詳談過失性解除勞動合同的六大情形過失性解除勞動合同，可以理解為因勞動者存在一定的過失，用人單位可以隨時通知勞動者解除勞動合同。這一法律規(guī)定體現(xiàn)在勞動合同法第3 9 條，即，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；勞動合同法第39 條賦予了用人單位因勞動者過失而可隨時解除勞動合同的權(quán)利，且無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，因此在實踐中被用人單位常用，但敗訴的也比較多，主要原因是企業(yè)對與勞動者解除勞動合同的條件限定理解不準(zhǔn)確。（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的。勞動合同法第39 條賦予了用人單位隨時解除勞動合同的權(quán)利，而且無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，因此在實踐中被用人單位常用，但是因此而敗訴的也比較多。主要原因是企業(yè)對與勞動者解除勞動合同的條件限定理解不準(zhǔn)確。接下來我們將對這六種情形進(jìn)行條分縷析，幫助用人單位深入把握解除的條件、程序等規(guī)定，減少用人的法律風(fēng)險。情形一：不符合錄用條件解除在試用期期間勞動者被證明不符合錄用條件的，用人單位可以隨時解除勞動合同。但在以此為由解除勞動合同時，仍需注意以下幾點(diǎn)：試用期的約定必須合法勞動合同法第19 條規(guī)定：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上三年以下的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同試用期不得超過六個月?！币虼?，用人單位與勞動者約定的試用期，必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，否則就是無效約定，就不屬于試用范圍，也就根本無法利用不符合錄用圖司撤銷解除勞動合同的決定，恢復(fù)勞動關(guān)系。勞動爭議仲裁委員會最終支持了馬某的請求。 案例分析該案中公司也設(shè)計了錄用條件，并且規(guī)定了硬性指標(biāo)二級車工技術(shù)水平，但最終卻落得個敗訴的下場，而敗訴的關(guān)鍵點(diǎn)就是錄用條件運(yùn)用環(huán)節(jié)出現(xiàn)了紕漏。依據(jù)勞動部對關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示的復(fù)函的規(guī)定：對試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動者，企業(yè)可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業(yè)不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同。因此，用人單位解除勞動合同通知書應(yīng)該在試用期內(nèi)作出，解除通知書中要說明理由并在試用期內(nèi)交勞動者簽收；否則，超出試用期限作出的解除勞動合同決定將不具有法律效力。情形二：嚴(yán)重違紀(jì)解除勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同，這可簡稱為嚴(yán)重違紀(jì)解除。這一條看似規(guī)定得比較簡單，其實卻賦予了用人單位很多的權(quán)利。有關(guān)這一規(guī)定，目前用人單位存在兩種誤區(qū)，一種是困惑于不知哪些情況屬于嚴(yán)重違紀(jì)的行為，另一種認(rèn)為“欲加之罪，何患無辭”，嚴(yán)重違紀(jì)完全可以由企業(yè)說了算。第一種誤區(qū)是沒有理解這一條款的含義，什么是嚴(yán)重違紀(jì)，法律確實沒有相應(yīng)的規(guī)定，其實法律也沒有辦法對此作出規(guī)定，這一條的含義就是賦權(quán)用人單位在自己的規(guī)章制度中規(guī)定什么是嚴(yán)重違紀(jì)的行為，如果用人單位沒有規(guī)章制度或者規(guī)章制度沒有明確界定什么是嚴(yán)重違紀(jì)，均無法運(yùn)用這一條款解除勞動合同。第二種誤區(qū)則表現(xiàn)為對這一條款理解太過簡單，其實利用這一條解除勞動合同也有相應(yīng)的要求。實踐中用人單位在這一條款上敗訴的最多，其主要原因就是自身的規(guī)章制度存在問題。具條件這條與勞動者解除勞動合同。必須在試用期內(nèi)用人單位利用不符合錄用條件解除勞動合同的，必須在試用期內(nèi)進(jìn)行。若試用期滿后仍未辦理勞動者轉(zhuǎn)正手續(xù)，則不能認(rèn)為還處在試用期間，即便此時用人單位能證明勞動者不符合錄用條件，也不能以不符合錄用條件為由與其解除勞動合同。