遺產(chǎn)歸扣制度的理論、制度構(gòu)成及其本土化關(guān)鍵詞: 遺產(chǎn)歸扣 倫理關(guān)系 法律擬制 特種贈(zèng)與 立法移植 內(nèi)容提要: 從民法制度的發(fā)展與流變過程中可以看出，遺產(chǎn)歸扣制度是一項(xiàng)歷史悠久且飽含社會(huì)價(jià)值的法律制度。但是，我國現(xiàn)行法律尚未對(duì)其做出明確的規(guī)定。遺產(chǎn)歸扣制度是法律擬制理論在立法中的運(yùn)用，該理論完好地維護(hù)了家庭倫理關(guān)系，解決了整體性正義和個(gè)人自由之間的沖突。它的倫理性與我國婚姻家庭法的價(jià)值理念和社會(huì)現(xiàn)實(shí)有著極高的切合性，完全可以依我國民眾的生活習(xí)慣和生活實(shí)際在繼承立法中進(jìn)行本土化改造后予以移植。 一、遺產(chǎn)歸扣制度的理論證成 遺產(chǎn)歸扣亦被稱為遺產(chǎn)的扣除、沖算、合算等，一般是指被繼承人給予繼承人的應(yīng)繼份之預(yù)付，形式上為贈(zèng)與或遺贈(zèng)，繼承人于繼承開始實(shí)現(xiàn)其應(yīng)繼份時(shí)，應(yīng)予以合算或扣除的制度1。即在繼承開始之后，將被繼承人生前贈(zèng)與特定繼承人的特定贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)歸入遺產(chǎn)，由全部繼承人共同分割的制度。此種制度起源于古羅馬法，后為法國、德國立法繼承并逐漸演化為一種現(xiàn)代社會(huì)較為成熟的法律制度。我國現(xiàn)行繼承法并未將該制度納入其中。理論探討尚存在諸多爭(zhēng)議。（張玉敏等持贊同觀點(diǎn)( 參見: 張玉敏. 繼承制度研究M.成都: 成都科技大學(xué)出版社，1994:203; 張玉敏 . 繼承法律制度研究M. 北京: 法律出版社，1999: 155; 郭明瑞，房紹坤，關(guān)濤 . 繼承法研究M. 北京: 中國人民大學(xué)出版社，2003: 99; 楊立新，朱呈義 .繼承法專論M. 北京: 高等教育出版社，2006: 258; 陳葦，宋豫 . 中國大陸與港、澳、臺(tái)繼承法比較研究J. 群眾出版社，2007: 297; 張華貴.“財(cái)產(chǎn)歸扣”制度研究J. 現(xiàn)代法學(xué)，2006，( 4) :82 88; 房紹坤，朱呈義. 試論遺產(chǎn)分割中的歸扣制度G. 法制與社會(huì)發(fā)展，2003，( 6) : 6 69) ; 王塑等持質(zhì)疑態(tài)度( 參見: 王翔 . 對(duì)我國應(yīng)否建立歸扣制度的商榷G. 石河子大學(xué)學(xué)報(bào): 哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2007，( 6) :82 88; 沈星. 也談歸扣制度兼論我國是否應(yīng)當(dāng)引人歸扣制度J. 學(xué)術(shù)論壇，2008，( 1) :4 7 ) 。） 筆者將其逐一梳理，爭(zhēng)議點(diǎn)主要集中于以下兩個(gè)方面: 第一，質(zhì)疑遺產(chǎn)歸扣制度的價(jià)值取向。支持遺產(chǎn)歸扣理論的學(xué)者很多人認(rèn)為其最大的制度價(jià)值就在于平衡繼承人之間的利益分配，維護(hù)彼此間的公平和平等。（張華貴等對(duì)此持贊同意見。( 參見: 張華貴 .“財(cái)產(chǎn)歸扣”制度研究J. 現(xiàn)代法學(xué)，2006，( 4) : 82 88; 張平華，劉耀東 . 遺產(chǎn)分割中歸扣法律制度研究J. 法學(xué)論壇，2009，( 1) : 46 50; 郭丹，王肅元. 歸扣制度若干問題探析J. 哈爾濱工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)( 社會(huì)科學(xué)版) ，2004，( 2) :41 44 )）有人對(duì)此質(zhì)疑，認(rèn)為公平和平等是個(gè)極為抽象的概念且其內(nèi)涵隨社會(huì)客觀環(huán)境變化而變化，無法完好地解決繼承人之間利益失衡問題2。第二，質(zhì)疑遺產(chǎn)歸扣制度的制度設(shè)計(jì)。持反對(duì)意見的學(xué)者認(rèn)為此種制度與現(xiàn)有的繼承制度、贈(zèng)與制度及所有權(quán)制度均有不同程度的沖突，承認(rèn)它對(duì)現(xiàn)有制度損傷較大3。筆者認(rèn)為，反對(duì)者的觀點(diǎn)也具有一定的合理性，但是其不足以否定遺產(chǎn)歸扣制度體現(xiàn)出的價(jià)值和具體制度的合理性。 (一) 遺產(chǎn)歸扣制度的核心價(jià)值是尊重個(gè)體自由和維護(hù)家庭倫理關(guān)系 遺產(chǎn)歸扣制度濫觴于羅馬法，在古羅馬社會(huì)中，家庭是以父權(quán)為核心的生產(chǎn)單位和政治單體。在家庭中，家父通過“父權(quán)”、“夫權(quán)”和“買主權(quán)”三權(quán)合一的方式享有包括家子在內(nèi)的一切依附于家庭的人和物的所有權(quán)。家子被視為他權(quán)人，他的勞動(dòng)所得或接受的贈(zèng)與、遺贈(zèng)等均歸家父所有。當(dāng)家父去世無遺囑時(shí)，遺產(chǎn)便在家子之間平均分配，無論男女，不分長幼4?？梢哉f，在男尊女卑的傳統(tǒng)社會(huì)，這種公平的繼承制度具有較為明顯的先進(jìn)性。