水利工程論文-論水資源進(jìn)入市場問題摘要：圍繞著回答國有水資源中部分水的所有權(quán)能否進(jìn)入市場的問題，對我國水資源產(chǎn)權(quán)制度（內(nèi)容可參閱本人試論我國的水資源產(chǎn)權(quán)制度）中各項(xiàng)權(quán)利的市場準(zhǔn)入和制度創(chuàng)新問題作了粗略的素描.關(guān)鍵詞：水資源市場問題一、在“水權(quán)與水市場”研究中不應(yīng)自設(shè)禁區(qū)在“水權(quán)與水市場”討論中，許多同志認(rèn)為，國有水資源的所有權(quán)是絲毫不能改變的，無論是何種情形下的水，其所有權(quán)都是國家的，不能進(jìn)入市場，人們僅有使用權(quán)而已。這點(diǎn)反映在許多同志的文章中。如江西省水利廳劉政民認(rèn)為，在水資源國家所有的體制下，水權(quán)的中心問題只是水資源的使用權(quán)問題。講建立水市場、水資源的交換或者交易，實(shí)際上是使用權(quán)的交易，不是所有權(quán)的交易1。學(xué)者胡鞍鋼、王亞華認(rèn)為，我國水資源實(shí)行國家所有通常所說的水權(quán)實(shí)際上指的是水資源的使用權(quán)，或者說是用水權(quán)2。浙江省水利廳張金如認(rèn)為，由于水資源國家所有的特定性，一般來說，水資源所有權(quán)是不能轉(zhuǎn)讓的。水權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)質(zhì)是轉(zhuǎn)讓水資源使用權(quán)及其派生的權(quán)屬3。學(xué)者姜文來認(rèn)為，水資源所有權(quán)永遠(yuǎn)屬于國家或集體，這是法律強(qiáng)制的結(jié)果。所以，水資源市場中水資源所有權(quán)是不變的4。還可以舉出許多，總之，表述不盡相同，意思大致一樣，即認(rèn)為水資源屬國家所有，水的所有權(quán)都不能進(jìn)入市場。也正是在這自設(shè)的前提下，許多同志將眼光投放在水資源使用權(quán)上，要象設(shè)置土地使用權(quán)制度那樣來建立水資源使用權(quán)制度，要將取水許可改為水資源使用權(quán)，就成了順理成章自然不過的事?？墒牵谶@過程中又忽略了國家已經(jīng)在民法通則中將水資源的使用權(quán)從水資源所有權(quán)中分離出來成為水面（域）使用權(quán)這個(gè)事實(shí)，忽略了取水時(shí)水是動(dòng)產(chǎn)，而在動(dòng)產(chǎn)上不能設(shè)定使用權(quán)這條民法原理，而且這樣的使用權(quán)理論也無法解釋現(xiàn)實(shí)中取水者實(shí)際處分水的事實(shí)（現(xiàn)象），因此，就遇到了難以逾越的障礙。然而，我們要問，這自設(shè)的前提成立嗎？這是問題的癥結(jié)所在?，F(xiàn)實(shí)是：計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的國有觀念束縛了人們的思想，影響了其對市場經(jīng)濟(jì)體制下產(chǎn)權(quán)制度變革和水權(quán)發(fā)育的感知，實(shí)際上這是人們畫地為牢，自設(shè)禁區(qū)，自己禁錮了自己。二、水資源的所有權(quán)能否向市場主體轉(zhuǎn)移？水資源屬國家所有，水的所有權(quán)真的都不能進(jìn)入市場嗎？答案是否定的。我國的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制強(qiáng)烈呼喚著水的所有權(quán)進(jìn)入市場，其不但需要水資源產(chǎn)權(quán)中的他項(xiàng)權(quán)利水面（域）使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，更需要在水的所有權(quán)流轉(zhuǎn)過程中，通過廠商、市場主體追求利益最大化，提高水資源的利用效率，實(shí)現(xiàn)資源的較優(yōu)配置，而只要順應(yīng)客觀需求在制度上稍作安排，水的所有權(quán)就可以進(jìn)入市場。