必須是不符合錄用條件不符合錄用條件是用人單位在試用期期間解除勞動合同的前提。如果用人單位沒有事先設(shè)計錄用條件，那就無權(quán)以此為由解除勞動合同。此外，“不符合要求”、“考核不合格”等理由也不能完全等同于不符合錄用條件，關(guān)鍵就看用人單位所說的“要求”、“合格”是否屬于錄用條件的范疇。必須提供有效的證據(jù)對于勞動者在試用期間不符合錄用條件的，用人單位必須提供有效的證明。如果沒有證據(jù)證明勞動者在試用期間不符合錄用條件，用人單位就不能與其解除勞動合同。用人單位以不符合錄用條件為由解除試用期員工的勞動合同，如果不符合上述幾點(diǎn)要求，就屬于違法解除勞動合同，需要承擔(dān)因違法解除勞動合同所帶來的一切法律后果。 典型案例某公司招聘一名車工，其中錄用條件有一條為：具備二級車工的技術(shù)水平。馬某見該公司的招聘廣告去應(yīng)聘并順利通過面試，雙方簽訂了三年期限的勞動合同，約定試用期是四個月。在工作中，公司發(fā)現(xiàn)馬某的工作能力不足以應(yīng)付目前的工作崗位，于是，在試用期滿后的第一日，組織了考核組對馬某進(jìn)行考核，考核結(jié)果是馬某的技術(shù)水平不夠二級車工的技術(shù)水平。第二日，公司以馬某不符合錄用條件為由與其解除了勞動合同。馬某不服，認(rèn)為該公司是在試用期滿后才對他進(jìn)行考核的，此時，已超過試用期限了，公司無權(quán)以試用期不符合錄用條件為由辭退他。為此，他申請了勞動仲裁，要求公用人單位解除勞動合同通知書應(yīng)該在試用期內(nèi)作出，解除通知書中要說明理由并在試用期內(nèi)交勞動者簽收；否則，超出試用期限作出的解除勞動合同決定將不具有法律效力。68 HR經(jīng)理人 2012 / 4體而言，用人單位要利用這一條解除勞動合同，必須事先做好以下幾項工作：必須有合法有效的規(guī)章制度規(guī)章制度對用人單位的重要性將隨著國家法制的不斷完善而日漸凸顯，尤其是在中長期勞動合同背景下，規(guī)章制度將是用人單位解除勞動合同的主要依據(jù)。而用人單位要運(yùn)用嚴(yán)重違紀(jì)這一條款解除勞動合同，必須首先確保單位的制度合法有效。合法有效的規(guī)章制度，至少需要具備以下三點(diǎn)：一是實體內(nèi)容要合法。雖然用人單位有權(quán)根據(jù)自身實際情況制定規(guī)章制度，但是制定出來的規(guī)章制度必須符合法律的規(guī)定。畢竟，用人單位內(nèi)部的“小法”不能違反國家的“大法”。2001年最高人民法院關(guān)于勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋也明確規(guī)定，用人單位根據(jù)勞動法第四條之規(guī)定，制定的規(guī)章制度可以作為審理勞動爭議案件的依據(jù)的條件之一就是，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定。需要指出的是，這里的“合法”應(yīng)當(dāng)作廣義理解，指所有的法律、法規(guī)和規(guī)章，包括：憲法、法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)（民族自治地方還要依據(jù)該地方的自治條例和單行條例），以及關(guān)于勞動方面的行政規(guī)章。如果用人單位所定規(guī)章制度的條款內(nèi)容違法，當(dāng)然不能依據(jù)違法的條款來處理員工。二是制定程序要合法。用人單位的規(guī)章制度不僅要做到實體內(nèi)容合法，也要做到程序合法。關(guān)于用人單位規(guī)章制度制定的程序，勞動合同法第4條第2款規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。可見，企業(yè)制定規(guī)章制度的行為是一個民主表決和集體協(xié)商的雙方行為。具體而言，企業(yè)制定規(guī)章制度的平等協(xié)商程序包括民主程序和集中程序這兩個程序。所謂民主程序，即企業(yè)起草的規(guī)章制度草案應(yīng)當(dāng)首先提交職工代表大會或者全體職工討論，由職工代表大會或全體職工提出方案和意見。這意味著民主程序已經(jīng)界定很清楚了，即：企業(yè)設(shè)有職工代表大會制度的，應(yīng)當(dāng)將規(guī)章制度的草案交由職工代表大會討論；沒有職工代表大會制度的，應(yīng)當(dāng)交由全體職工討論。這個交由職工代表大會或全體職工討論，提出方案和意見，我們可以稱之為發(fā)揚(yáng)民主的過程，也可稱之為“民主程序”。所謂集中程序，是指規(guī)章制度的草案交由職工代表大會或全體職工討論后，職工代表大會或全體職工肯定會提出很多意見和方案，而且這些方案、意見與企業(yè)的意見很可能差別很大，這時企業(yè)就要與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。