1、今天和大 家一起探討房地產(chǎn)企業(yè)建設(shè)工程施工合同履行過(guò)程中的 法律風(fēng)險(xiǎn)管理有關(guān)問(wèn)題,各位在施工方面都是專(zhuān)家,我們相互學(xué)習(xí)相互交流.我從律師的 角度 ,結(jié)合多年的 司法實(shí)踐,談一談我的 體會(huì).房地產(chǎn)工程施工合同法律風(fēng)險(xiǎn)有很多種,其中主要有工程內(nèi)容、工程量變更、簽證、索賠、工程轉(zhuǎn)包、分包、工期、工程質(zhì)量、黑白合同、工程價(jià)款以及工程結(jié)算等方面的 法律風(fēng)險(xiǎn).作為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè),在簽訂施工合同前,處于主動(dòng)地位,簽訂合同后,受制于人的 情況比較多見(jiàn).如何控制施工合同履行過(guò)程中的 法律風(fēng)險(xiǎn)是房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)過(guò)程中一項(xiàng)重要課題.我們接觸的 很多房地產(chǎn)公司,在建筑施工合同履行過(guò)程管理方面存在如下問(wèn)題：1、沒(méi)有建立完善的

2、 風(fēng)險(xiǎn)管理體系,沒(méi)有完善的 管理制度 ,或者有制度 沒(méi)有真正落實(shí);2、不重視合同交底;3、施工過(guò)程中不重視索賠與反索賠;4、沒(méi)有做到“文書(shū)化往來(lái)”或者法律文書(shū)不嚴(yán)謹(jǐn),產(chǎn)生糾紛.5、資料、證據(jù)意識(shí)不強(qiáng),不注意平時(shí)收集,用的 時(shí)候處于被動(dòng).關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題.風(fēng)險(xiǎn)管理體系是一個(gè)系統(tǒng)工程,是企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理中重要組成部分,相當(dāng)于人體免疫系統(tǒng).法律風(fēng)險(xiǎn)管理是其中的 一部分,貫穿于整個(gè)企業(yè)管理中.風(fēng)險(xiǎn)管理體系實(shí)際上是有一系列管理制度 組成,針對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行識(shí)別、評(píng)估、處理的 制度 體系,它的 重點(diǎn)在制度 設(shè)計(jì)要完善,制度 執(zhí)行不打折扣.這個(gè)問(wèn)題講起來(lái)很復(fù)雜,今天就不講了 ,我們重點(diǎn)關(guān)注合同履行過(guò)程中幾個(gè)重點(diǎn)問(wèn)題

3、.第一、合同交底通常,雙方在進(jìn)場(chǎng)后都會(huì)有“技術(shù)交底”,企業(yè)內(nèi)部一般也會(huì)進(jìn)行技術(shù)交底,但很少有制度 化的 “合同交底”.1、交底的 作用：工程師及有關(guān)人員了 解合同內(nèi)容、增強(qiáng)合同意識(shí);了 解自己的 權(quán)利義務(wù)界限,工作程序;提前發(fā)現(xiàn)合同問(wèn)題和潛在的 風(fēng)險(xiǎn),重點(diǎn)關(guān)注和采取措施.2、交底應(yīng)達(dá)到的 核心理想目標(biāo)有關(guān)人員對(duì)合同中的 風(fēng)險(xiǎn)條款了 然于胸,能夠主動(dòng)從法律證據(jù)的 角度 思考、理解合同的 履行.例如,對(duì)付款條件要能夠認(rèn)識(shí)到：什么時(shí)候該付款,滿(mǎn)足什么條件,對(duì)方要有什么證據(jù)才可以付款.對(duì)方提出簽證,在什么時(shí)間提,需要什么證據(jù),我們應(yīng)該采取什么行動(dòng),用什么方式.對(duì)方違約,工程質(zhì)量或者工期違約,我們應(yīng)該采

4、取什么方式,在什么時(shí)間內(nèi)向?qū)Ψ教岢?以什么形式提出,需要對(duì)方怎么做等等.3、合同交底的 方式1)有關(guān)人員(涉及到財(cái)務(wù)、程控、工程等部門(mén))人手一份合同,或電子合同;2)簽訂合同后,組織對(duì)有關(guān)人員進(jìn)行培訓(xùn),有專(zhuān)業(yè)人員進(jìn)行講解;3)有關(guān)人員結(jié)合自身崗位要求,制定工作要點(diǎn)和工作文件模板.經(jīng)過(guò)公司內(nèi)部審查機(jī)制確認(rèn).4、怎樣理解合同合同解釋的 順序在合同條款中,都有以下合同為本合同組成部分：組成本合同的 文件包括：1、 本合同協(xié)議書(shū)2、 施工項(xiàng)目分界點(diǎn)3、 本合同補(bǔ)充協(xié)議4、 本合同專(zhuān)用條款5、 招標(biāo)、投標(biāo)書(shū)、中標(biāo)確認(rèn)書(shū)6、 本合同通用條款7、 標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件8、 圖紙(包括聯(lián)審時(shí)的 設(shè)計(jì)更改及

