1、.勞動爭議處理實務一、勞動爭議范圍： 1、因確認勞動關系發(fā)生的爭議； 2、因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議； 3、因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議； 4、因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發(fā)生的爭議； 5、因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議； 6、法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。二、經濟補償金（一）案例分析：案例1：吳軍于2007年8月20日與公司簽訂了一份一年期的勞動合同，合同到期日為2008年8月25日。2008年7月8日，公司發(fā)給吳軍一份征求意見單，意見單寫明：“您與公司簽訂的合同將于2008年8月25日期滿，今特提前一個半月征求您

2、意見。現(xiàn)公司不降低原勞動合同的約定條件，期滿后續(xù)訂勞動合同為三年。請您慎重考慮，期滿后需要續(xù)簽合同還是不再需要續(xù)簽合同，將個人意見記錄在個人意見欄內并簽名，不認可上述條件或逾期不交此單的視作本人拒簽勞動合同，2008年8月25日期滿后，人事部將辦理終止合同手續(xù)?！眳擒娛盏酱恕罢髑笠庖妴巍焙?，在2008年7月20日前按時遞交了征求意見單，并簽注“同意續(xù)簽合同一年”。2008年8月25日公司以吳軍不愿續(xù)訂合同為由，終止了吳軍勞動合同，并不予支付經濟補償金，事后吳軍向北京某區(qū)勞動爭議仲裁委提出仲裁申請，認為用人單位因協(xié)商不一致終止勞動合同，請求公司支付其1個月的經濟補償金。公司認為：公司愿意與吳軍續(xù)

3、訂勞動合同，而且希望與其簽訂三年的勞動合同，公司并沒有降低原合同條件，相反，公司的做法也符合勞動合同法的精神，盡量與員工簽訂長期合同，以期形成相對穩(wěn)定的勞動關系。根據(jù)勞動合同法第四十六條第一款第五項之規(guī)定，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的要支付經濟補償金。現(xiàn)公司提高原勞動合同簽訂條件，而吳軍不同意簽訂，因此公司無需支付吳軍終止勞動合同的經濟補償金。吳軍認為：根據(jù)勞動合同法第三條之規(guī)定，訂立勞動合同應當遵循協(xié)商一致，誠實信用的原則。我同意續(xù)簽合同，但只愿意再續(xù)簽一年。關于續(xù)訂勞動合同的期限問題，應由雙

4、方當事人協(xié)商一致，員工并不一定要服從公司提出的期限，而應由公司服從員工的意見?，F(xiàn)由于公司無法與本人協(xié)商達成一致意見而致原勞動合同終止無法續(xù)簽，不應適用勞動合同法第四十六條第一款第五項的規(guī)定，因此公司應當向本人支付經濟補償金。問題：公司是否需要支付補償金？為什么？仲裁庭經審理認為：勞動爭議雙方當事人在勞動合同期滿后，被告公司提出的續(xù)訂合同條件沒有降低原勞動合同簽訂條件，原告不同意簽訂，雙方未就續(xù)訂勞動合同達成一致意見。此種情形，依據(jù)勞動合同法相關規(guī)定，被告公司無須向原告支付經濟補償金。（一）經濟補償金的種類：1、離職經濟補償金2、競業(yè)禁止經濟補償金3、懲罰、補償性經濟補償金（二）應當向勞動者支付

5、經濟補償金的情形：勞動者解除勞動合同，用人單位應當支付經濟補償金的6種情形：1、用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件，勞動者解除勞動合同的；2、用人單位未及時足額支付勞動報酬，勞動者解除勞動合同的；3、用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費，勞動者解除勞動合同的；4、用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益，勞動者解除勞動合同的；5、用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，勞動者解除勞動合同的；6、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形；用人單位解除或終止勞動合同，應當向勞動者支付經濟補償金的12種情形：7、用人單位提出協(xié)商解