另外，家子可以通過被家父解放等方式變成自權(quán)人，可以自己獨(dú)立地享有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。成為自權(quán)人的家子不參加家庭的勞動(dòng)，他所取得的贈(zèng)與和遺贈(zèng)等財(cái)產(chǎn)均歸自己所有，但同時(shí)他又享有對(duì)家父遺產(chǎn)的繼承權(quán)，從而攤薄了其他家子的遺產(chǎn)繼承份額。因此，很多學(xué)者得出了遺產(chǎn)歸扣制度的目的在于維護(hù)不同身份的繼承人之間利益的公平與平等。雖然很多學(xué)者沒有具體論證此“不公平”、“不平等”結(jié)論的根源來自于何處，但筆者仍可以沿著學(xué)者的論證路線得出如下結(jié)論: 即在生產(chǎn)力極其低下的古羅馬社會(huì)中，絕大多數(shù)人都要依附于家庭，不可能脫離家庭而成為獨(dú)立的生產(chǎn)單位，他的一切勞動(dòng)及其他所得都要被家父吸收。而在家父去世后，這些財(cái)產(chǎn)又要被沒有為家庭收入做出足夠貢獻(xiàn)的享有自權(quán)人地位的家子所稀釋，因此極其不公平。也就是說，這種“不公平”、“不平等”來源于此種不得已的勞動(dòng)生產(chǎn)方式所造成的利益分配的不公平、不平等。如果此種結(jié)論可以成立，那么我們就無法解釋在古羅馬以后的歷史長河中，特別是在工業(yè)革命之后，整個(gè)社會(huì)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了由身份到契約的蛻變，個(gè)人已經(jīng)完全取代家庭而成為獨(dú)立的社會(huì)個(gè)體和生產(chǎn)單位，此時(shí)他所取得的財(cái)產(chǎn)中已經(jīng)不再含有他人勞動(dòng)的成分，遺產(chǎn)歸扣的生產(chǎn)方式土壤已經(jīng)消失，可為什么它還依然地如此順暢而有效地運(yùn)行呢?這就迫使我們重新審視遺產(chǎn)歸扣制度的價(jià)值核心之所在。筆者認(rèn)為，遺產(chǎn)歸扣制度的價(jià)值取向并不單純地集中于維護(hù)各繼承人之間的利益平衡，而在于維護(hù)家庭倫理關(guān)系，遺產(chǎn)利益的分配只不過是這種家庭倫理關(guān)系維護(hù)的一種表現(xiàn)而已。因此，針對(duì)它而提起的訴訟被稱為逆?zhèn)愔V4。 黑格爾說: “只有倫理才具有現(xiàn)實(shí)性，法和道德是沒有現(xiàn)實(shí)性的，它們必須以倫理為基礎(chǔ)而存在?！?不同領(lǐng)域的法具有相異的倫理價(jià)值，在關(guān)涉婚姻和家庭的領(lǐng)域中，最為核心的倫理價(jià)值便是愛夫妻配偶之愛，父母子女之愛，兄弟姐妹之愛，所以黑格爾才說: “家庭作為一種直接的倫理精神，是以愛為其基本規(guī)定性的?！?可見，倫理之愛是這些領(lǐng)域最為出眾的氣質(zhì)之所在，它以此為基礎(chǔ)構(gòu)建了婚姻家庭的制度廣廈，又以此為原則守護(hù)著它的根基，使其無論經(jīng)歷如何的風(fēng)云際會(huì)都會(huì)依然地展現(xiàn)出愛的光輝。當(dāng)然，筆者認(rèn)為此倫理之愛應(yīng)該是有節(jié)制之愛，是要以尊重個(gè)體的自由為前提的，它絕對(duì)不能成為損傷個(gè)體自由的口實(shí)，那樣的愛會(huì)異化為傳統(tǒng)社會(huì)中子女對(duì)父母的愚孝，妻子對(duì)丈夫的依附。遺產(chǎn)歸扣制度本身便是這種倫理的體現(xiàn)。我們一般地推定父母的愛在子女之間應(yīng)該是平等的、無差別的，因此我國現(xiàn)行繼承法規(guī)定:“同一順序繼承人繼承遺產(chǎn)的份額，一般應(yīng)當(dāng)均等”。（參見: 繼承法第13 條。）其中的遺產(chǎn)分配只不過是親子倫理的表現(xiàn)和物化。此才是遺產(chǎn)歸扣制度長存民法千年之久的根源之所在?？梢哉f，遺產(chǎn)歸扣制度有節(jié)制地維護(hù)了父母之愛在子女之間平等的存在。 受儒家思想的影響，中華文化圈歷來重視家庭倫理關(guān)系，強(qiáng)調(diào)“父慈子孝”、“兄友弟恭”的生活模式。這種價(jià)值觀也為我國現(xiàn)行有關(guān)婚姻家庭的法律所繼承。如我國婚姻法強(qiáng)調(diào): 夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重; 家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。（參見: 婚姻法第4 條。）可以說遺產(chǎn)歸扣制度的核心價(jià)值是與我國社會(huì)文化基因有著高度的切合性的，同時(shí)，該制度在強(qiáng)調(diào)婚姻家庭倫理關(guān)系之時(shí)不忘對(duì)個(gè)體自由價(jià)值的捍衛(wèi)，更值得我們借鑒，這對(duì)于建立個(gè)體本位型社會(huì)都是有所助益的。 (二) 遺產(chǎn)歸扣制度是“法律擬制”技術(shù)方法在立法中的恰當(dāng)運(yùn)用 很多人在論述遺產(chǎn)歸扣制度時(shí)都不約而同地將矛頭指向該制度同贈(zèng)與制度、所有權(quán)制度等現(xiàn)存制度之間存在著不可調(diào)和的矛盾。筆者認(rèn)為這一切的根源均在于該制度的擬制性，即其出現(xiàn)本身就是法律擬制的結(jié)果。梅因曾說過: “社會(huì)的需要和意見常常是或多或少走在法律前面的?！?