1、建設(shè)工程合同的操作及案例分析,濱湖區(qū)人民法院 民二庭 丁國軍,建筑市場的現(xiàn)狀： 目前我國大量建筑施工企業(yè)處于亞健康狀態(tài)：生存環(huán)境惡劣、合法權(quán)益常被侵犯，而且維權(quán)手段經(jīng)常失效 原因：1、法律的滯后性 2、行業(yè)惡性競爭 3、企業(yè)所處地位 4、自身管理問題,建設(shè)工程合同的的操作及案例分析,提綱 一、建設(shè)工程合同的簽訂 二、建設(shè)工程合同的實施 三、建設(shè)工程合同的結(jié)算 四、工程款索賠及其訴訟 著眼點：合同風(fēng)險防范,第一部分、建設(shè)工程施工合同的訂立,一、簽約的主體的審查 1、是否具有簽約能力。無營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)無權(quán)簽訂合同。 2、資質(zhì)情況 最高院解釋第一條規(guī)定為無效 在實踐中，如果是承包商故意隱瞞資質(zhì)情

2、況，發(fā)包人對此并不知情，應(yīng)由承包商賠償發(fā)包人因合同無效所受到的損失，如果發(fā)包人明知承包商資質(zhì)不夠，默許甚至與承包商一起隱瞞真相，則發(fā)包人也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 3、商業(yè)信譽 二、簽約項目的審查 1、是否屬強制招標(biāo)范圍。 招標(biāo)投標(biāo)法第3條：在我國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)： （一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目 （二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目； （三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。,2、是否存在非法分包或轉(zhuǎn)包 轉(zhuǎn)包：承包人將承包工程完全轉(zhuǎn)手給他人承包

3、的行為。 分包：總承包人將一部分工程依法發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的承包的行為。分包應(yīng)符合四項條件：1、取得發(fā)包人的同意；2、不得再分包；3、必須分包給有資質(zhì)的單位；4、不得將主體工程進(jìn)行分包。 3、是否符合建設(shè)施工條件 有無土地使用權(quán)證或批文、取得建設(shè)規(guī)劃許可證、開工許可證等（ 此類項目在實務(wù)中也非常常見，應(yīng)區(qū)別對待） 如果僅僅是沒有辦理相關(guān)手續(xù)并不影響施工合同的效力 如果是違反城市規(guī)劃，被認(rèn)定為違法建筑，施工合同也無效。對此類合同無效的責(zé)任，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，承包人承擔(dān)次要責(zé)任,【案例】 2001年5月9日A公司與B公司簽訂了建筑安裝工程承包合同，合同約定由B公司負(fù)責(zé)承建A公司的車間

4、車庫等5個單位工程，承包工程總造價230萬元，施工期為2001年5月10日至同年10月30日竣工。 施工期間，A公司陸續(xù)付給B公司工程款，截止到2002年2月，A公司共付給B公司工程款共計195萬元，余下工程款至今未付，為此B公司向山東蓬萊市人民法院起訴，要求判定A公司立即付清拖欠的工程款60萬元。 據(jù)法院查明，A公司在對外發(fā)包工程時以及工程施工后，未辦理施工許可證。,法院認(rèn)為：建筑法規(guī)定，簽訂合同時發(fā)包方必須具有施工許可證或開工報告，承包方必須具備法人資格和資質(zhì)證書，B公司雖然具備法人資格和資質(zhì)證書，但A公司至發(fā)包時至今未辦理施工許可證，故A公司和B公司雙方簽訂建筑安裝工程承包合同屬無效合同