誠然，民法通則第八十一條中有“國家所有的礦藏、水流不得買賣、出租、抵押或者以其他方式非法轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，但這規(guī)定指的是水流（即江河）不得轉(zhuǎn)讓，水流是整體概念，還包含有承載體土地空間的成分，是從整體上說，法律并未規(guī)定水流（江河）中的水不得轉(zhuǎn)讓。由于自然界的水是可再生資源，因此水流（江河）不得轉(zhuǎn)讓，不等于說水也不得轉(zhuǎn)讓，也就是俗話說的，江河不能賣，不等于河水也不能賣，牛不能賣，不等于牛奶也不能賣，這二者是有根本區(qū)別的，應(yīng)該容易理解。而且同一條規(guī)定中，對不得轉(zhuǎn)讓的礦藏，也有可由公有單位和公民開采的規(guī)定，單位和公民通過開采即可獲得礦產(chǎn)品（后文有詳細(xì)分析），顯然，不得轉(zhuǎn)讓是指整體而言。當(dāng)然，這規(guī)定也提醒我們?nèi)∷臅r(shí)候，必須保證江河不斷流，這也是法律的要求。改革開放以來我國產(chǎn)權(quán)制度的變遷歷史，盡管這過程緩慢，仍然在這方面向我們揭示了光明的前景。其實(shí)，水資源中部分水的所有權(quán)在現(xiàn)實(shí)生活中已經(jīng)千百次地實(shí)踐著從國家向市場主體轉(zhuǎn)移的過程，黃河沿岸農(nóng)民取水澆地，水經(jīng)農(nóng)民的手“沒了”的事實(shí)，無可辯駁地說明了這一點(diǎn)，而且人們也早就接受了商品水的事實(shí)。我們現(xiàn)在要做的不過是予以承認(rèn)并加以理論化，在制度上明確而已。什么是商品，某種意義上說，商品就是在市場中轉(zhuǎn)移所有權(quán)的物品，所謂商品交換，實(shí)質(zhì)上是商品所有權(quán)的交換。所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移、交換的是不能稱為商品的，如我國的土地至今未被稱為商品，盡管其使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。承認(rèn)了商品水，實(shí)質(zhì)上就承認(rèn)了水的所有權(quán)在市場中可以轉(zhuǎn)讓、流通的事實(shí)。一方面承認(rèn)水的所有權(quán)可以轉(zhuǎn)移、交換，另一方面又不敢面對水的所有權(quán)轉(zhuǎn)移、交換的事實(shí)，硬要將使用權(quán)分離出來，讓使用權(quán)去進(jìn)入市場交換，這就是部分同志主張的實(shí)際狀況，所以說，那些同志的主張實(shí)際上是自相矛盾的。董文虎文章中的這一段話：在水市場中水資源水權(quán)永遠(yuǎn)是國家的，不宜使用“買斷”的做法，只有水工程的產(chǎn)權(quán)或水利工程所供之水的水權(quán)可以買斷5，最明白不過地反映了這種矛盾狀態(tài)。按照目前的法律框架，農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織所有的水庫、水塘中的水的所有權(quán)屬于集體，連同水庫一起，從理論上說，要進(jìn)入市場已無障礙，因法律并未禁止，產(chǎn)權(quán)也明晰，依照市場法則進(jìn)行即可。水資源中的國有部分，進(jìn)入市場的途徑顯得模糊些，需從制度上作出安排。在這個(gè)問題上，提請同志們將眼光稍稍放遠(yuǎn)一些，看一看同樣是國有的礦產(chǎn)資源是如何成為企業(yè)的礦石、百姓家中的煤塊，同樣是國有的森林資源是如何成為各種市場主體手中的林木和木材，這之間的轉(zhuǎn)化是如何實(shí)現(xiàn)的。常識(shí)告訴我們，企業(yè)、百姓、各種市場主體，他們對掌握在自己手中的礦石、煤塊、林木和木材享有最終的處分權(quán)，即是有著實(shí)實(shí)在在的所有權(quán)的，絕不僅僅是只享有使用權(quán)。經(jīng)過分析與研究，我們發(fā)現(xiàn)礦產(chǎn)、森林這兩種資源的轉(zhuǎn)化是通過二條不同的路徑實(shí)現(xiàn)的，國家對這兩種資源的產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)設(shè)置了不同的制度。