1、招標(biāo)文件是否應(yīng)做為合同文件的組成部分一、問(wèn)題的提出做為一名工作在工程結(jié)算審價(jià)第一線的造價(jià)工程師，我在實(shí)際工作中經(jīng)常會(huì)碰到這樣的困惑： 明明招標(biāo)文件中對(duì)工程有著很清楚的某種描述或要求，但由于施工合同中對(duì)此內(nèi)容未有提及或雖有提及但要求內(nèi)容發(fā)生了變化，從而引發(fā)爭(zhēng)議招標(biāo)文件是否為合同的組成部分？它對(duì)承包人是否具有約束力？這兩個(gè)問(wèn)題實(shí)質(zhì)上是一個(gè)問(wèn)題。 因?yàn)楹贤募?dāng)然對(duì)承包人具有約束力，因此只要能確認(rèn)招標(biāo)文件是合同文件的組成部分，那么它自然也對(duì)承包人具有約束力。但招標(biāo)文件究竟是否為合同的組成部分呢？對(duì)這一問(wèn)題，目前否定者的依據(jù)無(wú)非有二：其一在于施工合同范本中不包含招標(biāo)文件；其二在于建設(shè)工程招標(biāo)屬要約邀請(qǐng)

2、。下面我們就針對(duì)這兩種觀點(diǎn)分別進(jìn)行分析。二、施工合同范本是否不包含招標(biāo)文件對(duì)招標(biāo)文件是否應(yīng)做為合同文件的組成部分這一問(wèn)題，目前否定者的最直接依據(jù)就在于施工合同范本。從表面上看，無(wú)論是我國(guó)的新版建設(shè)工程施工合同范本還是國(guó)際通用的 FIDIC 合同條件，在其對(duì)合同文件組成的描述中的確都沒(méi)有包括招標(biāo)文件，但我們不能被這一表面現(xiàn)象所迷惑。首先根據(jù)契約自由理論，只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，合同當(dāng)事人雙方可以對(duì)合同的內(nèi)容自由約定，所以合同范本中未對(duì)招標(biāo)文件的列舉并不能成為束縛合同當(dāng)事人意志的枷鎖。 我國(guó)合同法第 12 條指出“當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同”，是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”，是“參照”而

3、非“按照”，由此可以看出示范文本的效力。當(dāng)然這里僅是任意性而非強(qiáng)行性規(guī)定，即合同當(dāng)事人是“可以”而非“必須” 把招標(biāo)文件排除在合同文件的組成部分之外其次，中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出之日起30 日內(nèi)，按照招標(biāo)文件 和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。根據(jù)這一條款，施工合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)招投標(biāo)文件來(lái)簽訂，應(yīng)當(dāng)是招投標(biāo)文件的承續(xù)；施工合同應(yīng)當(dāng)與招投標(biāo)文件是一致的，這種一致既是主體的一致，更是造價(jià)、工期、質(zhì)量等內(nèi)容的一致。遵照這一要求操作的結(jié)果，必然是施工合同和招標(biāo)文件的高度重合，因此范本中不需再單獨(dú)列明招

4、標(biāo)文件也就完全合乎邏輯。要注意的是這里是強(qiáng)行性而非任意性規(guī)定，即在實(shí)質(zhì)上招標(biāo)文件就是也應(yīng)當(dāng)是合同文件的組成部分。三、招標(biāo)是否屬要約邀請(qǐng)對(duì)招標(biāo)文件是否應(yīng)做為合同文件的組成部分這一問(wèn)題，目前否定者深層次的理論依據(jù)一般是建設(shè)工程招標(biāo)屬要約邀請(qǐng)。這種說(shuō)法是不成立的。 因?yàn)椋?、要約邀請(qǐng)不一定就不能作為合同的內(nèi)容首先，合同的內(nèi)容，在實(shí)質(zhì)意義上是指合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，在表現(xiàn)形式上是指合同當(dāng)事人的合意。因此無(wú)論是要約邀請(qǐng)還是要約，其本身是否能夠做為合同內(nèi)容的唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)就在于它是否表達(dá)了當(dāng)事人的合意。其次，從一般的理論上來(lái)看，他們也只是從構(gòu)成合同的積極意義上肯定了要約和承諾，但并未同時(shí)排除要約邀請(qǐng)。所以