也就說法律的滯后性與社會(huì)需求的多樣性和靈活性之間存在著天然的缺口，而彌補(bǔ)此缺口的方法之一便是運(yùn)用擬制的法律技術(shù)手段，通過假設(shè)的方式構(gòu)建新的橋梁。 遺產(chǎn)歸扣制度也是肩負(fù)著調(diào)和社會(huì)需求與法律既定之間的矛盾而產(chǎn)生的。在沒有遺產(chǎn)歸扣制度的環(huán)境下，尊親屬的遺產(chǎn)在卑親屬之間可能得到不公平的分割進(jìn)而影響家庭倫理關(guān)系的和諧，難以達(dá)到家庭成員之間的平等和法律上的正義; 但是這種現(xiàn)實(shí)的需求觸動(dòng)了固有法律的準(zhǔn)則。前者要求將尊親屬生前贈(zèng)與給某卑親屬的特種贈(zèng)與歸入遺產(chǎn)，而后者卻言說前者是對(duì)贈(zèng)與制度和所有權(quán)制度的破壞既然贈(zèng)與已經(jīng)完成，那么就不得在沒有征得贈(zèng)與人意見的前提下予以撤銷; 尊親屬生前所為之贈(zèng)與行為是對(duì)個(gè)人所有權(quán)的恰當(dāng)處分，在沒有充分的條件下絕不可以破壞所有權(quán)制度，而二者的結(jié)合點(diǎn)就是不能損傷個(gè)人的意志自由。這樣就形成了正義需求與個(gè)人自由之間的矛盾沖突，社會(huì)需求與現(xiàn)有制度之間的沖突，這就需要我們通過技術(shù)手段予以處理，而這種處理手段便是法律擬制。法律擬制大致的行進(jìn)路線便是一種事實(shí)( 法律事實(shí))經(jīng)由法律規(guī)則的肯定轉(zhuǎn)變?yōu)榱硪环N類型的法律事實(shí)( 或者稱為法律擬制) 。在遺產(chǎn)歸扣理論下，將原本的贈(zèng)與行為通過假定的方式設(shè)定為應(yīng)繼份的預(yù)付，而這種假設(shè)又獲得了法律規(guī)則的肯定與認(rèn)可進(jìn)而上升為遺產(chǎn)歸扣制度。與這種制度有相同理論依據(jù)的還有夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財(cái)產(chǎn)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)的制度以及遺產(chǎn)的接受與放棄制度等。 雖然梅因認(rèn)為“法律擬制”同“立法”、“衡平”一樣是一項(xiàng)重要的法律技術(shù)手段，但是對(duì)于法律擬制的否定性評(píng)價(jià)也從未中斷過，有人視之為“是最有害最低級(jí)的謊言”; 也有人稱之為“梅毒”且“蔓延于法律的每一個(gè)脈管，滲透到法律腐臭原則體系的每一個(gè)部分。”7可見，法律擬制的應(yīng)用并不當(dāng)然就是合理且恰當(dāng)?shù)模貏e是在遺產(chǎn)歸扣制度中，通過擬制的方式對(duì)被繼承人的意思表示做出推定，真實(shí)的意思表示是把遺產(chǎn)平等地分配給每一個(gè)繼承人，從而維護(hù)家庭內(nèi)部和諧與穩(wěn)定。意思自治是我們民法安身立命之所在，正如學(xué)者王軼所言: “在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。”8這就需要我們對(duì)遺產(chǎn)歸扣制度的法律效果予以審視。如果合理且恰當(dāng)，我們就應(yīng)該予以支持，否則應(yīng)該堅(jiān)定地拋棄以免侵蝕民法體系本身。這主要有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即在遺產(chǎn)歸扣制度中提出對(duì)個(gè)人意志自由限制的實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性和形式上的正當(dāng)性，前者主要是指“若不限制民事主體的自由，就會(huì)違背誠實(shí)信用原則或公序良俗原則”。后者則是指“限制民事主體的自由，符合體系強(qiáng)制，可以在邏輯上保證類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則能夠得到實(shí)現(xiàn)?！?遺產(chǎn)歸扣制度確實(shí)合理地解決了遺產(chǎn)分割中影響家庭倫理和睦的因素，使得以家庭倫理為基礎(chǔ)的遺產(chǎn)分割正義得以實(shí)現(xiàn);同時(shí)，遺產(chǎn)分割制度理論中所采取的法律擬制方法是默示推定的方法，這種處理方法本身就預(yù)留了對(duì)個(gè)人自由保障的法律途徑，即如果尊親屬生前為照顧某卑親屬而贈(zèng)與其財(cái)產(chǎn)且明確反對(duì)其去世后遺產(chǎn)歸扣制度的運(yùn)用，那么法律必須尊重其意愿。而此時(shí)相對(duì)于遺產(chǎn)的特種贈(zèng)與就失去了其存在的環(huán)境進(jìn)而轉(zhuǎn)化為一般贈(zèng)與，而不適用遺產(chǎn)歸扣制度9。 二、遺產(chǎn)歸扣制度構(gòu)成的主體與客體 遺產(chǎn)歸扣制度的核心是保證被繼承人的愛在諸多繼承人之間得以平等地彰顯。至此，該制度已經(jīng)內(nèi)設(shè)了適用范圍，即: 在法定繼承之共同繼承中，超出此范圍遺產(chǎn)歸扣制度便無適用的余地。因此，下面的討論也將限定在法定繼承之共同繼承的范圍內(nèi)。 (一) 遺產(chǎn)歸扣制度構(gòu)成的主體 1 遺產(chǎn)歸扣的權(quán)利人 對(duì)于遺產(chǎn)歸扣權(quán)利人的認(rèn)識(shí)，學(xué)者們有一點(diǎn)趨于共識(shí)，那就是受遺贈(zèng)人不宜成為遺產(chǎn)歸扣權(quán)利人進(jìn)而向共同繼承人行使歸扣請(qǐng)求權(quán)，因?yàn)槠湟呀?jīng)超出了家庭倫理范疇，不在遺產(chǎn)歸扣制度所觸及之范疇內(nèi)。