這意味著，發(fā)揚(yáng)民主后，規(guī)章制度最后的拍板決定權(quán)不在企業(yè)，而是由企業(yè)與工會或者職工代表通過平等的協(xié)商程序予以決定。這個程序也可稱之為發(fā)揚(yáng)民主的集中過程，也可稱之為“集中程序”。所以，勞動合同法第4條第2款規(guī)定的規(guī)章制度制定程序?qū)嶋H上包含了兩道程序，即“先民主后集中”。其實，這一規(guī)定也使規(guī)章制度制定權(quán)發(fā)生了根本性、觀念性的轉(zhuǎn)變，原來在我國實踐中企業(yè)規(guī)章制度制定一直被認(rèn)為是企業(yè)單方?jīng)Q定的權(quán)利，很多企業(yè)的規(guī)章制度都是企業(yè)自己制定并公布給員工，員工只有接受、遵守的義務(wù)，沒有參與的權(quán)利，而勞動合同法關(guān)于企業(yè)規(guī)章制度制定的程序最后定格在“平等協(xié)商”上，這就意味著企業(yè)規(guī)章制度制定權(quán)由原來的企業(yè)“單決權(quán)”變?yōu)榱似髽I(yè)與員工的“共決權(quán)”。三是事先要公示給勞動者。公示原則是現(xiàn)代法律法規(guī)生效的一個要件，作為企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度更須對其適用的人進(jìn)行公示，未經(jīng)公示的企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度，職工無所適從，對職工不具有約束力。勞動合同法第4條第4款規(guī)定，直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)公示，或者告知勞動者。最高人民法院關(guān)于勞動勞動合同法關(guān)于企業(yè)規(guī)章制度制定的程序最后定格在“ 平等協(xié)商”上，這就意味著企業(yè)規(guī)章制度制定權(quán)由原來的企業(yè)“單決權(quán)”變?yōu)榱似髽I(yè)與員工的“共決權(quán)”。2012 / 4 HR經(jīng)理人 69爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）第19條也明確規(guī)定了規(guī)章制度向勞動者公示才能作為審判案件的依據(jù)。公示、告知程序不僅是法律的要求，從另一個角度來講，單位規(guī)章制度以全體勞動者為約束對象，就應(yīng)當(dāng)為全體勞動者所了解，當(dāng)然必須以合法有效的方式公布。 典型案例胡先生于2007年8月被招聘至某科技有限公司從事設(shè)計工作，雙方簽訂了三年的勞動合同。后胡先生與公司因職位、薪水等事宜達(dá)不成一致意見，便經(jīng)常與領(lǐng)導(dǎo)發(fā)生沖突。2008年春節(jié)臨近，胡先生未經(jīng)請假提前三天回老家過年。春節(jié)過后，公司向胡先生開出了辭退通知書，理由是連續(xù)曠工三天，而公司的獎懲制度中明確規(guī)定連續(xù)曠工三天屬于可以立即解除勞動合同的情形。胡先生不服，要求公司支付違法解除勞動合同的賠償金，理由是胡先生從未見過公司有此規(guī)定。勞動爭議仲裁委員會最終裁決公司的該項規(guī)章制度未向勞動者公示，不具有法律效力，公司應(yīng)支付胡先生雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金作為賠償金。 案例分析由這則案例可以看出規(guī)章制度制定的程序以及公示或告知的重要性。如果用人單位的規(guī)章制度不符合程序的要求，或者沒有事先公示或告知勞動者，再完善的規(guī)章制度，也無濟(jì)于事。必須對嚴(yán)重違紀(jì)作出界定勞動合同法明確規(guī)定，勞動者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位才可以解除勞動合同。這就意味著，用人單位不僅要有規(guī)章制度，而且還必須在規(guī)章制度中對嚴(yán)重違紀(jì)作出明確的界定，否則，用人單位也無法利用這一條款解除勞動合同。 典型案例王小姐與某公司簽訂了為期三年的勞動合同，在勞動合同履行中，王小姐因上班期間打電腦游戲被單位發(fā)現(xiàn)，單位遂以王小姐嚴(yán)重違紀(jì)為由與其解除勞動合同。王小姐不服，遂將該爭議提交勞動爭議仲裁委員會。勞動爭議仲裁委員會受理后，經(jīng)查，公司的規(guī)章制度中規(guī)定，上班期間打電腦游戲?qū)儆诮沟男袨?，但是這種禁止的行為是否屬于嚴(yán)重違紀(jì)行為，單位的規(guī)章制度中并沒有說明。最后，裁決公司據(jù)此解除勞動合同不當(dāng)。 