江蘇省蘇州市虎丘區(qū)人民檢察院訴成都共軟網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、孫顯忠、張?zhí)炱健⒑槔?、梁焯勇侵犯著作?quán)案【審理法院】江蘇省蘇州市虎丘區(qū)人民法院 【審理日期】2009.08.20 【案件分類】侵犯著作權(quán)罪 裁判摘要一、根據(jù)中華人民共和國(guó)刑法第二百一十七條的規(guī)定，行為人以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。判斷行為人的行為是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，應(yīng)當(dāng)從行為人是否以營(yíng)利為目的、復(fù)制行為是否未經(jīng)著作權(quán)人許可、是否實(shí)施了發(fā)行行為等方面加以分析。二、行為人未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制其計(jì)算機(jī)軟件，通過修改相應(yīng)程序捆綁其他軟件后在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布供他人下載，并因此獲取廣告費(fèi)等收益的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“以營(yíng)利為目的”的“復(fù)制發(fā)行”行為。公訴機(jī)關(guān)：江蘇省蘇州市虎丘區(qū)人民檢察院。被告單位：成都共軟網(wǎng)絡(luò)科技有限公司。法定代表人：孫質(zhì)強(qiáng)，該公司法定代表人。被告人：孫顯忠。被告人：張?zhí)炱健１桓嫒耍汉槔凇１桓嫒耍毫红逃?，又名梁?guó)華。江蘇省蘇州市虎丘區(qū)人民檢察院以被告單位成都共軟網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱共軟公司)及被告人孫顯忠、張?zhí)炱?、洪磊、梁焯勇犯侵犯著作?quán)罪，向江蘇省蘇州市虎丘區(qū)人民法院提起公訴。起訴書指控：2006年12月至2008年 8月期間，四川網(wǎng)聯(lián)互動(dòng)廣告有限公司(以下簡(jiǎn)稱網(wǎng)聯(lián)廣告公司，另案處理)和被告單位共軟公司出于營(yíng)利目的，由被告人孫顯忠指示被告人張?zhí)炱胶捅桓嫒撕槔?、梁焯勇合作，在未?jīng)微軟公司許可的情況下，復(fù)制微軟Windows XP計(jì)算機(jī)軟件后制作多款“番茄花園”版軟件，并以修改瀏覽器主頁(yè)、默認(rèn)搜索頁(yè)面、捆綁其他公司軟件等形式，在“番茄花園”版軟件中分別加載百度時(shí)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司、北京阿里巴巴信息技術(shù)有限公司、北京搜狗科技發(fā)展有限公司、網(wǎng)際快車信息技術(shù)有限公司等多家單位的商業(yè)插件，通過互聯(lián)網(wǎng)在“番茄花園”網(wǎng)站、“熱度”網(wǎng)站發(fā)布供公眾下載 10余萬次，百度時(shí)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司、北京阿里巴巴信息技術(shù)有限公司、北京搜狗科技發(fā)展有限公司、網(wǎng)際快車信息技術(shù)有限公司支付網(wǎng)聯(lián)廣告公司和共軟公司廣告費(fèi)共2 977 63039元。中華人民共和國(guó)刑法(以下簡(jiǎn)稱刑法)第二百一十七條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：(一)未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的；。”根據(jù)該規(guī)定，共軟公司、孫顯忠、張?zhí)炱?、洪磊、梁焯勇的行為均?gòu)成侵犯著作權(quán)罪，應(yīng)當(dāng)依法懲處。張?zhí)炱接凶允浊楣?jié)，依法可以從輕或者減輕處罰。提請(qǐng)法院依法審理。被告單位共軟公司辯稱：被告單位并未觸犯法律，被告單位法定代表人也不知道本公司的行為觸犯了法律。被告單位共軟公司的辯護(hù)人認(rèn)為：被告單位及其法定代表人、股東會(huì)、董事會(huì)均未以任何形式參與“番茄花園”侵權(quán)，客觀上被告單位也沒有與被告人洪磊簽訂合作合同，被告人孫顯忠的個(gè)人行為不能代表公司行為；被告單位涉案收入從2007年4月開始，應(yīng)當(dāng)與網(wǎng)聯(lián)廣告公司的收入?yún)^(qū)分開來；起訴書指控的290余萬元中包括被告單位的合法收入，應(yīng)當(dāng)予以扣除；被告單位擁有大量自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)，為國(guó)家和社會(huì)作出了巨大貢獻(xiàn)，目前因賬戶被凍結(jié)瀕臨破產(chǎn)，請(qǐng)法院酌情考慮被告單位的實(shí)際情況，依法維護(hù)其合法權(quán)益。