合同責(zé)任 爭(zhēng)點(diǎn)和反思 編者按： 我國(guó)合同法的制定，曾大量借鑒國(guó)外和國(guó)際上的先進(jìn)立法、判例和學(xué)說(shuō)，屬比較法的產(chǎn)物，因而適用中會(huì)出現(xiàn)一些疑難問(wèn)題，其中又以合同責(zé)任的相關(guān)問(wèn)題最為復(fù)雜，存疑最多，爭(zhēng)點(diǎn)也最多。本報(bào)刊發(fā)的這篇文章，聚焦?fàn)廃c(diǎn)，探析法理，希望有助于加深對(duì)合同責(zé)任的理解。 一、合同義務(wù)的擴(kuò)張與合同責(zé)任的重構(gòu) （一）合同義務(wù)的擴(kuò)張 在以往的合同法理論上，合同義務(wù)即當(dāng)事人約定的義務(wù)（給付義務(wù)）。不過(guò)，在現(xiàn)代合同法理論上，強(qiáng)調(diào)債權(quán)目的的實(shí)現(xiàn)，履行過(guò)程中的義務(wù)已不限于約定的給付義務(wù)，為了實(shí)現(xiàn)債權(quán)目的，根據(jù)誠(chéng)信原則和交易習(xí)慣，還要求債務(wù)人作出必要準(zhǔn)備、不應(yīng)作破壞債權(quán)期待的行為、在整個(gè)合同過(guò)程中盡必要的注意以保護(hù)相對(duì)人的人身、健康、財(cái)產(chǎn)等法益，這便是附隨義務(wù)。我國(guó)合同法接受了這類理論，規(guī)定在合同當(dāng)事人之間可發(fā)生通知、協(xié)助、保密等附隨義務(wù)（合同法第六十條第二款）。除這種履行過(guò)程上的附隨義務(wù)外，我國(guó)合同法另外又規(guī)定了先合同義務(wù)（第四十二條、第四十三條）與后合同義務(wù)（第九十二條），將合同義務(wù)（合同法上的義務(wù)）進(jìn)一步擴(kuò)張。在我國(guó)法上，所謂合同義務(wù)的擴(kuò)張，指的便是以給付義務(wù)為核心，出現(xiàn)了包括附隨義務(wù)、先合同義務(wù)和后合同義務(wù)在內(nèi)的義務(wù)群（參見(jiàn)圖）。 在立法上一般性地規(guī)定合同關(guān)系上的義務(wù)群，大概我國(guó)合同法開(kāi)了歷史的先河，因?yàn)樵诖箨懛ㄏ灯渌麌?guó)家，這方面的規(guī)范基本上都是表現(xiàn)為判例法的形式。 （二）合同責(zé)任的新構(gòu)造 在我國(guó)的學(xué)說(shuō)上，“合同責(zé)任”概念本身就是一項(xiàng)爭(zhēng)點(diǎn)（參見(jiàn)崔建遠(yuǎn)合同責(zé)任研究第頁(yè)；王利明違約責(zé)任論第頁(yè)以下）。本文所說(shuō)的合同責(zé)任，是因違反“合同法上的義務(wù)”而發(fā)生不利的法律后果。與上述合同義務(wù)的擴(kuò)張相對(duì)應(yīng)，相應(yīng)地在我國(guó)合同法上也出現(xiàn)了合同責(zé)任擴(kuò)張的現(xiàn)象。該現(xiàn)象雖與國(guó)外學(xué)說(shuō)所謂的“契約責(zé)任的擴(kuò)張”相似，但仍存有少許差異，比如對(duì)于德國(guó)判例法上的“附保護(hù)第三人效力的合同”法理，在國(guó)外理論上被作為合同責(zé)任主觀的擴(kuò)張，我國(guó)學(xué)說(shuō)雖對(duì)此不乏介紹，但原則上不應(yīng)作為合同法上合同責(zé)任擴(kuò)張的內(nèi)容，因?yàn)楹贤◤?qiáng)調(diào)了“合同的相對(duì)性”原則（第一百二十一條），僅個(gè)別條文允許第三人享受合同權(quán)利（如第二百三十四條將合同權(quán)利及與承租人生前共同居住的人）。因而，目前我國(guó)合同法上的合同責(zé)任的擴(kuò)張，主要表現(xiàn)為合同責(zé)任客觀的、時(shí)間上的擴(kuò)張。本稿所謂“合同責(zé)任”，主要指締約上過(guò)失責(zé)任、違約責(zé)任與違反后合同義務(wù)的責(zé)任（參見(jiàn)圖）。 關(guān)于違約形態(tài)，學(xué)說(shuō)解釋不一。合同法頒布以前，爭(zhēng)論最大的是應(yīng)否吸收“先期違約”。合同法肯定了先期違約作為一種違約形態(tài)（第一百零八條、第九十四條第二項(xiàng)）。現(xiàn)在看來(lái)，違約形態(tài)包括先期違約與現(xiàn)實(shí)違約兩類。具體言之，先期違約包括“明確表示不履行”（履行期前的拒絕履行）和“行為表明不履行”（履行期前的履行不能）；現(xiàn)實(shí)違約分為“不履行和履行不符合約定（第一百零七條）”，“不履行”包括履行不能和拒絕履行，其特點(diǎn)是發(fā)生在履行期后；“履行不符合約定”包括履行遲延和不完全履行（包括瑕疵履行與加害給付）；在合同履行需要債權(quán)人協(xié)助場(chǎng)合，受領(lǐng)遲延亦屬于違約，其中拒絕受領(lǐng)可歸屬于不履行，不能按時(shí)受領(lǐng)可歸屬于履行不符合約定（參見(jiàn)圖）。 合同法對(duì)于違約責(zé)任改采了“嚴(yán)格責(zé)任原則”，這一做法參考了（國(guó)際貨物銷售合同公約）及（國(guó)際商事合同通則），是合同法意圖與國(guó)際公約接軌的表現(xiàn)。