5、。根據(jù)山東省高級人民法院關(guān)于無效建筑工程承包合同的處理，對建筑工程已完工且質(zhì)量合格，建筑單位應(yīng)當(dāng)按照已完工的實際造價支付給施工企業(yè)相應(yīng)價款的規(guī)定，故支持B公司要求A公司按實際造價支付余額的工程的請求。 2004年12月，山東省蓬萊市人民法院一審判決：A公司付給B公司工程款1548195.75元。后山東省煙臺市中級人民法院二審中判決駁回上訴，維持原判。,【評析】 合同法第五十二條第五項規(guī)定：合同違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的無效。 最高院合同法解釋二第十四條 “強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定，即在法律、法規(guī)中必須明確規(guī)定，如違反該條即為無效。 建筑法第7條規(guī)定：建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按

6、照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證。 因此，本案中，建筑法并未直接規(guī)定發(fā)包方因沒有施工許可證而導(dǎo)致合同無效，故上述規(guī)定僅是一般性的管理規(guī)定而非效力性規(guī)定，法院的上述判決存在值得商榷的地方。,三、合同條款的選擇 （一）優(yōu)選選擇國家頒布的有關(guān)合同示范文本擬定，如建筑施工合同示范文本（GF-1999-0201），并根據(jù)企業(yè)自身特點、需要加以修改。 （二）特別注意以下條款： （1）工程名稱、地點、范圍和內(nèi)容； （2）工期，包括整體工程的開、竣工工期以及中間交付工程的開、竣工工期； （3）工程質(zhì)量保修期及保修條件； （4）工程造價； （5）工程驗收及工程價款的支

7、付、結(jié)算方式、支付方式； （6）設(shè)計文件及概算預(yù)算、技術(shù)資料的提供日期及提供方式； （7）材料的供應(yīng)及材料進(jìn)場期限； （8）工程變更； （9）違約、索賠、爭議解決方式、管轄； （10）當(dāng)事人約定的其他事項,四、合同約定內(nèi)容不明的處理 江蘇省高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（簡稱省高院意見）第八條 建設(shè)工程合同生效后，當(dāng)事人對有關(guān)內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達(dá)成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者參照國家建設(shè)部和國家工商總局聯(lián)合推行的建設(shè)工程施工合同（示范文本）的通用條款確定。,五、合同無效及法律后果 1、無效的情形省高院意見第三條規(guī)定六種情況： （一）承包人未

8、取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的（如在工程竣工前已經(jīng)取得與承建工程相符的法定資質(zhì)等級 ，則合同有效）； （二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的（掛靠）； （三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的； （四）承包單位將工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包或者違法分包的； （五）中標(biāo)合同約定的工程價款低于成本價的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。,法律后果： （1）合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。但有過錯一方應(yīng)賠償對方損失。如發(fā)包人對導(dǎo)致合同無效有過錯的，承包人請求發(fā)包人承擔(dān)返工、修理、停工、窩工等損失的，應(yīng)予支持。承包人有過錯的，發(fā)

9、包人請求承包人承擔(dān)因工程質(zhì)量缺陷造成的損失，應(yīng)予支持。雙方都有過錯的，按照過錯程度承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 （2）經(jīng)竣工驗收不合格的，分別處理 修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持； 修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，承包人請求支付工程價款的，不予支持。,【案例】 2003年3月15日，遠(yuǎn)東實業(yè)股份有限公司（以下簡稱遠(yuǎn)東公司）與朝陽建筑工程公司（以下簡稱朝陽公司）簽訂建設(shè)工程施工合同，約定由朝陽公司承建國際商貿(mào)中心大廈，35層框架結(jié)構(gòu)，總高110米，建筑面積4萬余平方米（含地下4層），工期從2003年3月20日至2005年10月30日，合同價款3050萬元，預(yù)