5、解答)9、 施工圖預(yù)算、編制說(shuō)明及承包人書(shū)面承諾10、 材料定價(jià)單雙方有關(guān)工程的 洽談、變更等書(shū)面協(xié)議或文件視為本合同的 組成部分.合同順序,是確定合同條款優(yōu)先的 依據(jù),以排序靠前的 合同規(guī)定為準(zhǔn).可能對(duì)方違約的 條款、默認(rèn)條款要特別注意.看其他文件中,補(bǔ)充合同、專(zhuān)用條款中有沒(méi)有特別規(guī)定,如沒(méi)有特別規(guī)定,在履行過(guò)程中要提高警惕.對(duì)方違約的 條款要注意,這是我們?cè)诼男羞^(guò)程中的 落腳點(diǎn),是有利的 工具.主要包括工期違約的 規(guī)定、質(zhì)量違約的 規(guī)定.第二、索賠與反索賠建筑業(yè)競(jìng)爭(zhēng)比較激烈,為了 能夠拿到工程,一般采用“低中標(biāo)、勤簽證、高索賠”的 策略.如何應(yīng)對(duì)承包方的 簽證和索賠,如何進(jìn)行反索賠,是房地

6、產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)控制成本的 一大 課題.下面談?wù)勎以谶@方面的 感受.(一)講一個(gè)反索賠成功的 案例1998年,武漢某房地產(chǎn)公司發(fā)包位于香港路與光華路交會(huì)處的 一幢科技大 樓和綜合樓工程,武漢某建筑公司中標(biāo),并與房地產(chǎn)公司簽訂了 合同.雙方約定：工程由武漢某建筑公司承建,包干價(jià)6000萬(wàn)元,當(dāng)年6月18日開(kāi)工,科技大 樓應(yīng)于1999年5月31日竣工,綜合樓應(yīng)于1999年2月15日完工.如承包人逾期竣工,逾期一個(gè)月以?xún)?nèi)處35萬(wàn)元罰款,逾期超過(guò)一個(gè)月,每日按合同價(jià)的 千分之一承擔(dān)違約金.施工中,因發(fā)生了 基坑塌方事故等多種原因,建筑公司被迫停工處理,兩大 樓最后分別于2000年1月8日和2001年9月竣工

7、.,雙方?jīng)Q算確認(rèn)工程總價(jià)款為6225萬(wàn)元,開(kāi)發(fā)商已支付5020萬(wàn)元,尚欠1204萬(wàn)元.大 樓交付后,雙方為逾期竣工的 違約責(zé)任發(fā)生糾紛.協(xié)商未成,開(kāi)發(fā)商向湖北省高院提起訴訟,索賠5280萬(wàn)元.開(kāi)庭期間,建筑商稱(chēng),設(shè)計(jì)變更、延期付款等開(kāi)發(fā)商方的 原因和基坑質(zhì)量事故等因素造成延期,但因未能舉出確切的 證據(jù),未被法院采信.高院審理確認(rèn),建筑公司承擔(dān)相應(yīng)的 違約責(zé)任,法院扣除雙方都認(rèn)可的 誤工天數(shù),最后判決建筑公司應(yīng)支付逾期違約金3032萬(wàn)元,抵消開(kāi)發(fā)商尚欠的 工程余款,還應(yīng)向開(kāi)發(fā)商支付1828萬(wàn)元.建筑公司不服上訴,最高人民法院終審維持原判.目前,法院正在強(qiáng)制執(zhí)行.(二)應(yīng)對(duì)承包方簽證,防止索賠1、

8、主動(dòng)規(guī)避索賠事件發(fā)生從業(yè)主的 角度 來(lái)看,在工程實(shí)施階段,要主動(dòng)規(guī)避可能成為承包商進(jìn)行索賠的 事件：要切實(shí)履行提供正常施工條件的 職責(zé);認(rèn)真研究和評(píng)估承包商所提交的 施工組織計(jì)劃和進(jìn)度 計(jì)劃的 可行性再進(jìn)行審批同意,避免以后再要求承包商改變施工方法或者加速施工進(jìn)度 ,從而造成索賠事件;嚴(yán)格甲供材料設(shè)備的 檢查檢驗(yàn)工作,避免向承包商提供不合格或不符合要求的 材料或設(shè)備,不僅造成自己的 損失,還要被承包商索賠;合理選擇分包商,避免由于甲方指定的 分包商的 原因造成工程質(zhì)量不合格、工程進(jìn)度 延誤等違約情況,成為總承包商索賠的 事件等等.在工程竣工驗(yàn)收階段,開(kāi)發(fā)商要按規(guī)定進(jìn)行竣工驗(yàn)收的 組織工作,為工

9、程竣工驗(yàn)收的 正常進(jìn)行履行自己的 義務(wù),否則因此被承包商索賠是十分不劃算的 .(1)下面一個(gè)案例是發(fā)生在成都某醫(yī)院住院部大 樓工程,發(fā)包方遲延提供場(chǎng)地造成的 .承包人計(jì)劃使用以挖補(bǔ)填的 做法,將挖出的 松土倒在需要修建停車(chē)場(chǎng)的 地方.雙方約定的 開(kāi)工時(shí)間為2008年2月底,但因發(fā)包人原因,直到7月才將施工場(chǎng)地交給承包方.此時(shí)正趕上南方梅雨季節(jié)的 尾巴,連月的 大 雨造成土質(zhì)非常的 潮濕,無(wú)法用于填筑停車(chē)場(chǎng),需要將挖出的 土運(yùn)走,再把干土運(yùn)進(jìn)來(lái)填停車(chē)場(chǎng),為此增加了 三十多萬(wàn)元的 費(fèi)用,承包方提出了 索賠,工期也因此延長(zhǎng).承包方提出的 索賠是有道理的 ：因?yàn)檫t延提供場(chǎng)地,趕上了 雨季,被迫使用成本