6、除勞動合同，并與勞動者協(xié)商一致而解除勞動合同的；8、勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作，用人單位提前30日通知勞動合同解除勞動合同的；9、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作，用人單位提前30日通知勞動合同解除勞動合同的；10、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議，用人單位提前30日通知勞動合同解除勞動合同的；11、用人單位依照企業(yè)破產法規(guī)定進行重整，依法裁減人員的；12、用人單位生產經營發(fā)生嚴重困難，依法裁減人員的；13、企業(yè)

7、轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員，用人單位依法定程序裁減人員的；14、其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，用人單位依法定程序裁減人員的。15、勞動合同期滿，勞動者同意續(xù)訂勞動合同而用人單位不同意續(xù)訂勞動合同，由用人單位終止固定期限勞動合同的；16、因用人單位被依法宣告破產而終止勞動合同的；17、因用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而終止勞動合同的；18、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。案例2：朱小姐是某公司銷售，入職后的一周里朱小姐接受了公司有關規(guī)章制度、崗位職責、業(yè)務能力等培訓，經過培訓學習，

8、朱小姐通通過了相關的考試，并在員工手冊上簽字確認。2008年11月，朱小姐發(fā)現(xiàn)自己懷孕，由于朱小姐時常感到不適，在一個月內，連續(xù)請病假12日，由于請假天數(shù)過多，人事行政部根據(jù)員工手冊中“病假超過10日的，公司有權根據(jù)情況調整其工作崗位”的規(guī)定，對其作出了調整工作崗位的決定。朱小姐收到崗位調整通知書后覺得很氣憤，自己憑醫(yī)生的病假條申請病假，符合公司與法律規(guī)定，公司擅自調崗的行為不符合法律規(guī)定，應屬無效，便馬上與領導溝通，在溝通未果的情況下，朱小姐未履行任何請假手續(xù)，連續(xù)請假10天。2008年2月，人力資源部根據(jù)員工手冊中“員工無故曠工3天，公司可以解除勞動合同，且不給經濟補償?！钡囊?guī)定，對朱小姐

9、做出嚴重違紀解除勞動合同的決定。問題1：公司能否因連續(xù)病假而單方調整朱小姐的工作崗位？問題2：公司是否可以解除與其勞動合同關系？理由是什么？根據(jù)勞動合同法第十七條規(guī)定，工作內容是勞動合同的重要條款。第三十五條，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采取書面形式。因此，調崗需要以雙方協(xié)商一致為前提，不能由公司單方做出。朱小姐未履行任何請假手續(xù)的行為構成了曠工，根據(jù)員工手冊的規(guī)定，朱小姐的曠工天數(shù)已經嚴重違反勞動紀律，可以給予解除勞動合同的處分，因此，公司依法律和公司制度作出的解除勞動合同的決定是正確的，即使朱小姐在孕期、產期、哺乳期的，她的勞動關系依然可以“動”

10、。(三)用人單位不能解除勞動合同的情形： 勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照勞動合同法第四十條、第四十一條規(guī)定解除勞動合同：1、從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；2、在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；3、患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的；4、女職工在孕期、產期、哺乳期的；5、在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；6、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。（四）無須向勞動者支付經濟補償金的情形：1、因員工本人原因提出辭職的（無論是在試用期內還是非試用期內）；2、員工提出來協(xié)商解除的

11、；3、勞動者在試用期內被證明不符合錄用條件的；4、勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；5、勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；6、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；7、勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；8、被依法追究刑事責任的；9、勞動合同期滿，用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的；10、勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的或達到法定退休年齡合同終止的；11、勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤終止合同的。

12、案例3：小徐是某公司采購專員，與公司簽訂了為期5年的勞動合同，距今已服務了4年多時間。2008年底，小徐發(fā)現(xiàn)自己已懷有3個月的身孕，一心想再為自己的小家庭增加一個男丁，小徐決定把這個孩子留下，便向公司的HR告知了此事。2009年3月，小徐的勞動合同臨近到期，公司決定不再與其續(xù)簽勞動合同，但小徐卻拒絕簽收HR送來的終止勞動合同通知書，原因是公司不能在她懷孕期間終止勞動合同，即使要終止，也應當依法順延至哺乳期結束。但是公司拿出曾經留存的小徐生育第一胎孩子的出生證明復印件，稱小徐及其丈夫都不具有可以生育第二胎的資格，現(xiàn)在懷孕是明顯違反計劃生育政策的行為，理應受到處分，公司沒有解除勞動合同已經是對小徐