案例分析這則案例企業(yè)敗訴的原因在于其制度未對嚴(yán)重違紀(jì)作出明確的界定。其規(guī)章制度只是規(guī)用人單位不僅要有規(guī)章制度，而且還必須在規(guī)章制度中對嚴(yán)重違紀(jì)作出明確的界定，否則，用人單位也無法利用這一條款解除勞動合同。70 HR經(jīng)理人 2012 / 4定上班期間禁止打電腦游戲，至于員工打了電腦游戲被發(fā)現(xiàn)后，如何處罰以及能否解除勞動合同則沒有規(guī)定。因此，“禁止行為”并不能等同于“嚴(yán)重違紀(jì)”。法律將“ 嚴(yán)重違紀(jì)”界定權(quán)交給了用人單位，但這并不意味著用人單位可以隨便界定“嚴(yán)重違紀(jì)”的行為，將小小的過錯（如遲到、早退等）界定為“嚴(yán)重違紀(jì)”行為是欠妥的。因為，用人單位的規(guī)章制度不僅要合法，也要合理，也即是規(guī)章制度中對相關(guān)問題進(jìn)行界定時所要把握的“度”。但是合理不合理的“度”，也沒有什么統(tǒng)一的“國家標(biāo)準(zhǔn)”或“地方標(biāo)準(zhǔn)”。因為嚴(yán)重不嚴(yán)重，都是相對而言的。如同樣是員工違反規(guī)定在工作場所吸煙，發(fā)生在寫字樓和發(fā)生在加油站，情節(jié)大不一樣。碰到這種情況，只能由用人單位自由量裁決定，但自由量裁，必須符合正常人的一般性評判標(biāo)準(zhǔn)。一般說來，對偶爾遲到或擅自離崗不應(yīng)視為嚴(yán)重違紀(jì)，但是長期消極怠工，或者屢教不改，則屬于嚴(yán)重違紀(jì)。“嚴(yán)重違紀(jì)”的界定需要符合合理性的要求，是否意味著用人單位對于“大錯沒有，小錯不斷”的行為無能為力呢？其實不然，盡管“嚴(yán)重違紀(jì)”的界定需要符合公平合理的一般法則，但對于“大錯沒有，小錯不斷”的行為，企業(yè)可以通過嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)讓一系列行為的過錯程度不斷升級，達(dá)到一定程度同樣可以界定為“嚴(yán)重違紀(jì)”，然后解除勞動合同。如三次輕微違紀(jì)為一次中度違紀(jì)，三次中度違紀(jì)為一次嚴(yán)重違紀(jì)等。這樣，員工小過錯犯多了，在一定的周期內(nèi)達(dá)到事先設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，是可以解除勞動合同的。必須重視日常管理取證工作用人單位按照上述兩大步驟，制定好規(guī)章制度，明確界定“嚴(yán)重違紀(jì)”后，并不意味著就可以萬事大吉了。因為，用人單位以嚴(yán)重違紀(jì)為由解除勞動合同的，舉證責(zé)任在用人單位，即用人單位要拿出證據(jù)證明勞動者嚴(yán)重違紀(jì)的事實。否則，舉證不了，也必然要承擔(dān)敗訴的后果。曾有一酒店管理企業(yè)的管理人員向筆者描述這樣的情況，其單位的管理制度中明確規(guī)定，員工上班期間不準(zhǔn)睡崗，某天夜里，管理人員巡查時發(fā)現(xiàn)兩名員工躲在一間房間里睡覺，該管理人員將這兩名員工叫醒，并告知他們第二天到人力資源部接受處罰。第二天，兩名員工當(dāng)場否認(rèn)睡覺的事實，此時該企業(yè)只有夜間巡查管理人員的證詞，但這種證詞是無法被裁判部門采信的。由此可見，用人單位必須增強(qiáng)證據(jù)意識，在平時做好管理工作，對于員工的違規(guī)行為及時指出并做出相應(yīng)的處理，更為重要的是，要保留好相應(yīng)的證據(jù)。情形三：重大損害解除勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位利益造成重大損害的，用人單位可以解除勞動合同，這一條可以簡稱為重大損害解除勞動合同。用人單位以重大損害為由解除勞動合同，同樣也是有條件限制的：一是員工存在嚴(yán)重失職、營私舞弊的行為，即勞動者在履行勞動合同期間，沒有按照崗位職責(zé)履行自己的義務(wù)，違反其忠于職守、維護(hù)和增進(jìn)用人單位利益的義務(wù)，有未盡職責(zé)的嚴(yán)重過失行為或者利用職務(wù)之便謀取私利的故意行為，使用人單位有形財產(chǎn)、無形財產(chǎn)遭受重大損害，但不夠刑罰處罰的程度。例如，因粗心大意、玩忽職守而造成事故；因工作不負(fù)責(zé)而經(jīng)常產(chǎn)生廢品、損壞工具設(shè)備、浪費(fèi)原材料或能源等。二是因嚴(yán)重失職、營私舞弊行為給單位的有形財產(chǎn)、無形財產(chǎn)或人員造成重大損害。用人單位在利用這一條時同樣存在兩種誤區(qū)，其一是困惑于重大損害的標(biāo)準(zhǔn)怎樣確定，其二是將很小的損害作為辭退員工的理由。這兩種誤區(qū)同樣也是兩種極端，第一種誤區(qū)反映了有些用人單位不知道“重大損害”的界定權(quán)在自己，第二種誤區(qū)則反映了有些用人單位濫用“重大損害”的界定權(quán)。