對(duì)于法定共同繼承人中，哪些人應(yīng)該成為遺產(chǎn)歸扣權(quán)利人，學(xué)者們的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要集中于該共同繼承人是否接受過被繼承人生前的特種贈(zèng)與。由此而產(chǎn)生三種不同的觀點(diǎn): 一種認(rèn)為，遺產(chǎn)歸扣權(quán)利人是未受生前特種贈(zèng)與的共同繼承人10; 另一種則認(rèn)為，遺產(chǎn)歸扣權(quán)利人是未受特種贈(zèng)與或受特種贈(zèng)與較少者11; 還有一種認(rèn)為，“只要有人接受特種贈(zèng)與，其他共同繼承人無論其是否接受特種贈(zèng)與，亦不問其所接受特種贈(zèng)與價(jià)額多寡，均應(yīng)為歸扣權(quán)利人”12。筆者贊同第三種觀點(diǎn)。遺產(chǎn)歸扣制度的核心技術(shù)就是歸入然后扣除，那么歸入就應(yīng)該是全部的歸入。因此，不管是哪一個(gè)共同繼承人都可以對(duì)于尚未歸入的特種贈(zèng)與提出歸入要求。其中，根據(jù)共同繼承人的范圍，拋棄繼承權(quán)之人均已不屬于此范圍，故其不是合格的遺產(chǎn)歸扣的權(quán)利人，無法行使主張歸扣的權(quán)利。喪失繼承權(quán)之人由于其繼承權(quán)已經(jīng)被法律強(qiáng)制剝奪，故依法已經(jīng)喪失遺產(chǎn)歸扣的權(quán)利人資格。 2 遺產(chǎn)歸扣的義務(wù)人 關(guān)于遺產(chǎn)歸扣義務(wù)人的規(guī)定主要有兩種不同的立法例: 一是以法國和日本為代表的國家，其認(rèn)為接受贈(zèng)與的繼承人均應(yīng)歸入遺產(chǎn)歸扣的義務(wù)人之行列，在日本甚至將受遺贈(zèng)人也納入其中; 二是以德國和瑞士為代表的國家，其認(rèn)為遺產(chǎn)歸扣的義務(wù)人應(yīng)該僅限于直系卑親屬之范圍。如上所述，受遺贈(zèng)人已經(jīng)超出了家庭倫理范圍，不在遺產(chǎn)歸扣制度范疇內(nèi)，其不應(yīng)成為遺產(chǎn)歸扣的義務(wù)主體。因此，兩種立法例的主要區(qū)別點(diǎn)就在于遺產(chǎn)歸扣的義務(wù)人是否僅限于卑親屬。有的學(xué)者在論述此問題時(shí)認(rèn)為，從歸扣的本意講，結(jié)合我國的實(shí)際情況，遺產(chǎn)歸扣的義務(wù)人應(yīng)以被繼承人的直系卑親屬為限13。筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)有待商榷。雖然，從制度起源上可以看出，遺產(chǎn)歸扣制度最初的目的確實(shí)是為了彰顯尊親屬的愛而平衡卑親屬的利益而設(shè)立，故其中并未涉及其他親屬( 特別是配偶) 的問題。但筆者認(rèn)為，此種情況的出現(xiàn)完全是當(dāng)時(shí)社會(huì)環(huán)境使然的結(jié)果。在古代社會(huì)，女性地位極端低下，無論是在家庭內(nèi)部還是在社會(huì)上均無自己的地位，其人格完全被丈夫所吸收，她并不享有人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，也就無所謂倫理關(guān)愛上的平等了，遺產(chǎn)歸扣制度也固然和她毫無干涉。自新中國成立后，我國女性社會(huì)地位日漸提高，遺產(chǎn)歸扣制度的社會(huì)土壤已經(jīng)改變。同時(shí)，雖然我國目前有很多家庭都采取夫妻共同財(cái)產(chǎn)制，在這種模式下，夫妻雙方共同享有財(cái)產(chǎn)權(quán)，無所謂彼此間的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與，這就解構(gòu)了遺產(chǎn)歸扣制度在此范圍內(nèi)沒有適用余地。但是不能否認(rèn)的是我國現(xiàn)在也存在著大量的夫妻采用分別財(cái)產(chǎn)制，而且隨著社會(huì)文明的進(jìn)步，女性社會(huì)地位的進(jìn)一步提高，此種夫妻財(cái)產(chǎn)制度的適用范圍必然會(huì)越來越廣闊。婚姻法解釋( 三) 的一些規(guī)定，反映出夫妻之間的財(cái)產(chǎn)越來越具有獨(dú)立性。如關(guān)于婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方或一方不履行撫養(yǎng)義務(wù)，子女可以請(qǐng)求支付撫養(yǎng)費(fèi); 婚姻關(guān)系存續(xù)期間，在特定條件下，夫妻一方可以請(qǐng)求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn); 夫妻一方擅自處分夫妻共同共有的房屋造成一方損失的，離婚時(shí)另一方可以請(qǐng)求賠償損失; 夫妻之間訂立借款協(xié)議，視為雙方約定處分夫妻共同財(cái)產(chǎn)的行為，離婚時(shí)可以按照協(xié)議辦理等。（參見: 婚姻法解釋( 三) 第3、4、11、16 條。）因此筆者認(rèn)為不宜將遺產(chǎn)歸扣的義務(wù)主體僅限于卑親屬的范圍，在夫妻分別財(cái)產(chǎn)制模式下( 也可以更廣泛的范圍) ，接受過配偶一方生前特種贈(zèng)與的另一方也應(yīng)該為遺產(chǎn)歸扣的義務(wù)主體。