合同法中的“違約責(zé)任”，其內(nèi)涵實(shí)際上與大陸法系的“債務(wù)不履行責(zé)任”有所不同，表現(xiàn)在“擔(dān)保責(zé)任”已經(jīng)被統(tǒng)合進(jìn)了違約責(zé)任之中（第一百一十一條，第一百五十五條等）；另外，“違約”與使用的 概念亦有所不同，體現(xiàn)在相應(yīng)的責(zé)任上，我國(guó)的違約責(zé)任已經(jīng)可以把對(duì)人身造成的“擴(kuò)大損害”納入進(jìn)來(lái)（第一百一十二條為此解釋留有了余地）。 另外，合同法雖規(guī)定了后合同義務(wù)，但違反后合同義務(wù)的法律后果如何，卻未做出具體的規(guī)定。筆者以為，仍應(yīng)按違約責(zé)任處理，但不能作為嚴(yán)格責(zé)任，在構(gòu)成要件上應(yīng)當(dāng)要求債務(wù)人具有可歸責(zé)性（稱為合同終了后的過(guò)失）。 二、締約上的過(guò)失責(zé)任 由德國(guó)學(xué)者耶林提出的“締約上過(guò)失”理論，以及后來(lái)德國(guó)判例的發(fā)展，對(duì)我國(guó)亦有相當(dāng)?shù)挠绊憽Ｃ穹ㄍ▌t中已經(jīng)部分地包含有對(duì)締約上過(guò)失的規(guī)定（第六十一條）。合同法第四十二條、第四十三條等，參考了和（歐洲合同法原則）的規(guī)定，對(duì)先合同義務(wù)及締約上過(guò)失責(zé)任作了更為詳細(xì)的規(guī)定。 （一）責(zé)任要件 在學(xué)者通常見(jiàn)解上，要求（）當(dāng)事人為締結(jié)合同而相互接觸（接觸關(guān)系）；（）一方當(dāng)事人違反先合同義務(wù)（義務(wù)違反）；（）違反先合同義務(wù)的一方具有可歸責(zé)性（歸責(zé)事由）；（）損害的發(fā)生。另外，在我國(guó)法上，并不要求相對(duì)人無(wú)過(guò)失；如果相對(duì)人對(duì)于損害的發(fā)生也有過(guò)失，則“各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。 （二）適用范圍 依所欲締結(jié)的合同是否有效成立，可將締約上過(guò)失分為合同未成立型、合同無(wú)效型與合同有效型。關(guān)于合同有效場(chǎng)合的締約上過(guò)失問(wèn)題，由德國(guó)學(xué)者萊恩哈特于年最早提出，年在德國(guó)被法院判決采納，自此以后，肯定合同有效締結(jié)場(chǎng)合的締約上過(guò)失一直成為德國(guó)和日本的通說(shuō)見(jiàn)解。然而我國(guó)的學(xué)者通說(shuō)對(duì)此是不予承認(rèn)的。 筆者以為，合同法第四十二條第二項(xiàng)雖未言及合同成立與否，其實(shí)已經(jīng)為合同有效型締約上過(guò)失責(zé)任留有了法律上的存在空間。合同有效場(chǎng)合的締約上過(guò)失，其具體情形可包括：違反情報(bào)提供義務(wù)的情形（合同有效場(chǎng)合）；可撤銷合同被變更的情形；因撤銷權(quán)的消滅而變?yōu)橥耆行Ш贤那樾巍?（三）法律效果在我國(guó)法上，締約上過(guò)失責(zé)任即損害賠償責(zé)任。損害賠償請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容，涉及兩個(gè)問(wèn)題：（）被害人所可請(qǐng)求的究為履行利益，抑或僅系信賴?yán)妫浚ǎ┧烧?qǐng)求的若為信賴?yán)?，則應(yīng)否以不超過(guò)履行利益為原則？此兩點(diǎn)甚有爭(zhēng)論。 在我國(guó)通說(shuō)上，締約上過(guò)失的賠償責(zé)任以信賴?yán)鏋樵瓌t，并不承認(rèn)履行利益的賠償，這與其不承認(rèn)合同有效型締約上過(guò)失是相一致的。對(duì)于信賴?yán)娴馁r償是否應(yīng)以不超過(guò)履行利益為原則，存有否定說(shuō)（崔建遠(yuǎn)“締約上過(guò)失責(zé)任論”吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)年第期）與肯定說(shuō)（張廣興債法總論第頁(yè)）。對(duì)于信賴?yán)娴馁r償，有的主張適用可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則限定其范圍（梁慧星民法第頁(yè)）。當(dāng)然，如果在締約階段未盡保護(hù)義務(wù)，侵害相對(duì)人的身體健康或所有權(quán)，則加害人所應(yīng)賠償?shù)南邓^維持利益（完全性利益），不發(fā)生以履行利益為限界的問(wèn)題。 如果以合同未成立型、合同無(wú)效型與合同有效型締約上過(guò)失的存在為前提，在對(duì)這些場(chǎng)合統(tǒng)一把握時(shí)，大概需要放棄信賴?yán)娴母拍?，使締約上過(guò)失責(zé)任人賠償因違反附隨義務(wù)、注意義務(wù)而發(fā)生的損害。 另外，我國(guó)通說(shuō)不承認(rèn)合同有效場(chǎng)合的締約上過(guò)失，當(dāng)然也就不會(huì)承認(rèn)締約上過(guò)失場(chǎng)合的合同解除權(quán)。