13、的照顧，到期終止是公司的合法權利，即使小徐拒簽，公司仍然可以終止勞動合同。無奈之下，小徐將公司告上仲裁，要求公司恢復與她的勞動關系。問題：對于違反計劃生育政策的員工，企業(yè)到底能否處分她們的勞動關系？她們的三期又該如何管理？三期中的待遇根據(jù)女職工勞動保護規(guī)定第十五條規(guī)定，女職工違反國家有關計劃生育規(guī)定的，其勞動保護應當按照國家有關計劃生育規(guī)定辦理，不適用本規(guī)定。分娩的住院費和醫(yī)藥費自理，產假期間停止其工資福利待遇。案例4：2007年9月，聶小姐入職某網絡有限公司籌備組，為新公司的成立進行籌備。2008年6月網絡公司注冊成立。2008年7月聶小姐正式入職網絡公司工作，與該公司簽訂勞動合同，約定崗位

14、為銷售總監(jiān)。2008年12月網絡公司成立上海分公司，派聶小姐兼任上海分公司經理。2009年2月聶小姐不同意公司作出的獎勵分配方案，在會上與網絡公司董事長發(fā)生爭吵。同年3月網絡公司以聶小姐不服從公司管理，頂撞上司為由與其解除勞動合同。聶小姐不服公司決定，提請了勞動爭議仲裁，要求公司支付2007年9月至2009年3月期間的經濟補償金、違法解除勞動合同的賠償金，以及未提前一個月通知解除勞動合同的代通知金。聶小姐認為：07年9月開始她就在為網絡公司付出勞動，雖然公司沒有成立，也沒有簽訂書面勞動合同，但是她是在為網絡公司提供勞動，工資都是從網絡公司的資金中列支的，所以，從07年9月就與公司形成了實際的勞

15、動關系。作為公司的管理層，自己有權對公司管理提出意見，頂撞上司根本不能構成嚴重違紀，公司以此解除勞動合同違反法律規(guī)定，應當對其違法解除合同的行為支付經濟補償、賠償及代通知金。對聶小姐提出的請求，公司認為：從2008年6月拿到營業(yè)執(zhí)照，公司才具有法律意義上的用工主體資格，如果應當支付經濟補償金，應當從2008年6月起計算聶小姐的服務期限；況且，公司解除勞動合同是基于聶小姐的違紀行為而做出，有理有據(jù)。因此，公司無需向聶小姐支付經濟補償金、賠償金以及代通知金。問題：公司是否應當支付經濟補償金？經濟補償金應當如何計算？本案中，聶小姐參與了公司籌備工作，網絡公司的發(fā)起人應對籌備期間雇傭權利義務承擔相應責

16、任，網絡公司成立之后，聶小姐的勞動關系轉由網絡公司繼承，其工資、經濟補償金等均應由網絡公司承擔，公司籌備期間的服務期限自然也應當計入經濟補償金的計算期限。聶小姐的行為是否構成嚴重違紀而被公司據(jù)此解除勞動合同，需要看網絡公司的規(guī)章制度。（五）用人單位需要支付雙倍工資的情形：1、用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付2倍的工資；2、用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付2倍的工資。超過一年沒有訂立勞動合同，視為訂立無固定期限的勞動合同，應當按12個月給勞動者雙倍支付工資。（六）用人單

17、位應當向勞動者加付賠償金的情形：1、未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的；2、以低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的；3、安排加班不支付加班費的；4、解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經濟補償?shù)?。計算公式：加付賠償金=應付金額 （1+加負比例）注：加付賠償金成立條件是勞動行政部門責令限期支付應付金額，用人單位逾期未支付。應付金額：應當支付的勞動報酬、加班費、經濟補償、勞動報酬低于當?shù)刈畹凸べY標準而應當支付的差額。加付比例：50%-100%。案例5：2007年10月，北京某公司與聶某簽訂三年期勞動合同，任命其為公司運營總監(jiān)，月薪8000元。2008年3月，聶