10、付款650萬元，合同簽訂后3日內(nèi)支付，工程如提前完成，每提前一天，遠(yuǎn)東公司獎勵朝陽公司3萬元，如未按期完工，每延誤一天罰款3萬元。 合同簽訂后，遠(yuǎn)東公司如約支付預(yù)付款，朝陽公司亦如期開工，并按期竣工。工程經(jīng)驗收質(zhì)量合格。但遠(yuǎn)東公司除預(yù)付款外，再未向朝陽公司支付任何款項。朝陽公司請求遠(yuǎn)東公司按合同約定支付工程價款。遠(yuǎn)東公司因經(jīng)營管理不善，資金嚴(yán)重匱乏，遂欲找理由拒付朝陽公司工程款。經(jīng)向有關(guān)人士咨詢，遠(yuǎn)東公司知道建筑施工企業(yè)必須按照資質(zhì)等級證書規(guī)定的承包范圍從事總承包活動，不得無證或者越級承包工程。建設(shè)部頒布的建筑企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，二級企業(yè)可承包30層以下、30米跨度以下的房屋建筑，高度100

11、米以下的建筑物的建設(shè)施工。而朝陽公司的資質(zhì)為二級，顯然，其承包本合同工程違反了該規(guī)定。遠(yuǎn)東公司又查閱了相關(guān)法律和規(guī)章，了解到建筑法、建設(shè)部建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定都明確規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。據(jù)此，遠(yuǎn)東公司主張合同無效并拒付朝陽公司工程款。朝陽公司則認(rèn)為即使合同無效，但工程質(zhì)量合格，遠(yuǎn)東公司應(yīng)當(dāng)按合同約定支付工程款。朝陽公司多次向遠(yuǎn)東公司交涉無果，遂訴至法院。 法院的認(rèn)定與判決 法院經(jīng)審理查明后認(rèn)為，原告朝陽公司超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程，違反了建筑法、建設(shè)部建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定的規(guī)定，原告與被告雙方所簽訂的合同無效；但合同工程質(zhì)量合格，根據(jù)合

12、同法關(guān)于合同無效后的處理原則及最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋的規(guī)定，原告請求參照合同約定支付工程款，應(yīng)予支持，遂判決原、被告雙方簽訂的合同無效，被告按合同約定支付原告工程價款2400萬元。被告不服上訴，被二審法院依法駁回。,【評析】 本案中，原告朝陽公司超越資質(zhì)等級承攬工程的行為違反了上述法律的強制性規(guī)定，所以其與被告遠(yuǎn)東公司所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。 我國合同法第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。據(jù)此，無效合同的法律后果有兩種，一是返還財產(chǎn)，恢復(fù)到合同未訂立時的狀態(tài)，如買賣合同如

13、被確認(rèn)無效，則買方返還賣方貨物，賣方返還買方貨款；二是折價補償。建設(shè)工程施工合同是一種特殊的合同，建設(shè)工程的施工過程，就是承包人將勞務(wù)及建筑材料物化到建設(shè)工程的過程。基于這一特性，合同無效，發(fā)包人取得的財產(chǎn)形式上是承包人建設(shè)的工程，實際上是承包人對工程建設(shè)投入的勞務(wù)及建筑材料（一般是工程款），故而無法適用無效恢復(fù)原狀的返還原則，只能折價補,第二部分 建設(shè)工程合同的實施,一、合同實施過程中的現(xiàn)場代表 人員：項目經(jīng)理 建設(shè)部建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法第二條規(guī)定：“項目經(jīng)理是接受企業(yè)法定代表人委托對該工程項目施工過程中全面負(fù)責(zé)的管理者，是建筑企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人”。 項目經(jīng)理的不

14、同情況：1、本身是企業(yè)直屬項目中的代表 2、因掛靠、違法分包、轉(zhuǎn)包而產(chǎn)生的項目經(jīng)理 3、企業(yè)為招攬工程和收取管理費，臨時吸納的一些項目部 風(fēng)險: 表見代理 是指行為人雖無代理權(quán)，但由于本人的行為，造成了足以使善意第三人相信其有代理權(quán)的表象，而與善意第三人進(jìn)行的、由本人承擔(dān)法律后果的代理行為。表見代理實質(zhì)上是無權(quán)代理，是廣義無權(quán)代理的一種 風(fēng)險表現(xiàn)形式：1、以自己名義對外簽訂合同 2、以企業(yè)或項目部名義對外簽訂合同 3、對外以工程需要為名義借款 4、出具欠款憑證 后果：企業(yè)承擔(dān)責(zé)任,控制措施： 1、完善公司制度、嚴(yán)格監(jiān)管公章、合同章、委托書等 2、強化管理，有效控制工程資金，如材料款、設(shè)備款、民