一些日本學(xué)者強(qiáng)調(diào)對(duì)消費(fèi)者受害的救濟(jì)，主張?jiān)谠L問(wèn)販賣(mài)、通信販賣(mài)等場(chǎng)合，允許以合同解除權(quán)的發(fā)生作為締約上過(guò)失的法律效果（北川善太郎契約責(zé)任之研究第頁(yè)；本田純一“關(guān)于契約締結(jié)的過(guò)失理論”現(xiàn)代契約法大系第卷第頁(yè)）。此類問(wèn)題，在我國(guó)隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也必將多起來(lái)，作為對(duì)策，當(dāng)然可以由消費(fèi)者以欺詐為由主張撤銷合同，應(yīng)否承認(rèn)以締約上過(guò)失為由的合同解除權(quán)，尚待進(jìn)一步探討。 三、強(qiáng)制履行 “強(qiáng)制履行”是一個(gè)自責(zé)任角度使用的概念，同一內(nèi)容自權(quán)利的角度，則稱為“履行請(qǐng)求權(quán)”（狹義的，又稱履行訴求權(quán)）。合同法區(qū)別金錢(qián)債務(wù)（第一百零九條）與非金錢(qián)債務(wù)（第一百一十條），分別規(guī)定了相應(yīng)的履行請(qǐng)求權(quán)。以下主要側(cè)重非金錢(qián)債務(wù)的履行請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行分析。 一）履行請(qǐng)求權(quán)的界限 合同法第一百一十條后段規(guī)定了不得行使履行請(qǐng)求權(quán)的情形，即：法律上或者事實(shí)上不能履行、債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過(guò)高、債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。除此之外，我國(guó)法上明確規(guī)定了減輕損失規(guī)則（民法通則第一百一十四條、合同法第一百一十九條），在適用該規(guī)則時(shí)，也會(huì)在一定程度上排除履行請(qǐng)求權(quán)；另外，在適用情事變更法理的場(chǎng)合，實(shí)際履行將會(huì)有悖于誠(chéng)實(shí)信用和公平原則，所以也會(huì)限制履行請(qǐng)求權(quán)。 （二）履行請(qǐng)求權(quán)的類型 在我國(guó)合同法上，履行請(qǐng)求權(quán)除了包括“本來(lái)的履行請(qǐng)求權(quán)”外，也包括“補(bǔ)救的履行請(qǐng)求權(quán)”。后者被稱為“采取補(bǔ)救措施”（第一百零七條），具體包括修理、更換、重作等方式（第一百一十一條）。 “補(bǔ)救的履行請(qǐng)求權(quán)”當(dāng)然也要適用合同法第一百一十條對(duì)履行請(qǐng)求權(quán)所作的限制，值得探討的是，除此之外，是否還應(yīng)有特別的限制規(guī)則？合同法的規(guī)定是“受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇”，如果買(mǎi)賣(mài)的標(biāo)的物屬于種類物，在給付的標(biāo)的物有瑕疵的場(chǎng)合，如果修理的費(fèi)用超過(guò)了標(biāo)的物本身的價(jià)值，則應(yīng)當(dāng)允許出賣(mài)人主張更換，買(mǎi)受人執(zhí)意修理便屬于不合理。 （三）強(qiáng)制履行的措施 在我國(guó)合同法上，強(qiáng)制履行指的就是“直接強(qiáng)制”，但在民事訴訟法上，則是存在著直接強(qiáng)制、代替執(zhí)行與間接強(qiáng)制的。 民事訴訟法針對(duì)債務(wù)人的債務(wù)是交付金錢(qián)、財(cái)物、票證、房屋土地等（屬于所謂“與的債務(wù)”范疇）規(guī)定了“直接強(qiáng)制”（第二百二十一至二百二十三條、第二百二十七至二百二十九條）。另外，最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）專門(mén)對(duì)“交付財(cái)產(chǎn)和完成行為的執(zhí)行”作出規(guī)定，在進(jìn)一步明確“交付財(cái)產(chǎn)”的債務(wù)可以直接強(qiáng)制外（第五十七至五十九條），于第六十條規(guī)定了“完成行為”的債務(wù)的強(qiáng)制履行，這一規(guī)定將直接強(qiáng)制的適用范圍擴(kuò)展至完成行為的債務(wù)，惟對(duì)于什么樣的完成行為的債務(wù)可以直接強(qiáng)制，尚不明確。 關(guān)于“代替執(zhí)行”，民事訴訟法第二百三十一條作了規(guī)定，債務(wù)人對(duì)判決、裁定和其他法律文書(shū)指定的行為，未按執(zhí)行通知履行的，人民法院可以委托有關(guān)單位或者其他人完成，費(fèi)用由被執(zhí)行人承擔(dān)。代替執(zhí)行限定于“為的債務(wù)”（作為或者不作為）。而對(duì)于以法律行為為目的的債務(wù)，是否可以采用“判決代用”，這在我國(guó)法上是不明確的。 