因此，用人單位在利用這一條款辭退員工時，如同利用“嚴(yán)重違紀(jì)”一樣，需要事先做好鋪路工盡管“嚴(yán)重違紀(jì)”的界定需要符合公平合理的一般法則， 但對于“大錯沒有，小錯不斷”的行為，企業(yè)可以通過嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)讓一系列行為的過錯程度不斷升級，達(dá)到一定程度同樣可以界定為“嚴(yán)重違紀(jì)”，然后解除勞動合同。LABOR RLELATIONS 甲方乙方2012 / 4 HR經(jīng)理人 71作，具體而言需要做好以下幾個方面的工作。事先界定“重大損害”用人單位運(yùn)用這一條款與勞動者解除勞動合同的，關(guān)鍵點(diǎn)在于“重大損害”，也就說何謂“重大損害”。根據(jù)勞動部辦公廳關(guān)于勞動法若干條文的說明的規(guī)定，“本條中的重大損害由企業(yè)內(nèi)部規(guī)章來規(guī)定，因為企業(yè)類型各有不同，對重大損害的界定也千差萬別，故不便于對重大損害作統(tǒng)一的解釋。若由此發(fā)生勞動爭議，可以通過勞動爭議仲裁委員會對其規(guī)章規(guī)定的重大損害進(jìn)行認(rèn)定?！庇纱丝梢?，對于何為“重大損害”，界定權(quán)首先在用人單位。如果用人單位對于法律賦予的權(quán)利不用的話，在處理勞動爭議時將會增大敗訴的風(fēng)險。 典型案例一某公司員工李某因工作失職給公司造成2萬余元的損失，公司對其作出解除勞動合同的處理。理由是，公司的員工手冊關(guān)于獎懲制度里面明確規(guī)定：“由于員工工作失職或營私舞弊、給公司造成嚴(yán)重?fù)p失的，企業(yè)可以解除勞動合同，并可以要求員工賠償損失?！崩钅巢环?，提出申訴，認(rèn)為公司沒有明確“嚴(yán)重?fù)p失”的數(shù)額，自己造成的損失并不屬于嚴(yán)重?fù)p失。最后，仲裁委裁決公司解除合同不當(dāng)。 典型案例二某生產(chǎn)企業(yè)的貨物被退回，造成了6 0 0 0余元的經(jīng)濟(jì)損失，經(jīng)調(diào)查是由于負(fù)責(zé)質(zhì)量檢測的張某把關(guān)不嚴(yán)，使不合格的產(chǎn)品流入市場。該企業(yè)的員工手冊中規(guī)定，對嚴(yán)重失職，造成5000元以上損失的，公司可以與之解除勞動合同。于是，公司便以此為由與張某解除了勞動合同。張某不服，向仲裁委員會提起了訴訟，要求撤銷企業(yè)解除勞動合同的決定。最后，仲裁委沒有支持張某的請求。 案例分析上述兩則案例，用人單位都是以“重大損害”為由與員工解除勞動合同的，而且員工確實都給用人單位造成了損害。但是，案例一中公司解除勞動合同未獲支持，而案例二中公司解除勞動合同卻獲得了支持。原因就在于，案例一中公司的規(guī)章制度沒有事先界定清楚重大損害的標(biāo)準(zhǔn)，只是規(guī)定“嚴(yán)重?fù)p失”可以解除勞動合同，殊不知，這種界定等于法律上的“重大損害”同語反復(fù)。因此，當(dāng)員工給公司造成損失時，是否屬于重大損害應(yīng)由裁判人員來裁定。相反，如果案例一中的公司像案例二中公司的做法，事先界定“5000元”就是屬于重大損害，案件結(jié)果將會不同。需要指出的是，雖然法律將“重大損害”的界定權(quán)交給了用人單位，但是用人單位也不能對于何為“重大損害”，界定權(quán)首先在用人單位。如果用人單位對于法律賦予的權(quán)利不用的話，在處理勞動爭議時將會增大敗訴的風(fēng)險。72 HR經(jīng)理人 2012 / 4濫用該項權(quán)利，即用人單位不可以隨意界定，因為這里也存在一個合理性問題。如果用人單位將很小的損害，界定為“重大損害”，這樣就可能因違反“公平、合理”原則，不能被采用，只能由仲裁機(jī)構(gòu)和法院予以重新認(rèn)定。當(dāng)然，“重大損害”需要結(jié)合用人單位的規(guī)模大小來界定，如“50 0 0元”的損失，對于一個個體工商戶或小的企業(yè)來說，可能就是重大損害，而對于中等企業(yè)或大型企業(yè)來說，就不構(gòu)成重大損害。做好管理取證工作如同運(yùn)用嚴(yán)重違紀(jì)解除勞動合同一樣，重大損害解除勞動合同的舉證責(zé)任也是在用人單位。如果用人單位無法完成舉證責(zé)任，解除勞動合同的敗訴風(fēng)險肯定也會落在用人單位身上。 典型案例小李是某電器銷售有限公司的空調(diào)維修工人，該公司認(rèn)為，小李維修的空調(diào)存在返工，給公司造成了損失，便作出辭退小李的決定，小李不服，將該爭議提交到勞動爭議仲裁委員會。仲裁庭在審理時，發(fā)現(xiàn)該公司只是籠統(tǒng)地說小李返工給公司造成了損失，并沒有相應(yīng)的證據(jù)和具體的數(shù)額。