15、工工 資 3、強化公示，例如在施工現(xiàn)場及施工銘牌等施工現(xiàn)場公共部 位，對掛靠單位的權(quán)利進(jìn)行公示，起到警示第三人的作用。 4、實行激勵與約束并重,【案例】顧某系某建設(shè)公司項目經(jīng)理，以公司名義向外承包工程，每年向該公司繳納管理費8萬元。2007年3月，顧承接了一處廠房建設(shè)工程，需要大量鋼材，于是顧某與某貿(mào)易公司簽訂鋼材購銷合同，總價款250萬元并在合同上蓋了建設(shè)公司的合同專用章。在支付了205萬之后，貿(mào)易公司一直未收到尾款，遂向建設(shè)公司索要未果。無奈貿(mào)易公司訴至法院，要求該建設(shè)公司支付45萬元的余款。 庭審中，被告某建設(shè)公司辯稱，顧某與原告簽訂合同時，加蓋的被告合同專用章是私刻的，不是被告單位的公

16、章，因此不同意原告的訴請。并當(dāng)庭出具一份顧某的承諾書，內(nèi)容為：未經(jīng)公司同意，私刻公章一枚，用于與某貿(mào)易公司簽訂鋼材購銷合同，由此公章發(fā)生的一切經(jīng)濟責(zé)任、法律責(zé)任由本人承擔(dān)。經(jīng)被告申請，法院委托鑒定中心對該購銷合同中所蓋的被告合同專用章與被告提交的公章進(jìn)行鑒定，結(jié)論為購銷合同中被告所蓋的合同專用章系偽造印章蓋印。法院認(rèn)為，本案爭議的焦點在于原、被告間是否存有買賣合同關(guān)系，顧某所實施行為的民事責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)?原告與顧某簽訂的購銷合同加蓋的被告合同專用章雖系顧某私刻，但并不影響其代表被告的職務(wù)行為，其代表被告與原告簽訂的購銷合同的效力，法院予以確認(rèn)。理由如下：被告收取了顧某的管理費，表明顧某對外承建

17、工程項目為代表被告的職務(wù)行為;廠房建設(shè)工程由顧某以被告的名義、作為被告的項目經(jīng)理承包，2007年5月前已完成施工，結(jié)合原告的實際供貨期限與購銷合同約定的供貨期限相吻合，可以認(rèn)定原告所供的鋼材由顧某實際用于上述工程的施工，故被告應(yīng)當(dāng)對顧某的承包行為承擔(dān)民事責(zé)任;顧某作為與原告簽訂購銷合同的經(jīng)辦 人，,簽訂合同時向原告提交了蓋有被告公章的營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、被告法定代表人身份證及顧某為被告公司項目經(jīng)理的名片，同時提交了向被告交納管理費用的收據(jù)，表明顧某簽訂合同的行為是代表被告的職務(wù)行為。綜上，上述內(nèi)容可以證明顧某代表被告作為該工程的實際承包人，被告雖提交了顧某的承諾書，但該承諾是顧某與被告的內(nèi)部

18、約定，且被告在知悉顧某私刻其合同專用章后，未采取相關(guān)措施，也未告知原告，故法院依法判決被告應(yīng)當(dāng)向原告承擔(dān)民事責(zé)任。一審判決后，建設(shè)公司不服提起上訴，二審法院依法維持了原判。,【評析】建筑企業(yè)的公章應(yīng)由專人保管，如項目經(jīng)理需要使用時，可由保管人陪同。需要重點關(guān)注的是控制印章。由于項目部印章具有不需備案、易于偽造或私自印刻等特點，因此，在項目施工過程中，其制作與使用應(yīng)格外慎重。如必須使用項目部印章，應(yīng)當(dāng)在工程承包及分包、材供合同中就項目部印章的使用范圍及事項作出明示，并可在項目部印章表面作必要的權(quán)利限制標(biāo)記。除此以外，公司可通過與材料商、建設(shè)單位等溝通深入了解工程相關(guān)情況，一旦發(fā)現(xiàn)項目經(jīng)理違反公司