關(guān)于“間接強(qiáng)制”，民事訴訟法第二百三十二條作了規(guī)定，被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書(shū)指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。 直接強(qiáng)制、代替執(zhí)行與間接強(qiáng)制是否有應(yīng)用上的順序限制？在日本法上，直接強(qiáng)制、代替執(zhí)行與間接強(qiáng)制三者有著適用上的先后順序關(guān)系；在我國(guó)法上，尚看不出有這種適用順序的限制，而是采取比較靈活的處理方法，一方面?zhèn)鶛?quán)人可以選擇，另一方面，法院也可以根據(jù)法律規(guī)定及公平理念酌情處理。 四、損害賠償 （一）要件 作為違約責(zé)任的損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，包括四點(diǎn)：違約行為、損害、因果關(guān)系、無(wú)免責(zé)事由。 關(guān)于損害，是否非財(cái)產(chǎn)損害亦可以作為合同責(zé)任上的損害賠償?shù)膶?duì)象，在我國(guó)原來(lái)的法律上是欠缺規(guī)定的，學(xué)說(shuō)上為一爭(zhēng)點(diǎn)。原通說(shuō)上對(duì)此是持否定的意見(jiàn)（梁慧星民法第頁(yè)；王利明違約責(zé)任論第頁(yè)），持肯定意見(jiàn)的為少數(shù)說(shuō)（崔建遠(yuǎn)合同責(zé)任研究第頁(yè)）。不過(guò)，在司法裁判中出現(xiàn)了一些案件，比如沖洗的膠卷被丟失、寄存的骨灰被丟失、美容被毀容之類的案件，這些案件中都涉及到非財(cái)產(chǎn)上損害問(wèn)題，而且都是存在著合同關(guān)系的。因而，這一問(wèn)題實(shí)有必要重新檢討。我個(gè)人的見(jiàn)解是主張?jiān)谶`約責(zé)任損害賠償中允許非財(cái)產(chǎn)上損害賠償?shù)模ㄗ疚摹胺秦?cái)產(chǎn)上損害與合同責(zé)任”法學(xué)年第期）。從比較法來(lái)看，多數(shù)是允許非財(cái)產(chǎn)上損害賠償?shù)?，特別是第?條第款與第：條第款，都明確允許賠償?shù)膶?duì)象可包括非金錢(qián)損失。我認(rèn)為合同法第一百一十二條也已經(jīng)為此留有了解釋存在的余地。關(guān)于免責(zé)事由，法律規(guī)定的為不可抗力（第一百一十七條）。在改采嚴(yán)格責(zé)任原則后，免責(zé)事由的范圍大小就顯得格外重要。當(dāng)事人固然也可以作特別的約定，但僅就法律的規(guī)定來(lái)看，我國(guó)的嚴(yán)格責(zé)任其實(shí)比英美的嚴(yán)格責(zé)任還要嚴(yán)格，因?yàn)樵谟⒚婪ㄉ希嬖谥贤淇赵瓌t，而合同落空的范圍，則比不可抗力要廣泛得多。 （二）賠償?shù)姆秶?合同法規(guī)定“損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失”。作為限定賠償范圍的手段（“法的因果關(guān)系”），我國(guó)法沒(méi)有采納德國(guó)的“相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)”（盡管條文中有“相當(dāng)于因違約所造成的損失”），而是采納了在比較法上居于有力地位的“可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則”。 與日本民法第條相比，我國(guó)法的特別之處在于：（）我國(guó)法沒(méi)有區(qū)分“通常損害”與“特別損害”，而是對(duì)所有的損害統(tǒng)一地適用可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則；（）就適用可預(yù)見(jiàn)性的時(shí)點(diǎn)，我國(guó)法明確規(guī)定了“訂立合同時(shí)”，而非“債務(wù)不履行時(shí)”；（）就預(yù)見(jiàn)的主體，我國(guó)法規(guī)定為“違反合同一方”，而不是雙方“當(dāng)事人”。日本民法第條的規(guī)定本是學(xué)自英國(guó)普通法及法國(guó)法，自我妻榮以來(lái)，日本通說(shuō)上則是按德國(guó)的“相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)”解釋，這可以說(shuō)是日本民法“法典繼受”與“學(xué)說(shuō)繼受”雙重繼受的典型代表；不過(guò)，日本近時(shí)的學(xué)說(shuō)上對(duì)第條的解釋又出現(xiàn)了返回本源（即英國(guó)普通法及法國(guó)法）的新動(dòng)向。我想日本民法第條解釋論的展開(kāi)，對(duì)于我國(guó)民法是相當(dāng)有參考價(jià)值的。 （三）賠償額減額的要素 過(guò)失相抵 在損害賠償法上，過(guò)失相抵是確定損害賠償范圍時(shí)的一項(xiàng)重要的規(guī)則，合同法草案中曾有規(guī)定，后來(lái)又被“雙方違約”的條文所替代。 “當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”（民法通則第一百一十三條，合同法第一百二十條），學(xué)說(shuō)稱此為“雙方違約”。