另外，很多學(xué)者在論述遺產(chǎn)歸扣的權(quán)利義務(wù)主體時(shí)，往往認(rèn)為權(quán)利主體應(yīng)該是全體共同繼承人，但是在論述義務(wù)主體時(shí)卻將范圍縮減至卑親屬，這就造成了權(quán)利與義務(wù)的不對(duì)等，特別是在共同繼承人均接受過被繼承人生前贈(zèng)與時(shí)就更為不妥。 由于繼承關(guān)系中存在著諸多不同的繼承主體，關(guān)系較為復(fù)雜，因此需要對(duì)遺產(chǎn)歸扣的義務(wù)主體做以下深入的分析。 (1) 拋棄繼承權(quán)之人不應(yīng)當(dāng)為遺產(chǎn)歸扣的義務(wù)人 我國臺(tái)灣地區(qū)對(duì)此主要有三種學(xué)說，第一種認(rèn)為，接受特種贈(zèng)與之人既然拋棄了繼承權(quán)也就不應(yīng)該擔(dān)負(fù)歸扣義務(wù)，其依據(jù)是拋棄繼承權(quán)之人不與繼承發(fā)生關(guān)系10; 第二種則認(rèn)為，如果拋棄繼承權(quán)之人曾接受特種贈(zèng)與，那么在繼承開始后就應(yīng)該將其歸入義務(wù)人范圍內(nèi)然后予以考量，考量的主要標(biāo)準(zhǔn)則是該特種贈(zèng)與是否損害特留份11; 第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，拋棄繼承權(quán)之人雖然無應(yīng)繼承份可扣除，但是也應(yīng)該將獲得贈(zèng)與價(jià)額返給其他繼承人12。大陸地區(qū)很多學(xué)者則支持將其納入義務(wù)人之范疇，并進(jìn)一步深入論述其理由: 第一，如果接受特種贈(zèng)與的繼承人，借口拋棄繼承權(quán)而免除贈(zèng)與的返還義務(wù)，對(duì)其他共同繼承人有欠公允13; 第二，防止被繼承人生前與拋棄繼承權(quán)之人惡意串通損害被繼承人債權(quán)人利益13。筆者認(rèn)為，立法不宜將拋棄繼承權(quán)之人納入遺產(chǎn)歸扣的義務(wù)人之中，具體理由如下:當(dāng)繼承人拋棄繼承權(quán)時(shí)他就已經(jīng)沒有繼承權(quán)，失去了共同繼承人的身份關(guān)系，就不宜再將其納入遺產(chǎn)歸扣的義務(wù)人范圍。對(duì)于上述大陸學(xué)者的第一個(gè)理由，筆者認(rèn)為該論證有一定的道理，當(dāng)拋棄繼承權(quán)之人所受贈(zèng)之特種贈(zèng)與多于其繼承份額時(shí)，似乎在財(cái)產(chǎn)分配上確實(shí)對(duì)其他繼承人有失公平; 但是當(dāng)其所受贈(zèng)之特種贈(zèng)與少于繼承份額時(shí)又當(dāng)如何衡量公平與否呢? 家庭倫理關(guān)系不宜都通過如此呆板的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)拋棄繼承權(quán)之行為予以評(píng)價(jià)?，F(xiàn)實(shí)生活中，繼承人拋棄繼承權(quán)一定是有其理由的，而且該理由往往與其對(duì)家庭之內(nèi)倫理的某些不認(rèn)同有關(guān)，這本身是個(gè)人自由意志的體現(xiàn)，不能通過遺產(chǎn)歸扣制度對(duì)其個(gè)人自由予以否定。否則這個(gè)命題就會(huì)置換為，如果某人拋棄繼承權(quán)，那么他就必須返還之前為營業(yè)、結(jié)婚等接受的特種贈(zèng)與，這一定會(huì)成為個(gè)人意志自由表達(dá)的障礙，使家庭倫理成為自由的包袱。其與前文所述遺產(chǎn)歸扣制度尊重個(gè)體自由，維護(hù)婚姻家庭倫理關(guān)系的價(jià)值相悖而行。也正是如此，法國民法典才會(huì)在第 845 條明確提出拋棄繼承權(quán)的繼承人可以保持生前贈(zèng)與，也就是無須承擔(dān)特種贈(zèng)與的返還義務(wù)。另外，有的學(xué)者認(rèn)為，繼承人拋棄繼承權(quán)之后，其便喪失了接受該特種贈(zèng)與的權(quán)利，進(jìn)而使得該特種贈(zèng)與行為變成了不當(dāng)?shù)美?。筆者認(rèn)為，遺產(chǎn)歸扣制度中的特種贈(zèng)與是通過法律肯定的方法擬制為應(yīng)繼份預(yù)付的，當(dāng)法律擬制不存在之后其應(yīng)該還原為一般贈(zèng)與而不是不當(dāng)?shù)美Ｔ谝话阗?zèng)與的條件下，拋棄繼承權(quán)利之人也不應(yīng)當(dāng)返還該財(cái)產(chǎn)。對(duì)于上述第二個(gè)理由，筆者認(rèn)為，確實(shí)可能出現(xiàn)損害債權(quán)的情形甚至?xí)霈F(xiàn)被繼承人生前與拋棄繼承權(quán)之人的惡意串通損害債權(quán)的問題。但是如上所述，當(dāng)繼承人拋棄繼承權(quán)時(shí)，該財(cái)產(chǎn)就已經(jīng)轉(zhuǎn)換為一般贈(zèng)與，對(duì)于一般贈(zèng)與中債權(quán)人的保護(hù)問題可以按合同關(guān)系解決。 (2) 喪失繼承權(quán)之人應(yīng)當(dāng)為遺產(chǎn)歸扣的義務(wù)人 此種情況下的繼承人形式上也缺失了繼承身份，但是需要注意的是，與拋棄繼承權(quán)之人的主動(dòng)放棄繼承權(quán)不同，喪失繼承權(quán)之人是客觀上被剝奪了繼承權(quán)，而剝奪的理由往往是嚴(yán)重?fù)p害家庭倫理道德。