18、某與公司總經理就公司發(fā)展方向產生爭議，經董事會決議通過，公司決定解除與聶某的勞動合同。聶某認為公司解除勞動合同違反法律規(guī)定，要求公司向其支付解除勞動合同的經濟補償金?；诼櫮车墓ぷ鳂I(yè)績，公司同意向其支付經濟補償金，但雙方對經濟補償金的計算方式產生了爭議。問題：勞動合同法第九十七條（以下稱為過渡條款）規(guī)定：本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應當支付經濟補償金的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規(guī)定應當向勞動者支付經濟補償?shù)?，按照當時有關規(guī)定執(zhí)行。根據(jù)這一過渡條款，聶某認為他應當獲得一個半月工資標準的經濟補償。因為勞動合同法施行前，他

19、已經工作了兩個月，按照當時的法律規(guī)定，不滿一年的按照一年計算，經濟補償金應當為一個月工資；勞動合同法施行后，他又工作了三個月，按照工作不滿六個月可獲得半個月工資經濟補償?shù)囊?guī)定，經濟補償為半個月工資。二者合計，公司應當支付一個半月的工資作為經濟補償。公司不同意聶某的計算方法，認為聶某在公司實際工作時間是五個月，公司只需要向其支付半個月的工資作為經濟補償金。聶某究竟可以得到多少經濟補償金呢？解除勞動合同的經濟補償金在勞動合同法施行之前已經有明確規(guī)定，勞動合同法施行前聶某在公司的工作時間應當計算為“經濟補償年限”，加上勞動合同法施行后三個月的工作時間，聶某的“經濟補償年限”為五個月，因此，根據(jù)勞動合

20、同法第四十七條的規(guī)定，公司應當向聶某支付半個月工資的經濟補償。案例6：張某于2007年9月入職某軟件公司，職務為程序員，負責網站的程序編輯。按照軟件公司的規(guī)章制度，不勝任公司的工作，且經過2次培訓仍不勝任的，單位有權解除勞動合同。2008年5月張某因失戀情緒低落，工作經常出錯，屢次遭到客戶的投訴，2008年6月15日，人事部經理給張某發(fā)郵件，讓張某次日九點在辦公室接受電話培訓。經過培訓后，張某依舊如往常一樣錯誤百出，7月10日，人事部經理張某再次給張某發(fā)郵件告之將于次日對其進行電話培訓。此次培訓后，張某仍然不能進入工作狀態(tài)，給公司的正常工作造成不小影響。無奈之下，公司決定與其解除勞動合同。張某

21、不服，認為軟件公司解除勞動合同太不近人情，公司所謂的培訓僅就是上級領導在電話中的提醒、暗示和批評，根本不能稱之為培訓，對工作起不到任何作用，反而讓他的心理負擔越來越重。張某越想越氣，向勞動仲裁委員會申請了仲裁。經查，軟件公司于2008年6月16日和7月11日分別對張某進行了培訓，并且7月11日的培訓有電子郵件和培訓時的錄音予以證明。 對于單位關于“不勝任公司的工作，且經過2次培訓仍不勝任的，單位有權解除勞動合同”的規(guī)章制度，軟件公司拿出了2008年1月份規(guī)章制度學習的會議記錄，上有張某的簽字。有了這些證據(jù)，可以證明軟件公司解除與張某的勞動合同符合法律規(guī)定呢？問題：1、培訓是否可以用電話方式進行

22、？電話錄音可否作為培訓的有效證據(jù)？2、若只有證據(jù)證明明確用人單位對張某進行過一次培訓，那么用人單位是否可以解除和他的勞動關系呢？1、員工培訓是指用人單位為開展業(yè)務及培育人才，采用各種方式對員工進行的有目的、有計劃的培養(yǎng)和訓練的管理活動，以促進組織效率的提高和目標的實現(xiàn)。法律未對培訓的方式進行限定，以電話的方式進行培訓不被法律禁止，可以作為用人單位培訓員工的方式之一。2、用人單位的規(guī)章制度是用人單位內部“小憲法”，是企業(yè)行駛經營自主權的體現(xiàn)， 只要規(guī)章制度制定的內容和程序合法，就可以作為企業(yè)管理和司法機關審判的依據(jù)。相反，如果用人單位的規(guī)章制度中的規(guī)定違反法律的強制性規(guī)定；或危害國家集體或者第三