被告人孫顯忠辯稱：起訴書指控的犯罪事實(shí)有誤，本人在案發(fā)前放手讓被告人張?zhí)炱脚c“番茄花園”合作，直到案發(fā)本人才知道“番茄花園”侵犯微軟公司的軟件著作權(quán)，本人的行為不構(gòu)成犯罪。被告人孫顯忠的辯護(hù)人認(rèn)為：孫顯忠未實(shí)施非法復(fù)制發(fā)行他人計(jì)算機(jī)軟件作品的行為，其經(jīng)營(yíng)內(nèi)容是網(wǎng)絡(luò)推廣聯(lián)盟，即利用自己的軟件、主題資源包、格調(diào)網(wǎng)、極速瀏覽器等與其他公司合作。孫顯忠不具有非法復(fù)制、發(fā)行微軟Windows XP軟件的主觀故意，也沒有指使被告人洪磊侵犯他人著作權(quán)；起訴書指控的290余萬元中包括合法經(jīng)營(yíng)收入，發(fā)行微軟Windows XP軟件中還有其他人通過刻制光盤進(jìn)行的二次傳播；孫顯忠主觀惡性很小，認(rèn)罪態(tài)度良好，且并未在相關(guān)活動(dòng)中獲得個(gè)人利益。建議法院按照疑罪從無的原則依法處理。被告人張?zhí)炱綄?duì)起訴書指控的犯罪事實(shí)無異議。被告人張?zhí)炱降霓q護(hù)人認(rèn)為：張?zhí)炱皆诠ぷ鬟^程中逐漸了解到“番茄花園”網(wǎng)站上有微軟Windows XP軟件供人下載，但張?zhí)炱讲]有參與復(fù)制、發(fā)行，其行為只是為了履行自己的工作職責(zé)，主觀惡性很??；張?zhí)炱阶鳛楸桓鎲挝还曹浌镜氖袌?chǎng)總監(jiān)，按照公司要求將廣告投放在“番茄花園”網(wǎng)站上，是基于自己的工作職責(zé)而為，沒有親自參與微軟Windows XP軟件的復(fù)制發(fā)行；張?zhí)炱骄哂凶允浊楣?jié)，認(rèn)罪態(tài)度較好，且系初犯，建議法院依法對(duì)張?zhí)炱接枰詼p輕處罰。被告人洪磊對(duì)起訴書指控的犯罪事實(shí)無異議。被告人洪磊的辯護(hù)人認(rèn)為：起訴書關(guān)于違法所得數(shù)額巨大、情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定沒有事實(shí)依據(jù)，現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)百度公司等單位支付給網(wǎng)聯(lián)廣告公司及被告單位共軟公司的二百多萬元廣告費(fèi)，完全是對(duì)應(yīng)于復(fù)制、發(fā)行“番茄花園”版微軟Windows XP軟件的收入；起訴書關(guān)于被告單位及被告人通過互聯(lián)網(wǎng)在“番茄花園”網(wǎng)站、“熱度”網(wǎng)站發(fā)布微軟Windows XP軟件供公眾下載累計(jì)達(dá)10多萬次的指控沒有依據(jù)，只能認(rèn)定為一般的點(diǎn)擊數(shù)。被告人梁焯勇對(duì)起訴書指控的犯罪事實(shí)無異議。被告人梁焯勇的辯護(hù)人認(rèn)為：梁焯勇只是“番茄花園”的雇員，根據(jù)被告人洪磊的要求制作了微軟Windows XP美化版軟件，在整個(gè)案件中也只占很小的一部分。最初梁焯勇的個(gè)人收入是洪磊收入的3，后來為每月8000元，說明梁焯勇在本案中不起主要作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰；起訴書指控的廣告費(fèi)收入并不等同于違法犯罪所得，其中包括部分合法收入。蘇州市虎丘區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：2006年12月至2008年8月期間，網(wǎng)聯(lián)廣告公司和被告單位共軟公司出于營(yíng)利目的，由被告人孫顯忠指使，經(jīng)被告人張?zhí)炱脚c被告人洪磊、梁焯勇合作，在未經(jīng)微軟公司許可的情況下，復(fù)制微軟Windows XP計(jì)算機(jī)軟件后制作多款“番茄花園”版軟件，并以修改瀏覽器主頁(yè)、默認(rèn)搜索頁(yè)面、捆綁其他公司軟件等形式，在“番茄花園”版軟件中分別加載百度時(shí)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司、北京阿里巴巴信息技術(shù)有限公司、北京搜狗科技發(fā)展有限公司、網(wǎng)際快車信息技術(shù)有限公司等多家單位的商業(yè)插件，通過互聯(lián)網(wǎng)在“番茄花園”網(wǎng)站、“熱度”網(wǎng)站發(fā)布供公眾下載。