10、較高的 施工方法,增加了 成本.這一事件,實(shí)際上是發(fā)包方?jīng)]有盡到提供施工條件的 義務(wù)造成的 .避免的 方法就是在簽訂合同之前,要有充分的 預(yù)見(jiàn)性,對(duì)自己何時(shí)提供場(chǎng)地做到心中有數(shù).同時(shí),積極排除障礙,在規(guī)定的 期限內(nèi)完成提供施工場(chǎng)地義務(wù).(2)加強(qiáng)指定分包商管理某總包合同中,發(fā)包人指定了 乙公司為門(mén)窗供應(yīng)商.同時(shí)為了 避免施工過(guò)程中總承包人與乙公司之間的 糾紛,合同規(guī)定總承包公司與乙公司之間的 門(mén)窗供應(yīng)合同是總包合同的 一部分,如果乙公司未能按照規(guī)定交貨,發(fā)包人應(yīng)按照合同條款的 規(guī)定給與補(bǔ)償或延長(zhǎng)工期.后來(lái),由于乙公司遲延、中斷供應(yīng),造成了 工程延誤,承包方向發(fā)包方提出了 大 量索賠.2、加強(qiáng)施

11、工索賠管理加強(qiáng)施工索賠管理,控制工程造價(jià)的 關(guān)鍵是要加強(qiáng)開(kāi)發(fā)商自身的 項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的 管理,主要有以下三點(diǎn)：(1)要確立工程造價(jià)全過(guò)程動(dòng)態(tài)管理的 概念,在工程實(shí)施階段引入專(zhuān)業(yè)的 工程造價(jià)管理人員,專(zhuān)業(yè)處理工程索賠和反索賠工作.(2)要建立完善的 管理制度 ,提高項(xiàng)目管理人員的 責(zé)任心和業(yè)務(wù)水平,增強(qiáng)重視工程索賠工作的 意識(shí).開(kāi)發(fā)商要明確業(yè)主項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的 領(lǐng)導(dǎo)、技術(shù)、預(yù)算等有關(guān)人員的 責(zé)任、權(quán)利和義務(wù),確立完善的 獎(jiǎng)懲制度 ,只有責(zé)權(quán)利明了 ,獎(jiǎng)懲嚴(yán)格,才能促使各級(jí)工程管理人員能夠全面了 解合同及施工圖并經(jīng)常深入現(xiàn)場(chǎng),主動(dòng)采取措施規(guī)避索賠事件,主動(dòng)發(fā)現(xiàn)可反索賠的 事件,即使發(fā)生索賠事件,在處理

12、索賠事件的 過(guò)程中也能做到及時(shí)辦理,有理有據(jù),把損失降到最低.(3)積極應(yīng)對(duì)簽證和索賠建筑施工合同通用條款是有利于承包方的 ,對(duì)于工期、階段性驗(yàn)收、隱蔽工程驗(yàn)收、工程量確認(rèn)、試車(chē)記錄的 認(rèn)可、款項(xiàng)調(diào)整等等,一般采用了 不處理即默認(rèn)的 方式.例如13.2關(guān)于延誤工期的 處理：承包人在13.1款情況發(fā)生后14天內(nèi),就延誤工期以書(shū)面形式向工程師提出報(bào)告.工程師在收到報(bào)告后14天內(nèi)予以確認(rèn),逾期不確認(rèn),也不提出修改意見(jiàn),視為同意順延.因此,在承包方提出簽證或索賠后,應(yīng)當(dāng)立即啟動(dòng)應(yīng)對(duì)機(jī)制,根據(jù)合同要求作出相應(yīng)處理.因此,對(duì)于發(fā)包方我們提出如下要求：首先,要明確簽證及索賠處理的 程序,逐級(jí)審核上報(bào),最終蓋

13、章確認(rèn);其次有關(guān)人員要審查簽證、索賠是否是在合同規(guī)定的 期限內(nèi)提出,是否屬于合同規(guī)定的 簽證或索賠事項(xiàng),是否具備充足的 證據(jù).(4)索賠轉(zhuǎn)嫁案例：某高速公路工程施工過(guò)程中,本來(lái)合同標(biāo)明存在大 量堅(jiān)硬巖石的 沒(méi)有出現(xiàn),卻出現(xiàn)在了 沒(méi)有標(biāo)明的 地方,而且?guī)r石量更多,開(kāi)挖工作變得更加艱難,為此額外增加了 近百萬(wàn)元的 費(fèi)用,工期也拖了 近六個(gè)月.承包人向發(fā)包方提出了 索賠.追究其原因,是因?yàn)榈刭|(zhì)勘探?jīng)]有做好,發(fā)包方依據(jù)勘探合同,要求其承擔(dān)全部損失,成功將損失轉(zhuǎn)嫁.也就是說(shuō),在遇到承包人索賠時(shí),一定要分析原因,找到相應(yīng)的 責(zé)任承擔(dān)者,盡可能的 分散風(fēng)險(xiǎn).(三)加強(qiáng)反索賠反索賠是開(kāi)發(fā)商向設(shè)計(jì)單位、承包商提