23、人的合法權益；或免除自身義務，加重了勞動者的就業(yè)風險時，就應該加以限制，這樣才能充分的保護勞動者。案例中，軟件公司通過規(guī)章制度將員工不能勝任工作的處理方式進行了明確規(guī)定，規(guī)定符合法律規(guī)定，并有利于保護勞動者的權益，應當作為公司管理員工的依據(jù)。雖然公司主張對張某進行了兩次培訓，但通過證據(jù)只能證明在7月11日進行了培訓，不能證明與張某解除勞動合同符合規(guī)章制度中的條件和程序，軟件公司需要承擔舉證不能的法律后果。因此，軟件公司不能解除與張某的勞動合同。（二）競技問答：1、勞動合同法第四十七條：“六個月以上不滿一年的，按一年計算向勞動者支付一個月工資的經濟補償”中“六個月”界限如何確定？問題分析：我國法

24、律規(guī)定“以上”、“以下”、“以內”、“屆滿”，一般包括本數(shù)；所稱的“不滿”、“以外”，一般不包括本數(shù)。故如果勞動者工作時間正好是六個月，經濟補償應當按照一個月工資標準計算。2、經濟補償金用人單位能否分期支付？問題分析：根據(jù)法律依據(jù)用人單位支付給勞動者的經濟補償應當一次性支付，用人單位要求分期支付的，勞動者有權予以拒絕。當然勞動出于各種原因接受單位的提議，法律并不禁止。3、勞動者依法獲得的經濟補償金是否需納個人所得稅以及用人單位是否有權扣繳個人所得稅？問題分析：勞動者一次性獲得補償收入在當?shù)厣夏曷毠て骄べY3倍數(shù)額以內的部分，免征個人所得稅。這里需要特別注意的是“上年職工平均工資”非“上年職工月

25、平均工資”。超出部分則要繳納，并且由用人單位代扣代繳。（三）綜合計算甲、乙、丙、丁均是北京某醫(yī)療器械公司的員工 案例1 ：甲自2007年進入北京某醫(yī)療器械公司，勞動合同中約定的期限至2009年3月期滿，月工資2000元，合同期滿后公司未與其續(xù)簽勞動合同終止了勞動合同。問題分析：案例1中甲屬于合同期滿終止，用人單位不再續(xù)簽，按照勞動合同法施行前不需要支付經濟補償金，但屬于勞動合同法施行后應支付經濟補償金的情形。故計算甲的經濟補償金年限應自2008年1月1日開始計算，甲2008年1月1日后的連續(xù)工作年限為1年3個月，月工資2000，所以甲經濟補償金的計算基數(shù)為2000元。該醫(yī)療器械有限公司需支付甲

26、的經濟補償金為：20001.5=3000元。案例2 ：北京某醫(yī)療器械公司為適應市場變化，變革了生產工藝，乙作為生產部的一員，幾次考核均不能達到公司的考核目標，公司找來了有豐富工作經驗的技師對其進行培訓，乙仍不能達到考核標準。2009年3月，公司決定與乙解除勞動合同。乙于1990年進入該公司，月工資為4000元。 問題分析：案例2中該醫(yī)療器械有限公司不能勝任本崗位工作與乙解除勞動關系，屬于用人單位應當支付經濟補償金的情形。勞動合同法施行前，按照當時執(zhí)行的違反和解除勞動合同的經濟補償辦法第七條規(guī)定：勞動者不能勝任工作，經過培訓或調整工作崗位仍不能勝任工作，用人單位解除勞動合同應當支付經濟補償金，最多不超過12個月。乙于1990年進入公司至勞動合同法施行日前已有18年工齡，應按照12個月計算經濟補償金；勞動合同法施行后至勞動合同解除之日，乙工作1年零