其中，洪磊負(fù)責(zé)制作的“番茄花園”WINXP SP3 V3300、WINXP SP2 V33、WINXP SP3 V1.0、WINXP SP2 V35、WINXPSP2V34、WINXPSP3 V121、WINXP SP3 V11、WINXP SP2安裝版和免激活版累計(jì)下載71 583次，梁焯勇負(fù)責(zé)制作的“番茄花園”WINXP SP2 V62、 LEI NLITE XPSP3 V10美化版累計(jì)下載 8018次，鄭國(guó)檳(另案處理)負(fù)責(zé)制作的“番茄花園”GHOST XP sp3 V10、GHOST XP sp3 V1.1、GHOSTXP sp3 V12版累計(jì)下載117 308次。共軟公司從百度時(shí)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司獲取非法所得計(jì)人民幣935 66553元，從北京阿里巴巴信息技術(shù)有限公司獲取非法所得計(jì)人民幣 161199646元，從北京搜狗科技發(fā)展有限公司獲取非法所得計(jì)人民幣69 53850元，從網(wǎng)際快車信息技術(shù)有限公司獲取非法所得計(jì)人民幣307 0866元。綜上，共軟公司涉案違法所得共計(jì)人民幣2 924 28709元。上述事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)提交的 Microsoft Windows XP Professional軟件注冊(cè)證書以及證明、Microsoft Windows Server V2003和Windows XP Professional Edition軟件產(chǎn)品登記證書，中國(guó)版權(quán)保護(hù)中心版權(quán)鑒定委員會(huì)出具的中版鑒字(2008)第 008號(hào)至第024號(hào)鑒定報(bào)告、中版鑒字 (2008)第008號(hào)至第024號(hào)-2號(hào)鑒定報(bào)告的補(bǔ)充說明，共軟公司的合作協(xié)議、合作合同、銀行交易明細(xì)、賬務(wù)明細(xì)清單、戶口歷史交易明細(xì)表、資金往來明細(xì)、DWSO總賬、DWSO分類明細(xì)，證人鄭國(guó)檳、陳昌美、侯燕、夏倩姊、何紅梅、薛柏、劉志宇、王曉陽(yáng)、魏瀟、童瑋亮等人的證言，蘇州市公安局信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察處制作的遠(yuǎn)程勘驗(yàn)工作記錄、電子證物檢查筆錄，蘇州市公安局虎丘分局出具的發(fā)破案經(jīng)過、搜查筆錄等證據(jù)在案為證，足以證實(shí)。本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：被告單位共軟公司及被告人孫顯忠、張?zhí)炱?、洪磊、梁焯勇的行為是否?gòu)成侵犯著作權(quán)罪。蘇州市虎丘區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：刑法第二百一十七條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：(一)未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的；。”該條就侵犯著作權(quán)罪作出了明確規(guī)定。判斷本案被告單位共軟公司及被告人孫顯忠、張?zhí)炱?、洪磊、梁焯勇的行為是否?gòu)成侵犯著作權(quán)罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該條規(guī)定從行為人是否以營(yíng)利為目的、是否在未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可的情況下進(jìn)行復(fù)制、是否實(shí)施了發(fā)行行為幾個(gè)方面分別加以分析。首先，關(guān)于被告單位共軟公司及被告人孫顯忠、張?zhí)炱?、洪磊、梁焯勇?shí)施涉案行為是否以營(yíng)利為目的問題。最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第十一條第一款規(guī)定：“以刊登收費(fèi)廣告等方式直接或者間接收取費(fèi)用的情形，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的以營(yíng)利為目的。”