1986年頒布的民法通則對我國的產(chǎn)權(quán)制度作了一些原則性的規(guī)定，對形態(tài)為不動(dòng)產(chǎn)的國有資源如土地、森林、水面、礦藏等設(shè)定了使用權(quán)制度，從此便拉開了我國產(chǎn)權(quán)制度改革的序幕。雖則上演在中華大地上的這出波瀾壯闊的劇目演繹得讓人感到沉重，仍在艱難而又頑強(qiáng)地進(jìn)行著。先從礦產(chǎn)資源談起。礦產(chǎn)資源法第三條規(guī)定：礦產(chǎn)資源屬于國家所有。民法通則第八十一條規(guī)定：國家所有的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面等自然資源，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法確定由集體所有制單位使用，國家保護(hù)它的使用、收益的權(quán)利；使用單位有管理、保護(hù)、合理利用的義務(wù)。國家所有的礦藏，可以依法由全民所有制單位和集體所有制單位開采，也可以依法由公民采挖。國家保護(hù)合法的采礦權(quán)。根據(jù)以上規(guī)定，全民所有制單位和集體所有制單位以及公民依照法定的程序可以取得礦產(chǎn)資源使用權(quán)，即采礦權(quán)，也有人稱之為礦山使用權(quán)。這時(shí)候，權(quán)利主體得到的是礦產(chǎn)資源使用權(quán)（采礦權(quán)），不是礦產(chǎn)資源本身。爾后，礦產(chǎn)資源使用權(quán)（采礦權(quán)）權(quán)利主體行使使用權(quán)（采礦權(quán)），即開采礦山后得到礦產(chǎn)品，礦產(chǎn)品作為權(quán)利主體行使使用權(quán)（采礦權(quán)）后得到的收益，為權(quán)利主體所有而發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。這樣，國有的礦產(chǎn)資源便通過礦產(chǎn)資源使用權(quán)（采礦權(quán)）權(quán)利主體行使使用權(quán)（采礦權(quán)）后獲得收益而轉(zhuǎn)化為權(quán)利主體所有的礦產(chǎn)品，由此進(jìn)入了市場，繼而經(jīng)過市場交換，最后成為工廠里煉鐵的礦石、百姓家燒飯的煤，完成了國有礦產(chǎn)資源中礦產(chǎn)品所有權(quán)向市場主體轉(zhuǎn)移的過程，實(shí)現(xiàn)了國有礦產(chǎn)資源的價(jià)值。市場主體為此付出了向國家繳納采礦權(quán)使用費(fèi)、采礦權(quán)價(jià)款、資源稅、礦產(chǎn)資源補(bǔ)償費(fèi)等代價(jià)。國有水資源中部分水的所有權(quán)是否也可以參照上述方式向市場主體轉(zhuǎn)移呢？民法通則第八十一條對國有水資源也設(shè)定了使用權(quán)制度，將水資源所有權(quán)中的水資源使用權(quán)分離出來成為水面（域）使用權(quán)。能不能把水的取得看成使用水面（域）的收益呢？由于使用水面（域）與水的取得之間沒有上述行使采礦權(quán)與得到礦產(chǎn)品之間的那種必然的邏輯聯(lián)系，而且取水與使用水面（域）之間存在極大的差異性，實(shí)際上是二類不同性質(zhì)的用水，顯然行不通，因此，國家又設(shè)置了取水許可制度，將使用水面（域）與取水這二類不同性質(zhì)的用水區(qū)別處置。目前，在推進(jìn)水資源使用權(quán)制度的改革方面仍大有用武之地，我們對于水資源使用權(quán)的關(guān)注應(yīng)該從這方面用心。水面（域）使用權(quán)，不但應(yīng)該在水法中加以明確，還需要根據(jù)不同的使用方式對其加以擴(kuò)展，將其擴(kuò)展成水運(yùn)權(quán)（包括航運(yùn)權(quán)、竹木流放權(quán)）、漁業(yè)權(quán)（養(yǎng)殖權(quán)、捕撈權(quán)，漁業(yè)法已作規(guī)定