最后裁決公司解除勞動合同違法。 案例分析該案中，公司敗訴的原因是十分明顯的，即舉證不能。該案提醒用人單位，在運(yùn)用“重大損害”解除勞動合同時，必須提供相應(yīng)的證據(jù)。綜上所述，用人單位運(yùn)用“重大損害”解除勞動合同，關(guān)鍵在于對“重大損害”的界定。如果用人單位對何為“重大損害”事先沒有界定或界定不合理，當(dāng)事人發(fā)生爭議時，就等于將界定權(quán)完全交給了仲裁機(jī)構(gòu)或法院，自己就將失去主動權(quán)，在仲裁或訴訟時就會多一層敗訴風(fēng)險。情形四：兼職解除勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同，這可簡稱為兼職解除勞動合同。作為勞動者而言，完成本職工作，是其應(yīng)盡的義務(wù)。從事兼職工作，在時間上、精神力上必然會影響到本職工作。作為用人單位來講，對一個不能全心全意為本單位工作，并嚴(yán)重影響到工作任務(wù)完成的人員，有權(quán)與其解除勞動合同。我國勞動法對兼職沒有明確的規(guī)定，勞動合同法對這一問題首次進(jìn)行了明確的規(guī)定。從其立法精神來看，筆者認(rèn)為法律對兼職不提倡也不反對，關(guān)鍵是看用人單位的態(tài)度。需要指出的是，對于勞動者兼職的，用人單位不可以冒然或者立即解除勞動合同。根據(jù)該條款的規(guī)定，符合下列情形之一的，用人單位方可解除勞動合同：一是勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響的；二是勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，經(jīng)用人單位提出，拒不改正的。 典型案例一范先生是某企業(yè)的技術(shù)工，技術(shù)精湛并有高級技師證書。范先生工作也一直勤勤懇懇，但他覺得全靠工資收入有限，如果沒有一些額外的收入，從立法精神來看，法律對兼職不提倡也不反對，關(guān)鍵是看用人單位的態(tài)度。LABOR RLELATIONS 甲方乙方2012 / 4 HR經(jīng)理人 73用人單位利用“兼職解除勞動合同”， 要么證明員工的兼職對完成本單位的工作造成了嚴(yán)重影響，要么發(fā)現(xiàn)后及時表示不同意員工兼職的意見，此后員工仍兼職的，才可以解除勞動合同。自己生活的經(jīng)濟(jì)壓力太大。于是，在工作之余范先生在另一家企業(yè)干起了兼職。之后，范先生所在企業(yè)發(fā)現(xiàn)了這種情況，鑒于范先生是高級技術(shù)工，屬于本單位相對緊缺的工種，便找其談話并發(fā)出警告：不得再兼職，否則企業(yè)將解除他的勞動合同。范先生不以為然，仍然偷偷去兼職，后來原單位向其開出了解除勞動關(guān)系通知書。范先生不服，申訴到勞動爭議仲裁委員會要求恢復(fù)勞動關(guān)系。仲裁委沒有支持范先生的請求。 典型案例二徐某系某公司的財務(wù)工作人員，平時按公司要求準(zhǔn)時、保質(zhì)、保量地完成了自己的工作任務(wù)，從未延誤過。由于工作之余的時間比較充裕，于是徐某便為另一家公司做了兼職會計。徐某所在公司得知徐某在外兼職事宜后，便作出了辭退徐某的決定。徐某不服，申訴至勞動爭議仲裁委員會，要求恢復(fù)勞動關(guān)系。仲裁委支持了徐某的求。 案例分析上述兩則案例均因兼職而起，但裁決的結(jié)果卻截然相反。原因就在于用人單位對兼職解除勞動合同條件的理解與運(yùn)用。案例一中用人單位發(fā)現(xiàn)員工范先生兼職后及時提出并表示不同意員工在外兼職，在公司的警告下，范先生仍在外兼職，公司解除勞動合同的理由完全符合法律的規(guī)定。而案例二中用人單位發(fā)現(xiàn)員工徐某在外兼職后，既沒有提出證據(jù)證明徐某的兼職對完成本單位的工作造成嚴(yán)重影響，也沒有事先提出公司不同意徐某兼職的相關(guān)證明，就辭退了徐某，顯然不符合法律的規(guī)定。由此可見，用人單位利用兼職解除勞動合同，要么證明員工的兼職對完成本單位的工作造成了嚴(yán)重影響，要么發(fā)現(xiàn)后及時表示不同意員工兼職的意見，此后員工仍兼職的，才可以解除勞動合同。當(dāng)然，用人單位用這條與其解除勞動合同，舉證責(zé)任也在自身，即用人單位需要提供證據(jù)證明員工的兼職對完成本單位的工作造成了嚴(yán)重影響，或者提供用人單位曾向員工發(fā)出了不同意員工兼職的要求。如果舉證不了這些事項，用人單位發(fā)現(xiàn)員工兼職后，并不能直接與其解除勞動合同。筆者認(rèn)為，用人單位為了減輕自己的舉證責(zé)任，可以事先建立起兼職申報制度，并明確規(guī)定未經(jīng)單位批準(zhǔn)的兼職均屬于單位禁止的兼職，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)可以解除勞動合同。