19、規(guī)章制度，擅自使用或私刻項目部印章等行為，必須及時、嚴(yán)肅處理，并消除掉不良影響和可能引起的后患。 本案中存在的一個法律問題是，顧某簽訂合同的行為究竟是職務(wù)行為還是構(gòu)成表見代理。,二、工程簽證 （一）概念：工程承發(fā)包雙方的法定代表人及其授權(quán)代表等在施工過程及結(jié)算過程中，對確認(rèn)工程量、增加合同價款、支付各種費用、順延竣工日期、承擔(dān)違約責(zé)任、賠償損失等內(nèi)容所達(dá)成一致意見的補充協(xié)議。 （二）構(gòu)成要件： 簽證主體必須是施工單位與建設(shè)單位雙方，只有一方簽字不是簽證；雙方必須對行使簽證權(quán)力的人員進(jìn)行授權(quán)，缺乏授權(quán)的人員簽署不能發(fā)生簽證的效力；簽證的內(nèi)容必須涉及工期、質(zhì)量或費用的變化；雙方必須協(xié)商一致，通常表

20、述為雙方一致同意、發(fā)包人同意、發(fā)包人批準(zhǔn)等。如果發(fā)包人簽署意見為“情況屬實”，則只能作為索賠的證據(jù)材料，而非真正意義上的簽證。,（三）處理方式：1、雙方有約定，依照協(xié)議約定處理。 2、雙方未有約定的處理流程： A、協(xié)商-簽訂補充協(xié)議或相關(guān)結(jié)算憑證 B、不能達(dá)成協(xié)議的，則合同有關(guān)條款或者參照國家建設(shè)部和國家工商總局聯(lián)合推行的建設(shè)工程施工合同（示范文本）的通用條款來執(zhí)行。13.1、13.2、31.1、32.2、32.3,三、密切注意對方履約狀況，及時行使抗辯權(quán) （一）抗辯權(quán)種類： （1）同時履行抗辯權(quán)；（2）后履行抗辯權(quán)； （3）不安抗辯權(quán)（先履行抗辯權(quán)）。 （二）發(fā)包人對質(zhì)量問題的付款抗辯 預(yù)付

21、款可以要求施工方提供履約保函； 進(jìn)度款可以對抗施工中的質(zhì)量問題； 竣工款可以對抗竣工驗收中的質(zhì)量問題； 保修款可以對抗保修中的質(zhì)量問題。 （三）承包人的抗辯權(quán) 承包人可基于發(fā)包人的違約行為行使抗辯，如停工、要求順延工期等。具體流程為催告-停工-解約-索賠。,【案例】2004年3月23日某工程公司西寧分公司與某公路項目部簽訂了水泥廠立窯主體定向爆破施工合同。主要內(nèi)容為：第一，西寧分公司于2004年3月24日至2004年3月30日將水泥廠立窯主體從0.00以上爆破傾倒并破碎(不負(fù)責(zé)清運)；第二，公路項目部向西寧分公司支付施工費總額13萬元，其中預(yù)付款3萬元于合同簽訂后二日支付，余額10萬元于施工結(jié)