此概念能否成立，在我國(guó)民法理論上曾屬一項(xiàng)爭(zhēng)點(diǎn)（梁慧星民法學(xué)說(shuō)判例與立法研究第頁(yè)以下；王利明“論雙務(wù)合同中的同時(shí)履行抗辯權(quán)”民商法論叢第卷第頁(yè)以下）?，F(xiàn)在看來(lái)，雖然個(gè)別場(chǎng)合可以存在雙方違約，而相應(yīng)地各自承擔(dān)其違約責(zé)任，本屬當(dāng)然之理，法律不作規(guī)定，亦不致出現(xiàn)問(wèn)題；另外，從比較法來(lái)看，鮮有規(guī)定“雙方違約”的，我國(guó)制定民法典時(shí)，亦不必保留這一規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)規(guī)定過(guò)失相抵規(guī)則。 過(guò)失相抵是指僅發(fā)生一個(gè)損害，惟對(duì)于該損害的發(fā)生，被害人亦與有過(guò)失或者與有原因。雙方違約與此不同，是指雙務(wù)合同的兩方當(dāng)事人彼此違反了各自的債務(wù)，并可能相互造成損害，這樣，就存在兩個(gè)違約行為，并且由此發(fā)生兩項(xiàng)損害。由此不難看出，兩者是存有明顯差異的。 合同法沒(méi)有規(guī)定過(guò)失相抵，構(gòu)成法律漏洞，法官可以對(duì)民法通則第一百三十一條作擴(kuò)張解釋，使這個(gè)針對(duì)侵權(quán)責(zé)任規(guī)定的規(guī)則擴(kuò)張適用于違約損害賠償?，F(xiàn)在我國(guó)已經(jīng)開(kāi)始起草民法典，其中過(guò)失相抵規(guī)則是作統(tǒng)一的規(guī)定，抑或是像日本民法那樣分別侵權(quán)責(zé)任（日本民法第條）與違約責(zé)任（日本民法第條）于兩處規(guī)定，仍然是一個(gè)值得探討的問(wèn)題。 減輕損害規(guī)則 減輕損害規(guī)則最初是在多年前的英國(guó)普通法上創(chuàng)設(shè)的，稱為。在大陸法系，對(duì)減損義務(wù)或是欠缺規(guī)定，或是納入過(guò)失相抵。在我國(guó)法上，民法通則及合同法均規(guī)定了這一規(guī)則（民法通則第一百一十四條、合同法第一百一十九條第一款）。 減損規(guī)則與過(guò)失相抵是什么關(guān)系，是首先應(yīng)當(dāng)辨別的問(wèn)題。對(duì)于可避免的損失，固然可以看做是賠償權(quán)利人的過(guò)失，從這個(gè)意義上也可以將減損規(guī)則看做是一種過(guò)失相抵。但減損規(guī)則與過(guò)失相抵針對(duì)可避免之損失而言，其效果是存有差異的，兩種規(guī)則發(fā)揮作用的內(nèi)在機(jī)理也是不同的；減損規(guī)則的運(yùn)作邏輯是“要么全有，要么全無(wú)”，而現(xiàn)代的過(guò)失相抵規(guī)則的運(yùn)作邏輯，則是按過(guò)錯(cuò)程度及原因力確定責(zé)任的大小范圍并在當(dāng)事人之間進(jìn)行分?jǐn)?，如此，似乎不?yīng)簡(jiǎn)單地將二者等同。我以為，我國(guó)法上減損規(guī)則與過(guò)失相抵規(guī)則的分界線應(yīng)當(dāng)以時(shí)間來(lái)劃分，過(guò)失相抵分管的是損失發(fā)生的階段，而減損規(guī)則分管的則是損失擴(kuò)大的階段。 損益相抵規(guī)則 在現(xiàn)在的我國(guó)法上，沒(méi)有專門(mén)規(guī)定損益相抵規(guī)則，但在學(xué)理解釋上，是普遍承認(rèn)這一規(guī)則的，在司法裁判中也是如此。在將來(lái)的民法典中，這一規(guī)則應(yīng)以明文規(guī)定下來(lái)。 五、違約金 合同法第一百一十四條規(guī)定了違約金，從其邏輯關(guān)系來(lái)看，是以賠償性違約金為原則，以懲罰性違約金為例外的。另外，合同法上規(guī)定的賠償性違約金，并非是德國(guó)法上的作為最低額的損害賠償額預(yù)定的違約金（德國(guó)民法第條第款），換言之，不是抵消性違約金，而是排他性違約金。 （一）構(gòu)成要件 違約金責(zé)任的構(gòu)成要求有主債之關(guān)系的有效存在，有違約行為。而對(duì)于違約金責(zé)任的構(gòu)成要否違約人具有歸責(zé)事由？則屬一項(xiàng)爭(zhēng)點(diǎn)。一類觀點(diǎn)認(rèn)為，在嚴(yán)格責(zé)任原則下，作為當(dāng)然的推論，違約金的構(gòu)成不以過(guò)錯(cuò)或歸責(zé)事由的存在為必要；另一類觀點(diǎn)則認(rèn)為，即使是在嚴(yán)格責(zé)任原則下，違約金責(zé)任的構(gòu)成，在解釋上也應(yīng)采限縮解釋，要求以違約方有過(guò)錯(cuò)為要件（崔建遠(yuǎn)主編新合同法原理與案例評(píng)釋第頁(yè)）。筆者以為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分賠償性違約金與懲罰性違約金，在賠償性違約金場(chǎng)合，由于其性質(zhì)上是作為損害賠償額的預(yù)定，強(qiáng)調(diào)的是對(duì)因違約造成的損害的補(bǔ)償，因而不必要求債務(wù)人具有歸責(zé)事由。