這樣操作，既簡便又易行。畢竟用人單位要證明員工的兼職對完成本單位工作有嚴(yán)重影響是很難的。如果沒有兼職申報制度，用重影響的話，只有提出不讓員工兼職，員工拒不改正的，才可以解除勞動合同，這顯然也是比較麻煩的。情形五：無效勞動合同解除勞動者因存在勞動合同法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的，用人單位可以解除勞動合同，這可簡稱為無效勞動合同解除。勞動合同法第26 條第1 項規(guī)定，以欺詐脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背其真實意思的情況下訂立或者變更的勞動合同，屬于無效或部分無效勞動合同。所謂“欺詐”是指一方當(dāng)事人故意告知對方當(dāng)事人虛假的情況，或者故意隱瞞真實的情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示，并基于這種錯誤的認(rèn)識而簽訂了勞動合同?！懊{迫”是指以給公民及其親友的生命健康、榮譽(yù)、名譽(yù)、財產(chǎn)等造成損害74 HR經(jīng)理人 2012 / 4為要挾，迫使對方作出違背真實的意思表示的行為，并簽訂了勞動合同?！俺巳酥！笔侵感袨槿死盟说奈ｋy處境或緊迫需要，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對方違背自己的真實意愿而訂立合同。勞動合同法第3 條規(guī)定，訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。因此，勞動者利用任何一種行為手段而使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，均違反了意思自治的基本原則，是被法律所禁止的，因此自然允許用人單位解除勞動合同。 典型案例一某公司在招聘廣告中刊登了擬招聘財務(wù)經(jīng)理一名，要求是大學(xué)本科以上學(xué)歷，三年以上財務(wù)工作經(jīng)驗。小王只有?？茖W(xué)歷，但從事財務(wù)工作已有五年之久，自認(rèn)為在財務(wù)工作方面經(jīng)驗豐富，便偽造了本科學(xué)歷去應(yīng)聘。結(jié)果，小王順利通過了，與公司簽訂了為期三年的勞動合同。在勞動合同履行期間，公司發(fā)現(xiàn)小王的工作經(jīng)驗可以，但思路和知識面不足，公司讓人力資源部去核實小王的學(xué)歷，經(jīng)查，發(fā)現(xiàn)小王的學(xué)歷證明系偽造。公司遂通知小王立即解除勞動合同。小王不服，向勞動爭議仲裁委員會提出申訴，要求確定勞動合同有效，并支付解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。仲裁委沒有支付小王的請求。 典型案例二某家具銷售企業(yè)向社會招聘一名銷售主管，李先生前往應(yīng)聘，雙方協(xié)商洽談中，李先生向企業(yè)提交了以往在多個企業(yè)擔(dān)任銷售主管職務(wù)的書面說明。事后，李先生被公司錄用，雙方簽訂了為期五年的勞動合同。勞動合同簽訂后，企業(yè)即要求李先生上班工作。兩個月后，企業(yè)發(fā)現(xiàn)李先生的銷售業(yè)績平平，即要求李先生制定銷售計劃，加大銷售力度。李先生則提出增加銷售人員的要求，并決定錄用了一名以前工作單位的同事。又兩個月后，企業(yè)發(fā)現(xiàn)李先生的銷售業(yè)績?nèi)詿o起色，遂對李先生的工作經(jīng)歷產(chǎn)生懷疑。于是，企業(yè)派人對李先生提供的以往經(jīng)歷進(jìn)行調(diào)查，結(jié)果發(fā)現(xiàn)李先生所說的“在多個企業(yè)從事過銷售主管”純屬虛構(gòu)。為了避免李先生繼續(xù)工作可能產(chǎn)生的問題，企業(yè)當(dāng)即作出了解除合同的決定。李先生認(rèn)為自己取得的業(yè)績與往日工作經(jīng)歷并無關(guān)系，企業(yè)解除合同無憑無據(jù)，于是向勞動仲裁委申請仲裁，要求支付代通知金、賠償金等。仲裁委沒有支持李先生的請求。 案例分析上述兩則案例都是因為勞動者存在欺詐導(dǎo)致勞動合同無效，企業(yè)依據(jù)法律規(guī)定解除勞動合同的。盡管這兩個案子，最后都以企業(yè)的勝訴而告終，但是從企業(yè)管理的角度來看是得不償失的，因為企業(yè)在支出大量招聘成本的同時，不僅沒有招到合適的人選，而且?guī)砹瞬槐匾膿p失和糾紛。對企業(yè)來說，最好還是在員工招聘時把好關(guān)，做好員工的背景調(diào)查工作，防范員工入職的風(fēng)險。情形六：刑事責(zé)任解除勞動者被依法追究刑事責(zé)任的，用人單位可以解除勞動合同，這可簡稱為刑事責(zé)任解除。適用這一規(guī)定解除勞動合同的，關(guān)鍵要了解何為“被追究刑事責(zé)任”。