14、出的 索賠.業(yè)主對(duì)承包商的 反索賠策略,要著眼于對(duì)損失的 防止和挽回,是為了 取得項(xiàng)目實(shí)施管理的 主動(dòng)權(quán)采取的 措施.當(dāng)承包商就某一事提出索賠時(shí),業(yè)主對(duì)其索賠要求進(jìn)行反駁,推卸自己對(duì)該事件的 合同責(zé)任,否定或部分否定對(duì)方要求,使自己不受或少受損失;另一方面,要就承包商應(yīng)負(fù)的 違約責(zé)任向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求,獲取應(yīng)得的 補(bǔ)償.1、開(kāi)發(fā)商可以就以下幾點(diǎn)向承包商提出索賠要求： 首先,工程質(zhì)量索賠.這類(lèi)索賠通常表現(xiàn)為,要求承包商對(duì)有缺陷的 產(chǎn)品進(jìn)行修補(bǔ);要求承包商對(duì)不能通過(guò)驗(yàn)收的 產(chǎn)品進(jìn)行返工;要求承包商在規(guī)定的 時(shí)間內(nèi)修復(fù)存在質(zhì)量問(wèn)題的 工程等. 其次,工程進(jìn)度 索賠.合同中已明確規(guī)定了 工程竣工日期,

15、除在合同執(zhí)行中業(yè)主代表已批準(zhǔn)的 延長(zhǎng)工期外,承包商必須在合同規(guī)定日期內(nèi)完成合同規(guī)定的 內(nèi)容.否則,業(yè)主可以提出索賠. 第三,承包商未能如約遞交履約保函,未能按合同中的 規(guī)定對(duì)其保險(xiǎn)責(zé)任范圍內(nèi)的 項(xiàng)目進(jìn)行保險(xiǎn),未能履行現(xiàn)場(chǎng)文明施工和安全施工的 承諾,未能對(duì)已完成的 成品和半成品(指其它承包商或甲供材料)采取有效的 保護(hù)措施等等,也是開(kāi)發(fā)商可根據(jù)合同向相關(guān)的 違約單位提出索賠的 事件.最后,工程保修款.工程保修款是工程竣工階段后的 保修制約,當(dāng)保修期內(nèi)工程質(zhì)量有問(wèn)題時(shí),業(yè)主通知承包商限期內(nèi)修理.否則,業(yè)主可以請(qǐng)其他單位或人員進(jìn)行修補(bǔ),并預(yù)扣承包商的 保修款支付外請(qǐng)人員進(jìn)行修補(bǔ)的 一切費(fèi)用.2、業(yè)主

16、向承包商的 索賠的 特點(diǎn)(1)發(fā)生的 頻率要低得多;(2)在向承包商的 索賠處理中業(yè)主處于主動(dòng)地位.他可以直接從應(yīng)付給承包商的 工程款中扣抵;從滯留金中扣款補(bǔ)償損失;因承包商嚴(yán)重違約不得不中止合同時(shí),業(yè)主可用履約保函從銀行中得到補(bǔ)償,甚至還可以留置承包商的 材料設(shè)備作為抵押.而承包商向業(yè)主要求索賠時(shí),則須經(jīng)過(guò)索賠申請(qǐng)、監(jiān)理工程師審核、業(yè)主批準(zhǔn)程序,才能從業(yè)主那里得到補(bǔ)償,承包商處于較被動(dòng)的 地位. 3、索賠程序參見(jiàn)通用條款36條.(1)索賠事件發(fā)生后28天內(nèi),向承包方發(fā)出索賠意向通知; (2)發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi),向承包方提出補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失的 索賠報(bào)告及有關(guān)資料; (3)承包方在收到承包人

17、送交的 索賠報(bào)告和有關(guān)資料后,于28天內(nèi)給予答復(fù),或要求發(fā)包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù); (4)承包方在收到發(fā)包人送交的 索賠報(bào)告和有關(guān)資料后28天內(nèi)未予答復(fù)或未對(duì)發(fā)包人作進(jìn)一步要求,視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可; (5)當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時(shí),發(fā)包人應(yīng)當(dāng)階段性向承包方發(fā)出索賠意向,在索賠事件終了 后28天內(nèi),向發(fā)包方送交索賠的 有關(guān)資料和最終索賠報(bào)告.索賠答復(fù)程序與(3)、(4)規(guī)定相同. 4、反索賠的 具體要求對(duì)反索賠要有足夠的 重視,一定在規(guī)定的 時(shí)間內(nèi)提出,要做到書(shū)面形式,手續(xù)齊全,內(nèi)容要明確,項(xiàng)目要清楚,索賠金額要清楚.同時(shí)還應(yīng)做到一事一簽,一次一簽.索賠意向通知發(fā)出后,索賠的 一方應(yīng)向?qū)Ψ?/p>