5、，只要要約邀請(qǐng)符合一定的條件，就可以構(gòu)成合同的內(nèi)容。那種認(rèn)為只有要約和承諾才可以算作合同內(nèi)容的說(shuō)法是值得商榷的。2、建設(shè)工程招標(biāo)的實(shí)質(zhì)并非是要約邀請(qǐng)，而是要約我們來(lái)看看要約的要件：要約是由特定人作出的意思表示；要約必須具有訂立合同的意圖；要約必須向要約人希望與之訂立合同的受要約人發(fā)出；要約的內(nèi)容必須具體、明確。把建設(shè)工程招標(biāo)的特征與這些要件逐一分析對(duì)比，不難發(fā)現(xiàn)建設(shè)工程招標(biāo)是具備了上述四個(gè)條件的：招標(biāo)人為某種特定利益，向特定的投標(biāo)人發(fā)售招標(biāo)文件（招標(biāo)公告可能面向不特定的人發(fā)布，但招標(biāo)文件必然向特定的人發(fā)售，而且其人數(shù)一般都有明確的限制）；招標(biāo)人通過(guò)投標(biāo)人的競(jìng)爭(zhēng)，與“最大限度滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性

6、要求”的投標(biāo)人訂立合同。招投標(biāo)法也規(guī)定投標(biāo)人中標(biāo)后必須與招標(biāo)人簽訂合同，否則將依法承擔(dān)違約責(zé)任。由此推斷，招 的目的是與投 人 合同；招 人通 開(kāi)展投 格 、通知 售招 文件的 和地址等來(lái) 向自己希望與之 立合同的投 人 出要 ，如果是在邀 招 的方式 種 性意向更 明 ；招 文件 立合同內(nèi)容的要求一般都十分明確、具體和肯定，以便投 人按照招 文件提出的要求作出 性的響 并 制投 。因此，招 是 立合同 程中的要 行 而非是要 邀 。 上只要 格按照招投 范來(lái)操作，一旦刊有 的招 文件公布而且又有足 多的合格投 人參加投 ，那么在投 截止 最 的中 人在 上也就已 確定了，無(wú)非等著 委 會(huì)按照

7、招 文件的 分 來(lái)把他“ ”出來(lái)而已 ，而且 種 果一般招 人自己也無(wú)法更改。如七部委 2001 年 7 月 布的 委 會(huì)和 方法 行 定第48 條就 定“使用國(guó)有 金投 或國(guó)家融 的 目，招 人 當(dāng)確定排名第一的中 候 人 中 人 ”， 和要 邀 “把最 成立合同的 利留 要 邀 人自己”的特征 然不符。目前大家之所以 招 文件是要 邀 ，一般的理 根據(jù)是合同法第 15 條注1 要 邀 的列 。 上 列 中所 的并非是“招 文件”而是“招 公告”。 格 ，無(wú) 在適用程序上， 是在內(nèi)容上， 二者 然是不能等同的。其 即便是招 公告，在 足一定的條件下也可以作 要 ， “如果招 人在招 公告中明

8、確表示將與 價(jià)最 者 立合同， 可 要 注2 ” 。既然招 行 確定 要 ，那么投 、定 當(dāng)相 屬于什么行 ？目前我國(guó)已 有部分 家學(xué)者從理 上 招投 活 的法律屬性作出了另一種新的 ，即招 是要 ，投 是準(zhǔn)承 ，定 是 在眾多準(zhǔn)承 中 定的正式承 ，即 招投 關(guān)系 當(dāng)是“要 準(zhǔn)承 正式承 ”的關(guān)系 注3 。 種理 于解決我 踐中的一些 非常具有指 意 。鑒于本文的目的， 此就不做 多 述。四、 及意 招 文件屬要 而非要 邀 的 體，它 當(dāng)是、 上也就是合同文件的 成部分 。隨便翻開(kāi) 在的一本招 文件，從 目概況、投 知到技 要求、合同條款、評(píng)標(biāo)辦法，無(wú)不是厚厚的幾十頁(yè)甚至上百頁(yè)。投標(biāo)人不可