如我國繼承法第 17 條規(guī)定的“故意殺害被繼承人的”; “為爭(zhēng)奪遺產(chǎn)而殺害其他繼承人的”;“遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節(jié)嚴(yán)重的”; “偽造、篡改或者銷毀遺囑，情節(jié)嚴(yán)重的”等情形。此種情況下，如果因其喪失繼承權(quán)卻反而不需要遺產(chǎn)歸扣，顯然與剝奪繼承權(quán)的立法目的是相悖的，甚至有可能助長不倫行為。此時(shí)的特種贈(zèng)與因喪失繼承權(quán)并不當(dāng)然如同放棄繼承權(quán)一樣變成了一般贈(zèng)與，其應(yīng)繼份仍然存在，只是被法律強(qiáng)制剝奪了而已。故應(yīng)當(dāng)直接將其納入遺產(chǎn)歸扣的義務(wù)主體范圍。 (3) 代位繼承人應(yīng)當(dāng)為遺產(chǎn)歸扣的義務(wù)人 從外觀上看，代位繼承是將被繼承人的遺產(chǎn)由法定繼承人轉(zhuǎn)移給了代位繼承人，但是實(shí)質(zhì)上其轉(zhuǎn)移的是法定繼承人對(duì)被代位繼承人的倫理之愛，只不過由于此時(shí)這種倫理之情缺少了表達(dá)的對(duì)象，因此才會(huì)突破代際將其轉(zhuǎn)移給代位繼承人。可以說，代位繼承制度本身就飽含了倫理之情，與遺產(chǎn)歸扣制度的實(shí)質(zhì)是一脈相承的。該特種贈(zèng)與以應(yīng)繼份預(yù)付的方式同其他繼承份額一起被代位繼承人所繼承，因此，代位繼承人應(yīng)當(dāng)成為遺產(chǎn)歸扣的義務(wù)人。 (4) 未成年的繼承人不應(yīng)當(dāng)為遺產(chǎn)歸扣的義務(wù)人 我國學(xué)者在論述該制度之時(shí)并未對(duì)此予以論證，這樣就使得歸扣的時(shí)間段遍及被繼承人之一生。而國外及我國其他地區(qū)的成文立法中也并未都明確該時(shí)間起點(diǎn)。如德國民法典在規(guī)定歸扣客體時(shí)認(rèn)為應(yīng)將特種贈(zèng)與范圍限定于為結(jié)婚、營業(yè)、或?yàn)橐豁?xiàng)職業(yè)培訓(xùn)而預(yù)先贈(zèng)與之物; 日本民法典則將其限定于為婚姻、收養(yǎng)，或作為生計(jì)資本而接受的贈(zèng)與; 臺(tái)灣地區(qū)則將其限定于因結(jié)婚、分居或營業(yè)而接受的贈(zèng)與。從中可以看出上述民法典均未明確提出遺產(chǎn)歸扣的起算點(diǎn)，但是它們論述邏輯中卻隱含了時(shí)間起點(diǎn)無論是結(jié)婚、營業(yè)、還是分居、職業(yè)培訓(xùn)，它們都將起算點(diǎn)指向?yàn)樵撌苜?zèng)之繼承人業(yè)已成年，能夠自己獨(dú)立生活。在繼承人未成年，沒有生存能力之時(shí)，父母負(fù)有對(duì)其撫養(yǎng)的義務(wù)。此時(shí)的贈(zèng)與不宜轉(zhuǎn)化為特種贈(zèng)與進(jìn)而適用遺產(chǎn)歸扣制度。（此處需要指明的是，法國民法典第 852 條明確將供養(yǎng)、教育刨除于遺產(chǎn)歸扣的客體范圍。）確定合理的時(shí)間起算點(diǎn)對(duì)于確立歸扣的客體范圍也是大有裨益的。如有的學(xué)者在論述客體時(shí)認(rèn)為義務(wù)教育的費(fèi)用支出為父母的法定義務(wù)，但是不能超出限度，對(duì)于出國、加入貴族學(xué)校等額外支出應(yīng)當(dāng)視為遺產(chǎn)歸扣之客體8。以上述時(shí)間起點(diǎn)觀之，此種論證就會(huì)出現(xiàn)一定的瑕疵。 (二) 遺產(chǎn)歸扣制度構(gòu)成的客體 1 遺產(chǎn)歸扣客體的范圍 在現(xiàn)有立法例中，關(guān)于遺產(chǎn)歸扣制度構(gòu)成客體的立法模式主要有兩種: 一種是將客體范圍限定于特種贈(zèng)與; 還有一種是肯定特種贈(zèng)與的情況下加入遺贈(zèng)。如上所述，此處設(shè)定的討論范圍并不包含遺贈(zèng)。因此，筆者僅將遺產(chǎn)歸扣客體的范圍限定于特種贈(zèng)與。同是此范圍的立法各國和地區(qū)也會(huì)有所不同。其中主要又有兩種立法模式: 一是以德國民法典為代表采取列舉加兜底性條款的立法模式，即于前述條款明確列舉出特種贈(zèng)與的種類，然后用兜底性條款保障制度安全。二是以我國臺(tái)灣地區(qū)為代表采取的是全部列舉的立法模式，即明確列舉出特種贈(zèng)與之種類，除此之外皆不可。二者相比較，筆者較為傾向贊同后一種立法模式。全列舉模式的立法更為嚴(yán)謹(jǐn)，明晰，符合我國社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活條件。 至于遺產(chǎn)歸扣制度構(gòu)成客體的具體化，不同的國家和地區(qū)有所差異。由于上文已經(jīng)敘述，故此不再贅述。筆者認(rèn)為具體化的確定應(yīng)當(dāng)秉承從我國實(shí)際出發(fā)的原則。一般情況下，某種贈(zèng)與之所以被立法者歸入特種贈(zèng)與中，往往是因?yàn)槲覈癖姷纳鐣?huì)現(xiàn)實(shí)生活條件需要，追求被繼承人意思表示的真實(shí)，以及維護(hù)家庭倫理和繼承人之間的公平。