22、束后三日內(nèi)支付。雙方對違約與違約金約定為：西寧分公司延誤工期，每逾期一天，按合同總造價3向公路項目部支付違約金；公路項目部延遲付款，每逾期一天，按合同總造價的3向西寧分公司支付違約金。合同簽訂后，公路項目部于2004年3月26日支付西寧分公司預(yù)付款3萬元，西寧分公司于2004年3月30日將立窯主體爆破傾倒，但尚有一米左右的建筑體未完全爆破和破碎，在公路項目部的要求下，西寧分公司于2004年4月5日又進(jìn)行了第二次破碎。公路項目部于2004年4月6日支付西寧分公司工程款5萬元，同年7月20日支付工程款5萬元。因二次破碎增加了工程量和費用，雙方產(chǎn)生爭議，訴至法院。西寧分公司主張：1、對方逾期付款10

23、8天應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；2、主張設(shè)備基礎(chǔ)爆破工程款4000元及機械破碎窯體費8500元；3、主張因索要工程款產(chǎn)生的差旅費1500元。本案經(jīng)兩審；西寧分公司的訴訟請求都被駁回。,【評析】 在本案中公路項目部之所以最終取得勝訴，在于其主張了先履行抗辯權(quán)。本案在訴訟中一重要爭議事實是西寧分公司的施工義務(wù)是否包括“破碎”以及是否適當(dāng)履行了合同。法庭經(jīng)審理，作出了施工義務(wù)包括“破碎”的解釋，從而認(rèn)定西寧分公司在第一次爆破后，井未完全履行義務(wù)；對公路項目部行使履行抗辯權(quán)遲延給付工程款的主張予以支持。 本案給施工企業(yè)警示的同時，也給我們一個啟示，要善于利用合同履行抗辯權(quán)。,四、及時解除合同 建設(shè)工程合同區(qū)別于承

24、攬合同 解除情形：第八條承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持： （一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的； （二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的； （三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的； （四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。 第九條發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持： （一）未按約定支付工程價款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的； （三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。,【案例】燕康股份有

25、限公司（以下簡稱燕康公司）與藍(lán)田建筑工程公司（以下簡稱藍(lán)田公司）簽訂了建設(shè)工程施工合同。合同約定，藍(lán)田公司承建燕康公司的綜合樓，15層，框架結(jié)構(gòu)，總建筑面積15000平方米，工期從2004年9月1日至2006年4月30日，合同價款27205000元，在工程施工期間，燕康公司根據(jù)工程進(jìn)度，分期預(yù)付工程款，其一期預(yù)付款應(yīng)于合同簽訂后十日內(nèi)支付，工程竣工并經(jīng)驗收合格后，燕康公司按合同約定支付工程尾款。合同簽訂后，藍(lán)田公司如期開工，但燕康公司并未按合同約定預(yù)付一期預(yù)付款。藍(lán)田公司幾次要求燕康公司按合同約定預(yù)付工程款。燕康公司均以資金緊張為由拒付。藍(lán)田公司的資金亦十分緊張，只得貸款墊資施工。工程進(jìn)行到5

26、層時，燕康公司仍未按合同約定預(yù)付各期預(yù)付款，致藍(lán)田公司再無資金繼續(xù)施工。而且，時值春節(jié)前夕，因藍(lán)田公司不能發(fā)放農(nóng)民工工資，造成農(nóng)民工波動，農(nóng)民工多人有過激行為。藍(lán)田公司陷入極度困難，無奈再次與燕康公司交涉，希望燕康公司按合同約定盡快預(yù)付工程款。但燕康公司依然拒付。山窮水盡的藍(lán)田公司只得忍痛放棄這項工程，向燕康公司發(fā)出解除合同的書面通知，并要求對已完工程進(jìn)行驗收后，結(jié)算工程款。,燕康公司則認(rèn)為，本公司未按合同約定預(yù)付工程款實出于資金極度緊張，而并非有意拖欠，如資金狀況好轉(zhuǎn)便立即支付，不同意解除合同，也不同意對已完工程進(jìn)行驗收和結(jié)算工程款。藍(lán)田公司與燕康公司多次交涉未果，遂訴至法院，請求法院判令解