9、能也沒(méi)有必要把它們都納入自己的投標(biāo)書(shū)中，狹義的合同協(xié)議書(shū)更不可能把這些內(nèi)容寫進(jìn)去。由此產(chǎn)生的后果是，對(duì)于那些投標(biāo)書(shū)或者合同中都沒(méi)有涉及而招標(biāo)文件中卻已經(jīng)明確的內(nèi)容，在合同實(shí)施階段就很難操作、實(shí)施，經(jīng)常造成糾紛。尤其是一些國(guó)家投資項(xiàng)目，建設(shè)單位主管人員或者確實(shí)是由于專業(yè)上的不懂，或者是經(jīng)不住中標(biāo)人的利誘，在簽訂合同時(shí)放棄了招標(biāo)文件中對(duì)自己有利的一些條款， 或者降低了對(duì)中標(biāo)人的要求， 從而嚴(yán)重?fù)p害了國(guó)家的利益。我們把招標(biāo)文件的性質(zhì)做了上述的界定后，這些問(wèn)題就可以得到很好的解決。雖然招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)是、實(shí)質(zhì)上也就是合同文件的組成部分，不過(guò)要注意的是，在現(xiàn)時(shí)尚缺乏堅(jiān)實(shí)的民商法基礎(chǔ)條件及其相應(yīng)社會(huì)背景的我國(guó)

10、，法律實(shí)施的應(yīng)然和實(shí)然之間常常有一定的差距，為了避免引起不必要的爭(zhēng)議，我們還是建議在簽署合同協(xié)議書(shū)時(shí)， 在合同文件的組成中明確加上 “招標(biāo)文件”一項(xiàng)。四、其他應(yīng)注意的問(wèn)題在對(duì)招標(biāo)文件的性質(zhì)做了如上界定后， 不可避免地又要出現(xiàn)一些新問(wèn)題，我們列出在實(shí)踐中常碰到幾個(gè)問(wèn)題并試著提出解決意見(jiàn)，希望能起到拋磚引玉的作用。1、投標(biāo)文件與招標(biāo)文件不一致怎么辦？招標(biāo)文件與投標(biāo)文件既然屬于要約和承諾的關(guān)系，根據(jù)要約和承諾的一般理論和我國(guó)的有關(guān)法律法規(guī)，如果投標(biāo)文件對(duì)招標(biāo)文件所作的變更屬于實(shí)質(zhì)性變更，則此時(shí)投標(biāo)文件因不響應(yīng)招標(biāo)文件而成為廢標(biāo)，招投標(biāo)人之間也就根本不可能成立合同關(guān)系；如果投標(biāo)文件對(duì)招標(biāo)文件所作的變更

11、屬于非實(shí)質(zhì)性變更，除非招標(biāo)人及時(shí)表示反對(duì)或要約中明確表示不得作任何變更，否則該變更有效，即此時(shí)以投標(biāo)文件為準(zhǔn)。2、施工合同與招標(biāo)文件不一致怎么辦？這種不一致一般有三種可能： 第一是招標(biāo)文件有而施工合同沒(méi)有的內(nèi)容，此時(shí)應(yīng)以招標(biāo)文件中的有關(guān)內(nèi)容為準(zhǔn)。第二是招標(biāo)文件沒(méi)有而施工合同有的內(nèi)容，此時(shí)應(yīng)看該內(nèi)容的性質(zhì)而定，如果該內(nèi)容嚴(yán)重違背了招標(biāo)文件的主旨，則該內(nèi)容應(yīng)確定為無(wú)效，其依據(jù)是招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條的規(guī)定；如果該內(nèi)容沒(méi)有違背招標(biāo)文件的主旨，則該內(nèi)容應(yīng)確定為有效。第三是施工合同與招標(biāo)文件都有的內(nèi)容但不甚一致，此時(shí)其處理方法類似于第二種情況。3、標(biāo)文件在合同文件的組成中位置？如前所述，在合同文件的組成中最好明確加上“招標(biāo)文件”一項(xiàng)，那么其具體位置應(yīng)在何處呢？我們認(rèn)為就合同范本中對(duì)合同文件組成的描述而言，招標(biāo)文件應(yīng)放在投標(biāo)文件之后、合同專用條款之前，和其他合同文件如出現(xiàn)歧義時(shí)可參照上述兩種矛盾解決的意見(jiàn)處理，其余可遵循關(guān)于合同文件解釋順序的一般規(guī)定。備