因此，應(yīng)當(dāng)確立因分家、結(jié)婚而接受之贈(zèng)與、營業(yè)而接受之贈(zèng)與為特種贈(zèng)與，只有這樣才能真正發(fā)揮該制度的功能。 2 遺產(chǎn)歸扣客體的實(shí)現(xiàn)方式 根據(jù)遺產(chǎn)歸扣制度的含義不難看出，歸入的實(shí)現(xiàn)方式無非就是先行歸入然后扣除。歸入之時(shí)是應(yīng)該歸入該特種贈(zèng)與物還是要?dú)w入等價(jià)價(jià)值額，由此產(chǎn)生了兩種不同的立法例，即“實(shí)物返還主義”和“價(jià)值額歸還主義”，前者以法國民法為代表，后者則以德國民法為代表。法國民法典產(chǎn)生于小商品經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，其規(guī)范主體主要為“農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主”14，商品經(jīng)濟(jì)不甚發(fā)達(dá)，因此才會(huì)采實(shí)物返還為主的立法模式。但隨著商品經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，當(dāng)今社會(huì)愈來愈講求迅速而高效的財(cái)物流轉(zhuǎn)速度，歷經(jīng)數(shù)載甚至數(shù)十載的流轉(zhuǎn)，特種贈(zèng)與物可能已經(jīng)數(shù)易其主甚至毀損，價(jià)值額歸還的方式為越來越多國家所接受。筆者認(rèn)為此種方法更為簡(jiǎn)便而且實(shí)物在很大程度上都最終以價(jià)值額的方式歸入遺產(chǎn)的行列。說到底，歸還過程中所涉及到的主體之間的結(jié)合具有較強(qiáng)的倫理色彩，對(duì)于該實(shí)物的價(jià)值額則應(yīng)以全體法定共同繼承人協(xié)商一致為主，如果不能達(dá)成一致意見也可以通過評(píng)估機(jī)構(gòu)得出價(jià)值額。 在實(shí)物或價(jià)值額返還的過程中，涉及到一個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)，那就是以何時(shí)為計(jì)算點(diǎn)。在價(jià)值額歸還模式下，現(xiàn)在法律越來越以贈(zèng)與時(shí)為準(zhǔn)，這已經(jīng)形成了通說8，其主要理由便是“生前特種贈(zèng)與具有應(yīng)繼份預(yù)付的性質(zhì)，故贈(zèng)與價(jià)額的計(jì)算應(yīng)以贈(zèng)與時(shí)為準(zhǔn)”8。這個(gè)時(shí)間點(diǎn)如此重要，主要是因?yàn)榭赡苌婕暗教胤N贈(zèng)與物價(jià)值變化的問題。以贈(zèng)與時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)較為客觀公正。在傳統(tǒng)的計(jì)算模式中，以實(shí)物返還的一般都以現(xiàn)物為原則，也就是“實(shí)物返還時(shí)的價(jià)值為限”。27這主要是以法國為代表的國家所采用的。但是筆者認(rèn)為此種歸還方式有所欠缺，在近代社會(huì)可能物品價(jià)值波動(dòng)的空間不大，因此按照歸還時(shí)的價(jià)值為限也可以，但是現(xiàn)代社會(huì)中，物品的價(jià)值也會(huì)出現(xiàn)較大的波動(dòng)。如贈(zèng)與繼承人的婚房，可能數(shù)年間就增值數(shù)倍甚至數(shù)十倍。如果讓繼承人按照現(xiàn)物返還或者折合成價(jià)值額返還，那么很可能造成繼承人要么出讓房產(chǎn)要么償還高昂的價(jià)值額，這顯然不是遺產(chǎn)歸扣制度的價(jià)值追求，也沒有哪個(gè)父母希望因?yàn)楫?dāng)初自己的贈(zèng)與行為使得子女處于如此尷尬的境地。因此，筆者認(rèn)為無論是實(shí)物歸還還是價(jià)值額歸還均應(yīng)適用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，即以贈(zèng)與時(shí)為準(zhǔn)。 三、遺產(chǎn)歸扣制度的本土化移植 遺產(chǎn)歸扣制度的移植改造，即本土化移植過程須要考慮兩個(gè)問題: 一是該制度有無社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要和生存土壤; 二是該制度的生存空間，即我國現(xiàn)有的相關(guān)制度能否解決該制度需要解決的現(xiàn)實(shí)問題。 (一) 我國民眾社會(huì)生活現(xiàn)實(shí)需要遺產(chǎn)歸扣制度 遺產(chǎn)歸扣制度在我國一些地方有著長期的民間習(xí)慣法，能為民眾情感所接受，且子女兩人以上的家庭仍然廣泛存在，有社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要和生存土壤。這里僅以陳葦教授主持的當(dāng)代中國民眾繼承習(xí)慣調(diào)查實(shí)證研究一書中以北京市、重慶市、武漢市和山東省四地民眾繼承習(xí)慣形成的調(diào)查報(bào)告（參見: 陳葦. 當(dāng)代中國民眾繼承習(xí)慣調(diào)查實(shí)證研究M.群眾出版社，2008:109 117; 290 297; 430 434; 523 530 上述文獻(xiàn)中對(duì)我國民間分家析產(chǎn)和繼承習(xí)慣有翔實(shí)調(diào)查數(shù)據(jù)，此處由于文字所限恕不能引用其中的所有資料。）