27、除雙方所簽合同，并對已完工程進(jìn)行驗收和結(jié)算工程款。 法院經(jīng)審理查明后認(rèn)為，原告藍(lán)田公司與被告燕康公司簽訂的建設(shè)工程施工合同是雙方真實意思的表示，合法有效。原告已履行了部分合同義務(wù)，但被告未按合同約定支付工程預(yù)付款，且經(jīng)原告多次催告后仍未支付，致原告無力繼續(xù)施工，原告關(guān)于解除雙方所簽合同，并對已完工程進(jìn)行驗收和結(jié)算工程款的請求符合法律規(guī)定，本院予以支持；鑒于已完工程尚未進(jìn)行驗收和結(jié)算，故裁定中止本案訴訟，原、被告雙方于30日內(nèi)對已完工程進(jìn)行驗收和結(jié)算后恢復(fù)訴訟。法院裁定下達(dá)后，原、被告雙方于10日內(nèi)對已完工程進(jìn)行了驗收，但又對其造價發(fā)生了爭議，于是又共同指定某工程造價鑒定部門進(jìn)行了鑒定，鑒定結(jié)果

28、為已完工程造價9200000元。對該造價，雙方均無異議。30日后，法院恢復(fù)訴訟。被告仍稱資金緊張，難付工程款，請原告再寬限時日，而不同意解除合同。原告則堅持其訴訟請求。法院遂根據(jù)合同法第九十四條第（三）項和本條司法解釋的規(guī)定，判決解除原、被告簽訂的建設(shè)工程施工合同，被告于本判決生效之日起三十日內(nèi)支付原告已完工程價款9200000元。,在建設(shè)工程施工合同履行過程中，時常會遇到發(fā)包人遲付或拒付合同約定的工程預(yù)付款問題。在當(dāng)前建筑市場中建設(shè)方處于優(yōu)勢地位的情況下，承包人承攬工程極為困難。所以，一旦攬到工程，即使發(fā)包人利用優(yōu)勢地位遲付或拒付合同約定的工程預(yù)付款或要求承包人墊資施工，承包人也只得屈從，而

29、且往往需向銀行貸款，由此而造成資金的極度緊張，甚至陷入困境。即便如此，承包人也不愿解除合同，以避免更大的損失。但在承包人確實無力繼續(xù)履行合同的情況下，如果不能解除合同，則幾乎會使其陷入絕境。本案中，原告藍(lán)田已履行了部分合同義務(wù)，但被告燕康公司未按合同約定支付工程預(yù)付款，且經(jīng)原告多次催告后仍未支付，致原告無力繼續(xù)施工。所以，原告關(guān)于解除雙方所簽合同，并對已完工程進(jìn)行驗收和結(jié)算工程款的訴訟請求符合法律規(guī)定。法院根據(jù)合同法第九十四條第（三）項和本條司法解釋的規(guī)定所作的上述判決是正確的。,第三部分 建設(shè)工程合同的結(jié)算,講四個問題 一、結(jié)算文件的逾期答復(fù)問題 1、最高院解釋第二十條規(guī)定 當(dāng)事人約定，發(fā)包

30、人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。 2、立法目地：防止發(fā)包方無限期拖延結(jié)算，保護(hù)承包人利益 3、實務(wù)操作：（1）建筑商應(yīng)當(dāng)和發(fā)包人有完整的書面約定； （2）建設(shè)工程施工合同對審價期限（時間）必須有明確 的規(guī)定； （3）送審資料（竣工結(jié)算文件）應(yīng)當(dāng)齊全；,（4）送審資料必須有發(fā)包人的簽收； （5）簽收單上要能夠反映出總造價或在簽收簿上寫明總造價； （6）審價期限屆滿后，建筑商應(yīng)立即向發(fā)包人發(fā)出工程 造價以送審價為準(zhǔn)的函件。,二、黑白合同的工程款結(jié)算 概念：建筑市場由于受供求關(guān)系的影響，施工企業(yè)往往

