則從國家本位出發(fā)，注重“國家統(tǒng)治”原則。,第三、商法從整體上來看屬私法，其規(guī)范以任意性規(guī)范為主體；而經(jīng)濟法從整體上來看屬公法，其規(guī)范以強制性規(guī)范為主題。 總之，從部門法之間的關(guān)系來看，商法與民法、行政法和經(jīng)濟法之間既有區(qū)別，也有一定的聯(lián)系,第五節(jié) 商法的立法模式 一、民商立法體例的回顧 民商合一體例，是指將民事商事統(tǒng)一立法，不設(shè)民商之區(qū)別，關(guān)于商事的規(guī)定，或編入民法典之中，或