在懲罰性違約金場(chǎng)合，由于其目的在于給債務(wù)人心理上制造壓力，促使其積極履行債務(wù)，同時(shí)，在債務(wù)不履行場(chǎng)合，表現(xiàn)為對(duì)過(guò)錯(cuò)的懲罰，因而，應(yīng)當(dāng)要求以債務(wù)人的過(guò)錯(cuò)作為其承擔(dān)懲罰性違約金的要件。 另外，是否要求證明損害的存在及其大?。烤蛻土P性違約金而言，由于非為損害賠償，所以違約金的發(fā)生不以損害的發(fā)生為必要，不成問(wèn)題。容易發(fā)生爭(zhēng)論的是賠償性違約金的構(gòu)成要否以損害為要件。如果單純自邏輯推理來(lái)看，既然賠償性違約金性質(zhì)上為損害賠償額的預(yù)定，當(dāng)然要求有損害的存在，即使不必證明其大小，至少也應(yīng)證明其存在。不過(guò)，當(dāng)事人約定違約金的目的之一即在于避免證明損害的麻煩，因而，在解釋上不應(yīng)當(dāng)以損害的存在及其大小的證明為要件。同樣，以上僅為當(dāng)事人沒(méi)有特別約定的場(chǎng)合，如果當(dāng)事人有特別約定，自然應(yīng)當(dāng)按其特別約定，無(wú)須贅言。（二）違約金責(zé)任與損害賠償?shù)年P(guān)系 違約金責(zé)任與損害賠償?shù)年P(guān)系如何，與違約金責(zé)任的類型及性質(zhì)有關(guān)。 懲罰性違約金與損害賠償 懲罰性違約金非屬損害賠償額的預(yù)定，債權(quán)人除可以請(qǐng)求違約金外，還可請(qǐng)求本來(lái)的給付或代替給付的損害賠償（填補(bǔ)賠償）。合同法第一百一十四條第三款規(guī)定：“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)?！表氂枳⒁獾氖?，此處的“就遲延履行約定違約金”應(yīng)當(dāng)解釋為針對(duì)遲延履行的純粹的懲罰性違約金。法律在這里允許懲罰性違約金，并非遲延賠償額的預(yù)定，因而在債務(wù)人遲延履行場(chǎng)合，債權(quán)人在享有懲罰性違約金請(qǐng)求權(quán)的同時(shí)，還可以主張履行請(qǐng)求權(quán)，如果因債務(wù)遲延履行受有損害，則仍然有權(quán)請(qǐng)求賠償（遲延賠償）。 賠償性違約金與損害賠償 排他性違約金與損害賠償并非立于債權(quán)人可自由選擇的地位，而是有違約金場(chǎng)合必須適用違約金。排他性違約金是對(duì)最高額的損害賠償額的預(yù)定，但損害賠償可能有不同類型，排他性違約金究竟是屬于哪種類型的損害賠償額的預(yù)定，則應(yīng)當(dāng)解釋當(dāng)事人的意思而定，指導(dǎo)精神是不允許重復(fù)填補(bǔ)。如果約定不明確，則應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人進(jìn)行主張和舉證，法官可以結(jié)合違約金的金額、合同的標(biāo)的等，按照公平原則、誠(chéng)信原則等作具體的判斷。 抵消性違約金，在我國(guó)合同法中雖沒(méi)有規(guī)定，但不妨當(dāng)事人特別約定。由于抵消性違約金是最低數(shù)額的賠償損失，故在違約金之外如仍有損失，則仍可以請(qǐng)求賠償。當(dāng)然，這里也同樣應(yīng)當(dāng)遵循不允許重復(fù)填補(bǔ)這一指導(dǎo)精神。 （三）違約金與履行請(qǐng)求權(quán)及合同解除權(quán) 在發(fā)生違約的場(chǎng)合，可能同時(shí)存在違約金請(qǐng)求權(quán)與履行請(qǐng)求權(quán)，在嚴(yán)重的違約場(chǎng)合，還會(huì)存在合同解除權(quán)，它們之間是一種什么關(guān)系，值得探討。自理論上說(shuō)，損害賠償額的預(yù)定，應(yīng)當(dāng)無(wú)礙于履行或者解除的請(qǐng)求。合同法雖然沒(méi)有如此明確的規(guī)定，但從第一百零七條的規(guī)定來(lái)看，也應(yīng)當(dāng)能夠得出相同的結(jié)論。 六、合同的法定解除 合同解除作為違約的補(bǔ)救手段，就其本來(lái)的功能而言，在于非違約方“合同義務(wù)的解放”，由此而派生的功能尚包括非違約方“交易自由的回復(fù)”及違約方“合同利益的剝奪”。 （一）一般法定解除權(quán)的要件 在法定解除中，有的是適用于所有合同的規(guī)則，稱為一般法定解除（合同法第九十四條）；另外，還有法律針對(duì)特定的合同規(guī)定解除的規(guī)則，稱為特別法定解除（比如合同法第一百四十八條、第二百二十四條、第二百三十一條、第二百五十三條、第二百五十九條、第二百六十八條等）。在一般法定解除中，又可以區(qū)分因客觀原因的解除與因違約行為的解除。以下先就因違約行為的法定解除進(jìn)行分析。 不以歸責(zé)事由為必要 解除的本來(lái)的功能既然在于使債務(wù)人從其合同義務(wù)中解放出來(lái)，因而，合同法在解除權(quán)的行使上，不以違約人具備歸責(zé)事由為必要，這一點(diǎn)從最初起草的學(xué)者建議稿開(kāi)始便確定了下來(lái)，正式的合同法保持了這一基本立場(chǎng)。這一立場(chǎng)，已經(jīng)超越了傳統(tǒng)的大陸法系的理論。 