31、處于劣勢地位。在現(xiàn)實中，建設(shè)單位往往憑借其自身的優(yōu)勢，要求施工單位與其簽定比中標(biāo)合同還優(yōu)惠的協(xié)議，來壓縮施工企業(yè)的利潤空間。而施工企業(yè)為了得到該項目，也往往被迫接受建設(shè)單位的要求，在中標(biāo)后與建設(shè)單位私下簽定不同于中標(biāo)合同的協(xié)議。這時就出現(xiàn)了兩個合同，其中經(jīng)中標(biāo)并備案的合同，稱為白合同，私下簽定的合同，稱為黑合同。白合同為發(fā)包人、承包人按照招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，依據(jù)招投標(biāo)文件簽訂的在建設(shè)行政主管部門備案的合同 。黑合同是雙方為規(guī)避政府監(jiān)管，私下簽訂的，且只為當(dāng)事人所知但實際履行的合同，亦未經(jīng)合法的招投標(biāo)程序且該合同未在建設(shè)行政主管部門備案。,黑白合同的結(jié)算： 省高院意見第十一條 （1）必須招投標(biāo)工程

32、，一般以白合同為準(zhǔn)： 法律、行政法規(guī)規(guī)定必須要經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程，當(dāng)事人實際履行的建設(shè)工程施工合同與備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)；未經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的，該建設(shè)工程施工合同為無效合同，應(yīng)當(dāng)參照實際履行的合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)。 （2）法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人實際履行的合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)；經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的，當(dāng)事人實際履行的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)。 該條適用條件：黑白合同必須對合同實質(zhì)性要件進(jìn)行了變更。 建設(shè)工程合同實質(zhì)性條件：工程項目、工程量、工

33、程的質(zhì)量要求、工程的安全生產(chǎn)要求、工程價款或計價方式、工程款支付方式、工期、違約責(zé)任和解決爭議方式,【案例】 2006年3月1日，甲公司通過公開招投標(biāo)中標(biāo)奧林花園一期工程，隨即依據(jù)招投標(biāo)文件與乙公司訂立建設(shè)工程施工合同，約定：乙公司將奧林花園一期工程交給甲公司施工，合同價款4500萬元，合同價款可調(diào)整，調(diào)整方法為施工圖紙加變更、簽證，根據(jù)定額工程量按實計算，材料價格按約定方式計算。2006年4月1日，甲公司向乙公司出具一份承諾書，承諾對奧林花園工程予以讓利，具體內(nèi)容：奧林花園一期4號樓、5號樓、6號樓、7號樓、8號樓及地下車庫附屬工程按工程決算總額讓利20。2007年8月15日，奧林花園一期工

34、程經(jīng)竣工驗收合格，但雙方因工程款糾紛訴至法院。,法院裁判情況一審期間，法院委托工程造價咨詢有限公司對奧林花園一期項目進(jìn)行工程造價鑒定。工程造價咨詢有限公司出具工程造價鑒定報告，認(rèn)定奧林花園一期4號樓至8號樓及地下車庫附屬工程在扣除水電費、甲供材及承諾讓利后的工程總造價為4278萬元，合計讓利898萬元。一審法院認(rèn)為，本案的焦點問題是甲公司于2006年4月1日向乙公司出具的承諾書應(yīng)否作為確定工程價款的依據(jù)。因該承諾書違反了招投標(biāo)法律強制性規(guī)定，承諾讓利的部分也超出了承建工程所得利潤，應(yīng)為無效。另查明乙公司實際已支付甲公司工程款4703萬元，而涉案工程總造價為5176萬元，乙公司還應(yīng)支付甲公司473萬元。據(jù)此，一審法院判決：乙公司于判決生效后10日內(nèi)支付甲公司工程款473萬元，案件受理費72153元，由乙公司負(fù)擔(dān)35000元，甲公司負(fù)擔(dān)37153元。乙公司不服一審法院判決上訴，二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第46