18、書(shū)面提出經(jīng)濟(jì)損失索賠報(bào)告及有關(guān)資料,主要有：索賠事件發(fā)生的 詳細(xì)過(guò)程;弄清干擾事件的 原因及責(zé)任范圍;對(duì)照合同,確定索賠的 合法性和合理性;收集索賠證據(jù),包括有關(guān)文件、記錄、來(lái)往函件、簽證、通知單及計(jì)算依據(jù);計(jì)算損失,確定索賠價(jià)值;起草索賠報(bào)告,認(rèn)真審查、定稿.第三、竣工和結(jié)算確定合同應(yīng)當(dāng)竣工的 日期基本遵循以下原則：對(duì)于合同中有約定竣工日期的 ,應(yīng)以合同約定為準(zhǔn);如另行協(xié)議將工期順延的 ,應(yīng)以重新確定的 竣工日期為準(zhǔn);因發(fā)包人原因延誤工期的 ,應(yīng)當(dāng)將延誤的 合理時(shí)間在工期中扣除,然后在此基礎(chǔ)上確定工程應(yīng)當(dāng)竣工的 日期;建設(shè)工程竣工前,當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議,工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的 ,鑒定期間

19、為順延工期期間,在此基礎(chǔ)上再確定應(yīng)當(dāng)竣工日期.因不可抗力導(dǎo)致工期延誤的 ,在不可抗力消除后,工期應(yīng)順延,在此基礎(chǔ)上確定應(yīng)當(dāng)竣工日期.在實(shí)踐中常常會(huì)有這樣的 情況：建設(shè)工程的 施工基本完成,并且符合國(guó)家規(guī)定的 驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn),承包人因此發(fā)出驗(yàn)收通知,但發(fā)包人沒(méi)有在合理期限內(nèi)進(jìn)行驗(yàn)收;還有一種情況,則是發(fā)包人未經(jīng)竣工驗(yàn)收,或者驗(yàn)收未通過(guò)就擅自使用了 工程.在這種情況下,實(shí)際竣工日期如何確定呢?司法解釋第14條對(duì)此作出明確規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的 ,按照以下情形分別處理：建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的 ,以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期;承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告,發(fā)包人拖延驗(yàn)收的 ,以承包人提

20、交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期;建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收,發(fā)包人擅自使用的 ,以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期.”“對(duì)于發(fā)包方?jīng)]有在合理期限內(nèi)進(jìn)行驗(yàn)收”,到底多長(zhǎng)時(shí)間算“合理驗(yàn)收”的 時(shí)間?對(duì)此,建設(shè)部、國(guó)家工商行政管理總局關(guān)于印發(fā)建設(shè)工程施工合同(示范文本)的 通知(修正)中有如下表述：發(fā)包人收到承包人送交的 竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后28天內(nèi)不組織驗(yàn)收,或驗(yàn)收14天內(nèi)不提出修改意見(jiàn),視為竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告已被認(rèn)可.這一規(guī)定體現(xiàn)在通用條款第32條,如果沒(méi)有專(zhuān)用條款或其他的 變更,雙方應(yīng)遵守這一約定.對(duì)于發(fā)包方而言,防止出現(xiàn)被默認(rèn)的 情況,在接到承包人提交的 竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之后,要積極的 采取措施.如果離交房時(shí)間還早,那就

21、給他多提寶貴意見(jiàn),這些意見(jiàn)要以書(shū)面形式,送交承包方,承包方要簽字確認(rèn)收到.承發(fā)包方修改之后,發(fā)包方還可以再提處修改意見(jiàn).工程竣工時(shí)間違約,可以要求索賠.如果時(shí)間不充裕了 ,那就采用其他的 策略,畢竟交房是大 事,拖不起,否則名譽(yù)受損.工程款結(jié)算一般情況下,工程竣工驗(yàn)收合格后,雙方就應(yīng)當(dāng)結(jié)算.結(jié)算中,一般先由承包人提供竣工結(jié)算報(bào)告,由發(fā)包人進(jìn)行審核.而有的 發(fā)包人收到承包人提交的 工程結(jié)算文件后遲遲不予答復(fù)或者根本不予答復(fù),以達(dá)到拖欠或者不支付工程價(jià)款的 目的 .這種行為嚴(yán)重地?fù)p害了 承包人的 合法權(quán)益.為此,最高人民法院關(guān)于設(shè)立建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的 解釋(以下簡(jiǎn)稱(chēng)建設(shè))第20

22、條明確規(guī)定：“當(dāng)事人約定,發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后,在約定期限內(nèi)不予答復(fù)的 ,視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件,按照約定處理.承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的 ,應(yīng)予支持.”根據(jù)此條內(nèi)容,若當(dāng)事人在合同中約定竣工結(jié)算的 期限,同時(shí)約定“若不在該期限內(nèi)結(jié)算就視為認(rèn)可承包人提交的 決算報(bào)告”,則承包人要求發(fā)包人按照遞交的 結(jié)算文件結(jié)算的 主張成立.但如果只約定前者而未約定后者,在司法實(shí)踐中一般這樣處理：先由雙方協(xié)商,如果雙方對(duì)結(jié)算不能協(xié)商一致,則可以提交鑒定單位鑒定,以鑒定結(jié)論作為判案依據(jù).因此,承包方為了 更好地維護(hù)自己權(quán)益,有必要在合同中約定結(jié)算期限,并同時(shí)約定若不在該期限內(nèi)計(jì)算則視為發(fā)包方認(rèn)可該