的數(shù)據(jù)為佐證進(jìn)行分析。調(diào)查數(shù)據(jù)顯示北京市、重慶市、武漢市和山東省四地民眾繼承習(xí)慣大體一致。數(shù)據(jù)表明，我國許多地方長期存在分家的習(xí)慣，如分家?guī)е?cái)產(chǎn)另居( 另立門戶，不再與父母共居) ，在父母死后繼承時(shí)，另居的子女一般不再與父母共居的子女主張繼承，剩余遺產(chǎn)由未分家的子女繼承; 同時(shí)，許多情形下要扣除女性繼承人的嫁妝，而在民間習(xí)慣上，女性繼承人一般也不再繼承。這種做法的目的是為了使財(cái)產(chǎn)在諸子女之間平均分配，防止預(yù)先取得遺產(chǎn)應(yīng)繼份者侵害其他繼承人的利益，從而維護(hù)親屬之間的倫理關(guān)系。 我國民眾社會(huì)生活現(xiàn)實(shí)需要遺產(chǎn)歸扣制度，這主要從兩個(gè)方面得到證實(shí): 一是我國許多地方確實(shí)存在父母健在時(shí)，通過分家、為子女購房、為子女操辦婚事、為子女補(bǔ)貼家用、為子女求學(xué)、創(chuàng)辦經(jīng)營企業(yè)( 公司) 等把財(cái)產(chǎn)先行給予部分子女，而往往是與父母在一起共同生活的子女得不到財(cái)產(chǎn)。這種情況下，待到父母去世遺產(chǎn)繼承時(shí)，之前得到財(cái)產(chǎn)的子女與之前沒有得到財(cái)產(chǎn)的子女共同平等繼承，顯然對(duì)之前沒有得到財(cái)產(chǎn)的子女是不公平的。二是我國民眾素有遇事追求公平的心理，所謂“不蒸饅頭爭(zhēng)口氣”。陳葦教授主持國家社科基金項(xiàng)目成果當(dāng)代中國民眾繼承習(xí)慣調(diào)查實(shí)證研究提供的數(shù)據(jù)顯示，重慶市有一半的被調(diào)查者認(rèn)為父母生存期間已經(jīng)獲得父母給予的財(cái)產(chǎn)，父母死后與其他子女一起平等參加繼承是不公平的15; 武漢市的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示民間存在遺產(chǎn)繼承與分家析產(chǎn)不分的習(xí)慣15; 山東省的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示實(shí)踐中的做法與遺產(chǎn)歸扣制度基本吻合15。同時(shí)，筆者特別注意到: 媒體和現(xiàn)實(shí)生活中存在親兄弟以及死者配偶因遺產(chǎn)分配不公平而訴訟至法院的情況; 存在父母生存期間由于贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)而引發(fā)子女對(duì)父母贍養(yǎng)的危機(jī)( 未得到財(cái)產(chǎn)者要求得到財(cái)產(chǎn)者贍養(yǎng)等) 。這些都說明: 我國社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要遺產(chǎn)歸扣制度，而且該制度在我國社會(huì)現(xiàn)實(shí)中有生存的土壤。 (二) 我國繼承立法為遺產(chǎn)歸扣制度留有生存空間 我國現(xiàn)行繼承法沒有遺產(chǎn)歸扣制度的規(guī)定，在立法上當(dāng)屬空白。一張白紙好寫最新最美的圖畫。其它法律制度不能替代遺產(chǎn)歸扣制度發(fā)揮其應(yīng)有的維護(hù)家庭倫理關(guān)系和平衡繼承人之間利益可能不對(duì)等的制度功能。因此，在立法上關(guān)鍵的問題是遺產(chǎn)歸扣制度能否與其它法律制度銜接來填補(bǔ)立法空白。 與遺產(chǎn)歸扣制度相類似的主要是必留份制度( 我國繼承法沒有特留份制度) 。根據(jù)我國繼承法規(guī)定: “遺囑應(yīng)當(dāng)對(duì)缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國繼承法若干問題的意見規(guī)定: “遺囑人未保留缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人的遺產(chǎn)份額，遺產(chǎn)處理時(shí)，應(yīng)當(dāng)為該繼承人留下必要的遺產(chǎn)，所剩余的部分，才可參照遺囑確定的分配原則處理?！边@說明，必留份制度與遺產(chǎn)歸扣制度都是為了衡平繼承人之間利益的制度設(shè)計(jì)，都是法律對(duì)個(gè)體利益與整體利益之間的和諧進(jìn)行預(yù)先加固。但必留份制度并不能解決父母健在時(shí)，通過分家等方式把財(cái)產(chǎn)先行給予部分子女，而往往是與父母在一起共同生活的子女先行得不到財(cái)產(chǎn)，待到父母去世遺產(chǎn)繼承時(shí)，之前得到財(cái)產(chǎn)的子女與之前沒有得到財(cái)產(chǎn)的子女共同平等繼承的問題。它們?cè)诶碚撋鲜强梢糟暯拥?，在?shí)踐中是可以互補(bǔ)的制度設(shè)計(jì)。 也有人主張應(yīng)當(dāng)從遺產(chǎn)分割制度中解決遺產(chǎn)分配不公平的社會(huì)現(xiàn)象。（如西南政法大學(xué)朱凡教授，以及有的基層法院法官持此種觀點(diǎn)。）筆者認(rèn)為盡管這樣可能在一定程度上解決不公平問題，但無疑不能替代遺產(chǎn)歸扣制度的功能。 (三) 未來我國繼承法遺產(chǎn)歸扣制度的立法設(shè)計(jì)（梁慧星、徐國棟、王利明、張玉敏等我國民法學(xué)者先后都主持起草了中國繼承法建議稿，其中涉及