違約行為的分析框架 我國(guó)合同法最初的建議草案是按照大陸法系的理論框架進(jìn)行規(guī)定的，對(duì)于履行不能、拒絕履行、遲延履行、不完全履行等分別作了規(guī)定。這種詳細(xì)的規(guī)定后來(lái)被認(rèn)為過(guò)于繁瑣，自第三草案開(kāi)始集中于一個(gè)條文加以規(guī)定，并且引入了中的根本違約的某些因素，這一改動(dòng)對(duì)于合同法具有宿命的影響，也為后來(lái)就一般法定解除權(quán)的學(xué)說(shuō)解釋的不統(tǒng)一埋下了種子。一類見(jiàn)解是按根本違約解釋；不過(guò)，就立法起草人的本意而言，合同法第九十四條的規(guī)定，特別是第二款與第三款，仍然是堅(jiān)持了大陸法系的框架。 （）拒絕履行 在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)（第九十四條第二項(xiàng)），相對(duì)人便可以解除合同，且無(wú)須催告。這一規(guī)定參考了英美法上的先期違約。在學(xué)說(shuō)上，應(yīng)否要求催告，屬一項(xiàng)爭(zhēng)點(diǎn)。 筆者以為，不可否認(rèn)，合同法第六十九條規(guī)范的情形（不安抗辯）與第九十四條第二項(xiàng)中“以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”的情形，會(huì)存在重合的現(xiàn)象。而按照第六十九條的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上對(duì)解除權(quán)的發(fā)生要求了“催告”，而在第九十四條第二項(xiàng)的字面上，卻沒(méi)有這種要求，二者出現(xiàn)了分歧。為了協(xié)調(diào)這種分歧，對(duì)于第九十四條第二項(xiàng)中“以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”的情形，在解釋上應(yīng)當(dāng)參照第六十九條，進(jìn)一步要求解除權(quán)的發(fā)生以“催告”為前提。 （）遲延履行 合同法實(shí)際上區(qū)分了非定期行為與定期行為（盡管在字面上沒(méi)有使用這樣的概念），在前者場(chǎng)合，要求經(jīng)過(guò)催告，始可解除合同（第九十四條第三項(xiàng)）；在后者場(chǎng)合，則無(wú)須催告，直接解除合同（第九十四條第四項(xiàng)前段）。 （）不能履行 自始不能履行是合同無(wú)效的原因，嗣后不能履行是合同解除的條件。因不可抗力而不能履行，發(fā)生解除權(quán)（第九十四條第一項(xiàng)），其他場(chǎng)合的不能履行，不論債務(wù)人是否有過(guò)失，都可以作為違約行為，因此而使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人當(dāng)然可以解除合同（第九十四條第四項(xiàng)后段）。 （）不完全履行 就不完全履行的合同解除問(wèn)題，在日本學(xué)者通說(shuō)上，如果事后完全履行尚屬可能（追完可能），可作為本來(lái)債務(wù)的履行遲延，按非定期行為遲延履行場(chǎng)合的解除權(quán)發(fā)生要件處理；如果事后的完全履行不可能，或者已經(jīng)沒(méi)有意義（追完不能），則可以準(zhǔn)用履行不能的規(guī)則解除合同（我妻榮債權(quán)各論上卷第頁(yè)）。在我國(guó)合同法的建議草案中，曾有與此相似的規(guī)定?，F(xiàn)在，則可以作為合同法第九十四條第四項(xiàng)規(guī)定的“其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，可以發(fā)生解除權(quán)。根本違約再檢討 并非所有的違約行為均發(fā)生解除權(quán)，原則上是要考慮違約的嚴(yán)重程度的，這是合同嚴(yán)守原則（合同法第八條）的當(dāng)然要求。因而，合同法要求違反的是合同的“主要債務(wù)”（第九十四條第二項(xiàng)、第三項(xiàng)）。依學(xué)理解釋，違反從義務(wù)及附隨義務(wù)一般不得解除合同，但致合同目的落空時(shí)（崔建遠(yuǎn)主編新合同法原理與案例評(píng)釋第頁(yè)），或者因此危及作為合同基礎(chǔ)的信賴關(guān)系時(shí)（拙文“論根本違約”吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)年第期），可以解除合同。 “根本違約”，本是一個(gè)起源于英國(guó)普通法的概念，后為第條所吸收，進(jìn)而對(duì)其他國(guó)家和地區(qū)的立法及學(xué)說(shuō)產(chǎn)生不同程度的影響。我國(guó)原涉外經(jīng)濟(jì)合同法第二十九條便參照規(guī)定了根本違約作為解除權(quán)的發(fā)生原因，不同之處在于，我國(guó)的立法沒(méi)有將可預(yù)見(jiàn)性作為構(gòu)成根本違約與否的要件，而這一立場(chǎng)影響至合同法第九十四條第四項(xiàng)后段。而不以可預(yù)見(jiàn)性作為根本違約的構(gòu)成要件，是否合適，學(xué)說(shuō)上對(duì)此亦存有質(zhì)疑。