23、提交的 角色報(bào)告的 法律后果工程款結(jié)算“黑白合同”?在建設(shè)工程招投標(biāo)過(guò)程中,有的 當(dāng)事人為了 獲取不當(dāng)利益,在簽訂中標(biāo)合同前后,往往就同一工程項(xiàng)目再簽訂一份或者多份與中標(biāo)合同的 工程價(jià)款等主要內(nèi)容不一致的 合同.例如：一份建設(shè)工程中標(biāo)合同,提交備案的 合同造價(jià)是每平方米1000余元,然而雙方私下簽訂了 另一合同,這份實(shí)際履行的 合同每平方米造價(jià)卻只有幾百元,這就是涉及到當(dāng)前建筑領(lǐng)域所謂的 “黑白合同”問(wèn)題,也就是“陰陽(yáng)合同”問(wèn)題.前者稱(chēng)為“白合同”或“陽(yáng)合同”,后者稱(chēng)為“黑合同”或“陰合同”.“黑白合同”簽訂的 時(shí)間問(wèn)題兩份合同在簽訂時(shí)間上可以存在三種情況,即與中標(biāo)合同內(nèi)容不一致的 合同可以在

24、中標(biāo)合同之前簽訂、在中標(biāo)合同之后簽訂或與中標(biāo)合同同一天簽訂且難以確定先后順序.“黑合同”的 特征根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法的 有關(guān)規(guī)定,招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的 其他協(xié)議.最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的 解釋(以下簡(jiǎn)稱(chēng)解釋)第21條規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的 建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的 招標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容不一致的 ,應(yīng)當(dāng)以備案的 中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的 依據(jù).可見(jiàn),兩份合同的 不一致必須是實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的 不一致.到底哪方面的 內(nèi)容為“實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容”呢?對(duì)于這個(gè)問(wèn)題,現(xiàn)行我國(guó)法律沒(méi)有明確規(guī)定,但在法學(xué)界通常認(rèn)為是工程價(jià)款、工程質(zhì)量或者工程期限等方

25、面的 內(nèi)容.因?yàn)槿绻@些內(nèi)容違背招標(biāo)合同中的 相應(yīng)內(nèi)容時(shí)將會(huì)導(dǎo)致雙方當(dāng)事人之間的 利益失衡,而其他方面的 變更都不會(huì)涉及雙方利益的 重大 調(diào)整.“黑白合同”的 變更幅度 問(wèn)題是否只要是對(duì)上述幾方面內(nèi)容的 變更,以致與中標(biāo)合同不一致就是“黑白合同”問(wèn)題呢?這就涉及到變更的 幅度 問(wèn)題.比如只是工程期限稍有變化或者在合同實(shí)際履行過(guò)程中存在設(shè)計(jì)變更而導(dǎo)致工程量增加,承包人與發(fā)包人經(jīng)協(xié)商對(duì)中標(biāo)合同的 內(nèi)容進(jìn)行修改,這都屬于正常的 合同變更情況,不宜一概認(rèn)定為“黑合同”.上述幾方面內(nèi)容到底變更到何種程度 才是“黑合同”呢?現(xiàn)行法律上沒(méi)有明確規(guī)定,這就涉及到法官的 自由裁量權(quán)問(wèn)題.在具體案件中,如果法官認(rèn)

26、為變更的 幅度 達(dá)到“實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的 變更”,屬于“黑白合同”問(wèn)題,則根據(jù)解釋第21條的 規(guī)定,以備案的 中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的 依據(jù),即以“白合同”為準(zhǔn);若法官認(rèn)定屬于正常的 合同變更情況,不屬于“黑白合同”問(wèn)題,則按照當(dāng)事人實(shí)際履行的 合同作為結(jié)算工程價(jià)款的 依據(jù).在這種情況下,合同當(dāng)事人就要根據(jù)具體情況正確維護(hù)自己的 合法權(quán)益.第四、要實(shí)現(xiàn)文書(shū)化往來(lái),使用規(guī)范的 語(yǔ)言(一)先給大 家講一個(gè)我自己做的 案例,是一個(gè)因?yàn)榉晌臅?shū)不嚴(yán)謹(jǐn)造成爭(zhēng)議的 案例.2006年4月,中鐵A局與B房地產(chǎn)公司簽訂建設(shè)工程施工合同,約定將某住宅項(xiàng)目交由A施工,其中包括小 高層11棟,多層9棟,公建2棟,總面積約

27、20萬(wàn)平米,合同價(jià)款約2.2億元.2007年3月9日,因?yàn)楣こ炭顔?wèn)題,A擅自全面停工.2007年5月14日,B致函A解除雙方簽訂的 建設(shè)工程施工合同.2007年7月,A向山東省高級(jí)人民法院起訴,要求B支付工程款4600余萬(wàn)元并賠償經(jīng)濟(jì)損失400余萬(wàn)元.A在法定期限內(nèi)提出反訴,要求A支付違約金570萬(wàn)元并賠償損失130萬(wàn)元.本案一個(gè)主要焦點(diǎn)是誰(shuí)違約的 問(wèn)題.如果A違約,應(yīng)當(dāng)賠償B的 損失,自己的 損失自己承擔(dān);如果B違約,要承擔(dān)A的 損失.我們回到雙方簽訂的 建筑工程施工合同中,關(guān)于工程款支付是這樣描述的 ：“工程形象進(jìn)度 款須達(dá)到3200萬(wàn)元,單體工程達(dá)到地上三層以上.”這里出現(xiàn)了 一個(gè)概念“