根據(jù)勞動部辦公廳關(guān)于勞動法若干條文的說明第2 5 條的規(guī)定和原勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動法若干問題的意見第29條的規(guī)定，“被依法追究刑事責(zé)任”是指：被人民檢察院免于起訴的、被人民法院判處刑罰（刑罰包括：主刑為管制、拘役、對企業(yè)來說，關(guān)于員工個人提供信息的真實性最好還是在員工招聘環(huán)節(jié)把好關(guān)，做好員工的背景調(diào)查工作，防范員工入職的風(fēng)險。LABOR RLELATIONS 甲方乙方2012 / 4 HR經(jīng)理人 75有期徒刑、無期徒刑、死刑；附加刑為罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)）的、被人民法院依據(jù)刑法第3 2條免于刑事處分的。但是，19 9 7年我國新修訂的刑事訴訟法將“無罪推定”的理念引入，中規(guī)定，未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪。與此相應(yīng)的是，檢察院免予起訴的規(guī)定也被新的刑事訴訟法所取消。對此，勞動和社會保障部辦公廳關(guān)于職工被人民檢察院作出不予起訴決定用人單位能否據(jù)此解除勞動合同問題的復(fù)函中規(guī)定，人民檢察院根據(jù)中華人民共和國刑事訴訟法第一百四十二條第二款規(guī)定作出不起訴決定的，不屬于勞動法第二十五條第（四）項規(guī)定的被依法追究刑事責(zé)任的情形。因此，對人民檢察院根據(jù)中華人民共和國刑事訴訟法第一百四十二條第二款規(guī)定作出不起訴決定的職工，用人單位不能依據(jù)勞動法第二十五條第（四）項規(guī)定解除其勞動合同。由此可見，“刑事責(zé)任”目前僅限于被人民法院判處刑罰的或被人民法院依據(jù)刑法第32條免于刑事處分的。另外，原勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動法若干問題的意見第31條還規(guī)定，勞動者被勞動教養(yǎng)的，用人單位可以依據(jù)被勞教的事實解除與該勞動者的勞動合同。 典型案例一劉某因涉嫌盜竊，被公安機(jī)關(guān)拘留審查。在關(guān)押期間，其所在企業(yè)以其被追究刑事責(zé)任為由，解除了與劉某之間的勞動合同。后來劉某被公安機(jī)關(guān)以證據(jù)不足予以釋放。劉某要求原單位恢復(fù)勞動關(guān)系被拒，單位不予恢復(fù)。劉某到當(dāng)?shù)氐膭趧訝幾h仲裁委員會申訴。勞動爭議仲裁委員會裁決，劉某所在單位的做法是錯誤的，并責(zé)令公司與劉某恢復(fù)勞動合同關(guān)系。 典型案例二徐某系某公司職工，公司與其簽訂了五年期限的勞動合同。在工作到第三年時，徐某因涉嫌詐騙罪被人民檢察刑事拘留，后批準(zhǔn)逮捕，于次年11月向法院提起公訴。人民法院經(jīng)審理后，依法判決徐某犯詐騙罪，判處有期徒刑一年，宣告緩刑一年。該公司依照勞動法的有關(guān)規(guī)定，開出退工單，與徐某解除勞動關(guān)系。徐某申訴至勞動爭議仲裁委員會，要求公司與其恢復(fù)勞動關(guān)系。勞動爭議仲裁委員會審理后認(rèn)為，在徐某被依法追究刑事責(zé)任后，按照勞動法的相關(guān)規(guī)定，解除勞動合同，并無不當(dāng)，對徐某要求與公司恢復(fù)勞動關(guān)系的請求不予支持。 案例分析案例一中劉某因涉嫌盜竊，被公安機(jī)關(guān)拘留審查，但最終被公安機(jī)關(guān)以證據(jù)不足予以釋放，所以不構(gòu)成刑事責(zé)任，單位不能以此為由解除勞動合同。案例二中徐某因涉嫌詐騙罪被人民檢察刑事拘留，后批準(zhǔn)逮捕，最終被依法判犯詐騙罪，判處有期徒刑一年，宣告緩刑一年。盡管屬于緩刑，不需要進(jìn)監(jiān)獄服刑，但是已構(gòu)成刑事責(zé)任，企業(yè)可以以此為由解除勞動合同。過失性解除的程序前面我們詳細(xì)分析了六種過失性解除勞動合同的相關(guān)條件，對于用人單位來說，解除勞動合同時，不僅要符合法定的條件，而且還要履行未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪。單位不能以有犯罪嫌疑為由解除勞動合同。76 HR經(jīng)理人 2012 / 4 典型案例小劉系某公司的工作人員，一天，在工作期間玩電腦游戲被單位領(lǐng)導(dǎo)發(fā)現(xiàn)，領(lǐng)導(dǎo)當(dāng)即口頭批評了他，并指出下次再犯就要被辭退。過了一段時間后，小劉做完工作后覺得無聊，又玩起了電腦游戲，不料又被發(fā)現(xiàn)。單位便依據(jù)員工手冊開出了解除勞動關(guān)系通知書。小劉不服，提起仲裁