從比較法來(lái)看，第：條亦要求了可預(yù)見(jiàn)性。這一問(wèn)題，在我國(guó)實(shí)有必要作進(jìn)一步的檢討，而對(duì)于合同法第九十四條的規(guī)定，應(yīng)該說(shuō)在整體上，仍然保持著大陸法系的分析框架。 （二）不可抗力與合同解除 合同法第九十四條第一項(xiàng)規(guī)定，“因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，當(dāng)事人可以解除合同。不可抗力，作為一種客觀原因，造成合同不能履行時(shí)，該合同應(yīng)該消滅。但通過(guò)什么途徑消滅，各國(guó)立法并不一致。德國(guó)法及日本法是基于雙務(wù)合同雙方債務(wù)存續(xù)上的牽連性，采取合同自動(dòng)消滅的原則，原則上由債務(wù)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。依第：條第款，如果一方當(dāng)事人因完全的和永久的障礙而依第條免責(zé)，則合同于該障礙產(chǎn)生時(shí)起自動(dòng)解除而無(wú)須通知。我國(guó)合同法則允許當(dāng)事人通過(guò)行使解除權(quán)的方式將合同解除。由于有了解除程序，當(dāng)事人雙方能夠互通情況，互相配合，積極采取救濟(jì)措施，因此具有優(yōu)點(diǎn)（崔建遠(yuǎn)主編新合同法原理與案例評(píng)釋第頁(yè)）。而且，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與不可抗力之法定解除權(quán)仍然是并行不悖的。這種做法并非我國(guó)法獨(dú)有，在第?條（不可抗力）第款，便規(guī)定了合同解除權(quán)不受不可抗力規(guī)定的影響。 不過(guò)，值得反思的是，合同法第一百一十八條已經(jīng)規(guī)定因不可抗力而不能履行合同的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方當(dāng)事人，這樣，是否還有必要再通過(guò)普通的解除權(quán)行使的方式（意思通知）解除合同？既然合同目的已經(jīng)不能實(shí)現(xiàn)，這時(shí)讓當(dāng)事人享有解除權(quán)，從反面講是賦予其權(quán)利保持合同效力（即不行使解除權(quán)），但這樣做實(shí)際上已經(jīng)沒(méi)有意義了，而通過(guò)自動(dòng)解除的方式結(jié)束合同關(guān)系，不是更好嗎？ （三）解除的效力 關(guān)于解除的效力，在學(xué)說(shuō)上存有直接效果說(shuō)、間接效果說(shuō)、折衷說(shuō)、債權(quán)關(guān)系轉(zhuǎn)形說(shuō)等理論。我國(guó)合同法第九十七條對(duì)解除的效力作了一般規(guī)定。 合同解除與溯及力 在我國(guó)學(xué)者通說(shuō)上，原則上承認(rèn)解除具有溯及力（直接效果說(shuō)），惟對(duì)于繼續(xù)性合同例外地承認(rèn)不具有溯及效力（王家福主編民法債權(quán)第頁(yè)以下；崔建遠(yuǎn)主編新合同法原理與案例評(píng)釋第頁(yè)以下），這與日本的判例和通說(shuō)是一致的。另外，也曾有見(jiàn)解主張合同解除不應(yīng)當(dāng)具有溯及效力，僅向?qū)?lái)消滅合同關(guān)系（折衷說(shuō)，梁慧星民法第頁(yè)以下）。不過(guò)，我國(guó)合同法關(guān)于解除的規(guī)定（比如第九十八條），參考了、的規(guī)定，而這些國(guó)際公約及模范法均不承認(rèn)解除具有溯及效力，這點(diǎn)對(duì)于我國(guó)的民法學(xué)而言，是值得反思的。 恢復(fù)原狀義務(wù) 在我國(guó)通說(shuō)上，由于不承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性和無(wú)因性理論，因而解除具有溯及力場(chǎng)合，當(dāng)然地發(fā)生權(quán)利復(fù)歸的效果（物權(quán)的直接效果說(shuō)），恢復(fù)原狀義務(wù)惟表現(xiàn)為辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)（合同法第九十六條第二款）。返還請(qǐng)求權(quán)在性質(zhì)上屬于物權(quán)的請(qǐng)求權(quán)，這一點(diǎn)與日本通說(shuō)上不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)的見(jiàn)解不同。 損害賠償 在因違約而發(fā)生的法定解除場(chǎng)合，非違約方有權(quán)要求損害賠償。在學(xué)者通說(shuō)上，賠償范圍為因不履行合同所造成的損失（履行利益）、因返還而支出的必要費(fèi)用（信賴?yán)妫┑龋ㄍ跫腋Ｖ骶幟穹▊鶛?quán)第頁(yè)）。個(gè)別見(jiàn)解反對(duì)解除場(chǎng)合可得利益的賠償（王利明、崔建遠(yuǎn)合同法新論?總則第至頁(yè)）。 七、瑕疵擔(dān)保責(zé)任與違