28、形象進(jìn)度 款”.這個(gè)工程在停工后,法院進(jìn)行了 鑒定.工程形象進(jìn)度 款如果理解為“已完工程量”,也就是包括所有的 直接費(fèi)用、臨時(shí)設(shè)施費(fèi)、零星費(fèi)用及簽證費(fèi)用,進(jìn)度 款達(dá)到了 3500萬(wàn)元,超過(guò)了 付款節(jié)點(diǎn)而B(niǎo)沒(méi)有付款,屬于B違約.如果工程形象進(jìn)度 款理解為只包括直接費(fèi)用,不包括臨時(shí)設(shè)施費(fèi)、零星費(fèi)用及簽證費(fèi)用等,則形象進(jìn)度 款只有3000萬(wàn)元,達(dá)不到付款條件,此時(shí)A擅自停工,屬A違約.那么我們?cè)倩剡^(guò)頭來(lái)看“形象進(jìn)度 款”這個(gè)詞,查遍了 所有的 法律法規(guī),沒(méi)有找到形象進(jìn)度 款的 定義.查詞典,可以查到“形象進(jìn)度 ”,它是建筑施工領(lǐng)域業(yè)內(nèi)通用的 名詞,是表明工程活動(dòng)進(jìn)度 的 主要指標(biāo)之一,它用文字或結(jié)合

29、數(shù)字,簡(jiǎn)明扼要地反映工程實(shí)際達(dá)到的 形象部位,借以表明該工程的 總進(jìn)度 .“形象進(jìn)度 款”這個(gè)詞我們也在用,但是卻沒(méi)有查到任何解釋,沒(méi)有明確規(guī)定到底包括哪些款項(xiàng).這個(gè)時(shí)候,就需要法院進(jìn)行解釋,這個(gè)時(shí)候,法院一般是傾向于承包方的 .這個(gè)案子最后雙方和解.因?yàn)楣こ炭⒐?bào)驗(yàn)時(shí),需要承包方出具工程資料、各種合格證、實(shí)驗(yàn)報(bào)告、隱蔽工程資料等等,如果發(fā)包方拿不到這些東西,即使法院判了 ,也很難強(qiáng)制執(zhí)行,工程竣工驗(yàn)收不能備案,發(fā)包方的 損失就大 了 去了 .在這種情況下,B做出了 一定的 讓步,實(shí)際上就是多掏了 一部分錢(qián).后來(lái)經(jīng)了 解,這個(gè)合同是老板自己簽的 ,讓工程部的 看了 看,沒(méi)有認(rèn)真細(xì)致的 研究就蓋

30、章了 ,結(jié)果出了 大 問(wèn)題.從這個(gè)案子可以看出,如果B公司合同審查機(jī)制運(yùn)行正常,如果使用規(guī)范的 語(yǔ)言,這樣的 問(wèn)題完全可以避免.下面一個(gè)例子是表達(dá)意思不清造成的 ,是我在上海的 一個(gè)案子.也是一個(gè)工程款糾紛,在訴訟過(guò)程中,承包方提供了 這樣一張簽證：16毫米以上的 鋼筋接頭用電扎壓力焊.這個(gè)“16毫米以上”大 家說(shuō)表述的 清楚嗎？包不包括16毫米？說(shuō)不清了 .這個(gè)工程16毫米的 鋼筋接頭有十萬(wàn)只之多,比其他焊接方式多花費(fèi)九十余萬(wàn)元.我們成功找到了 依據(jù),就是上海市的 93定額解釋中規(guī)定,以上不包括本數(shù),以下包括本數(shù).成功為發(fā)包方節(jié)省了 90萬(wàn).(二)建立文書(shū)化往來(lái)制度 1、與承包方的 往來(lái)一定

31、要采用書(shū)面形式2、書(shū)面形式的 要求文書(shū)一定要使用規(guī)范語(yǔ)言,文意表達(dá)要清楚,不能出現(xiàn)歧義.大 概、可能、可以、相關(guān)、力爭(zhēng)等等字眼盡量不要出現(xiàn),不要出現(xiàn)難以界定的 情況.有的 補(bǔ)充協(xié)議寫(xiě)“如遇惡劣天氣,工期順延”.惡劣天氣就是難以界定的 ,大 風(fēng)大 到幾級(jí)、大 雨、雪下到多少毫米才算是天氣惡劣呢？使用這樣的 字眼,會(huì)給以后產(chǎn)生糾紛埋下隱患,一定要避免.3、要送達(dá)給承包方送達(dá)有很多種方式：直接送,對(duì)方簽收;郵寄送達(dá),留下相同的 文件和郵寄的 回執(zhí);電子郵件等電子方式;傳真;公證送達(dá).采用電子郵件等電子方式的 ,最好是在事前雙方以協(xié)議形式,確認(rèn)電郵等電子方式,確定一個(gè)郵箱、qq號(hào)碼等,同時(shí)在發(fā)送文件后

32、要留有證據(jù).公證送達(dá)是在確實(shí)無(wú)法以其他方式送達(dá)的 情況下,對(duì)于特別重要的 文件采用公證送達(dá).也就是在公證員在場(chǎng)監(jiān)督的 情況下,直接送交、郵寄等.注意平時(shí)資料、證據(jù)的 收集(一)建立嚴(yán)格的 資料記錄和保管制度 首先要建立制度 ;其次雙方往來(lái)過(guò)程中,產(chǎn)生的 大 量文件要進(jìn)行記錄,做到分門(mén)別類(lèi),妥善保管,專(zhuān)人保管.保管的 文件資料包括雙方會(huì)議紀(jì)要、信函往來(lái)、交接簽收記錄等等我們做著一些,都是為了 防范將來(lái)可能出現(xiàn)的 訴訟風(fēng)險(xiǎn).打官司打的 就是證據(jù).在法庭上,需要用證據(jù)說(shuō)話(huà),我們叫他證據(jù)事實(shí).很所時(shí)候,證據(jù)事實(shí)和真實(shí)情況相去甚遠(yuǎn),主要原因就是證據(jù)不足.發(fā)現(xiàn)了 承包方存在違約行為,要及時(shí)固定證據(jù).這些證

33、據(jù),可以作為推遲支付進(jìn)度 款的 抗辯材料,一旦訴訟到法院,發(fā)包方為什么沒(méi)有付款？理由就是對(duì)方違約在先,我們根據(jù)合同有理由拒付,發(fā)包方得以不承擔(dān)違約責(zé)任.例如質(zhì)量違約,要現(xiàn)場(chǎng)取證,拍照、要求監(jiān)理工程師出具報(bào)告,發(fā)函要求承包方確認(rèn)并進(jìn)行整改,整改完成后,要求承包方出具整改報(bào)告,三方進(jìn)行驗(yàn)收確認(rèn),形成文件,各方簽字、蓋章.如工期違約,要收集承包方向我們要求確認(rèn)的 總體進(jìn)度 計(jì)劃、月度 計(jì)劃等.達(dá)不到計(jì)劃要求的 ,就應(yīng)當(dāng)向其發(fā)函催促其整改,此時(shí)還可以暫停進(jìn)度 款的 撥付.收集相應(yīng)的 違約資料;證據(jù)如下：1招標(biāo)文件、合同文本及附件,其他各種簽約(備忘錄、修正案等),工程實(shí)施計(jì)劃,各種工程圖紙(包括圖紙修

34、改指令),技術(shù)規(guī)范等;承包商的 報(bào)價(jià)文件,包括各種工程預(yù)算和其他作為報(bào)價(jià)依據(jù)的 資料,如環(huán)境調(diào)查資料、標(biāo)前會(huì)議和澄清會(huì)議資料等.2來(lái)往信件(書(shū)信、電子郵件等).如業(yè)主的 變更指令,各種認(rèn)可信、通知,對(duì)承包商問(wèn)題的 答復(fù)信等.這里注意,商討性的 和意向性的 信件通常不能作為變更指令或合同變更文件.3各種會(huì)議紀(jì)要.4施工進(jìn)度 計(jì)劃和實(shí)際施工進(jìn)度 記錄.包括總進(jìn)度 計(jì)劃,開(kāi)工后業(yè)主的 工程師批準(zhǔn)的 詳細(xì)的 進(jìn)度 計(jì)劃、每月進(jìn)度 修改計(jì)劃、實(shí)際施工進(jìn)度 記錄、月進(jìn)度 報(bào)表等.5工程照片.如表示工程進(jìn)度 的 照片、隱蔽工程覆蓋前的 照片、返工和工程損壞的 照片等.6工程中各種檢查驗(yàn)收?qǐng)?bào)告和各種技術(shù)鑒定報(bào)

35、告.工程水文地質(zhì)勘探報(bào)告、土質(zhì)分析報(bào)告、文物和化石的 發(fā)現(xiàn)記錄、地質(zhì)承載力試驗(yàn)報(bào)告、隱蔽工程驗(yàn)收?qǐng)?bào)告、材料試驗(yàn)報(bào)告、材料設(shè)備開(kāi)箱驗(yàn)收?qǐng)?bào)告、工程驗(yàn)收?qǐng)?bào)告等.7工地的 交接記錄(應(yīng)注明交接日期,場(chǎng)地平整情況,水、電、路情況等),圖紙和各種資料交接記錄.8各種會(huì)計(jì)付款資料.9、往來(lái)文件交接記錄.合同分包、轉(zhuǎn)包問(wèn)題建設(shè)工程合同的 履行尤其是大 型建設(shè)工程的 建設(shè),涉及眾多的 專(zhuān)業(yè)技能,承包人往往并不具備實(shí)施全部工程業(yè)務(wù)的 能力,因此,分包與轉(zhuǎn)包事實(shí)上成為建設(shè)工程施工工程中普遍存在的 現(xiàn)象.就其實(shí)質(zhì)而言,分包就是承包人將其合同義務(wù)部分轉(zhuǎn)讓給第三人的 行為.但分包又不同于通常意義上所說(shuō)的 合同義務(wù)的 部分轉(zhuǎn)讓,因?yàn)榉职?承包人仍應(yīng)對(duì)其全部合同義務(wù)承擔(dān)責(zé)任.根據(jù)建筑法第29條第2款的 規(guī)定,建筑工程總承包單位按照總承包合同的 約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé);分包單位按照分包合同的 約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé).總承包單位