本案中，雖然被告單位及各被告人通過互聯(lián)網(wǎng)在“番茄花園”網(wǎng)站、“熱度”網(wǎng)站發(fā)布涉案番茄花園版Windows系列軟件時(shí)，是供公眾免費(fèi)下載的，沒有直接從中營(yíng)利，但在發(fā)布涉案“番茄花園”版 Windows系列軟件的同時(shí)，被告單位及各被告人通過修改瀏覽器主頁(yè)、默認(rèn)搜索頁(yè)面、捆綁需推廣的客戶商業(yè)軟件等手段，獲得了廣告費(fèi)、推廣費(fèi)等巨額間接收入，共計(jì)人民幣2 924 28709元。因此，可以認(rèn)定共軟公司、孫顯忠、張?zhí)炱脚c洪磊、梁焯勇實(shí)施涉案行為的真實(shí)意圖，正是在于追求巨額廣告費(fèi)、推廣費(fèi)收益，明顯具有營(yíng)利目的。第二，關(guān)于被告單位共軟公司及被告人孫顯忠、張?zhí)炱?、洪磊、梁焯勇是否未?jīng)著作權(quán)人許可而復(fù)制涉案系列軟件的問題。經(jīng)查，微軟公司是微軟Windows軟件的合法著作權(quán)人。根據(jù)蘇州市公安局信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察處制作的遠(yuǎn)程勘驗(yàn)工作記錄，“番茄花園”版Windows系列軟件在界面上顯示該軟件系微軟公司授權(quán)“番茄花園”制作，而根據(jù)微軟公司出具的證明，微軟公司沒有授權(quán)任何個(gè)人、公司制作其軟件。根據(jù)中國(guó)版權(quán)保護(hù)中心版權(quán)鑒定委員會(huì)出具的中版鑒字(2008)第008號(hào)至第024號(hào)鑒定報(bào)告以及中版鑒字(2008)第008號(hào)至第 024號(hào)-2號(hào)鑒定報(bào)告的補(bǔ)充說明，涉案“番茄花園”版Windows系列軟件與微軟Windows軟件相比對(duì)，二者的核心程序均集中在Windows目錄下，且二者的目錄結(jié)構(gòu)和文件存在大量相同的內(nèi)容。據(jù)此，可以認(rèn)定涉案“番茄花園”版Windows系列軟件是根據(jù)微軟Windows軟件核心程序進(jìn)行復(fù)制的產(chǎn)物，被告單位及各被告人系在未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可的情況下實(shí)施侵權(quán)復(fù)制行為。被告人孫顯忠、張?zhí)炱?、洪磊、梁焯勇在供述中，亦承認(rèn)涉案“番茄花園”版Windows系列軟件系盜用微軟Windows軟件加以修改、美化而成。第三，關(guān)于被告單位共軟公司及被告人孫顯忠、張?zhí)炱?、洪磊、梁焯勇是否?shí)施了發(fā)行行為的問題。信息網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的“發(fā)行”存在一定的特殊性，與一般媒介的“發(fā)行”行為有區(qū)別。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第十一條第三款的規(guī)定，行為人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”行為。據(jù)此，本案被告單位及各被告人通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布涉案“番茄花園”版 Windows系列軟件供不特定社會(huì)公眾下載，無論其是否收取下載費(fèi)用，都應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”行為。最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第五條第二款規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，實(shí)施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一，違法所得數(shù)額在十五萬元以上的，屬于違法所得數(shù)額巨大”根據(jù)本案查明的事實(shí)，被告單位共軟公司及被告人孫顯忠、張?zhí)炱?、洪磊、梁焯勇通過實(shí)施涉案行為，收取廣告費(fèi)、推廣費(fèi)共計(jì)人民幣2 924 28709元，屬于違法所得數(shù)額巨大。最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)第一條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在五百?gòu)?份)以上的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的有其他嚴(yán)重情節(jié)；復(fù)制品數(shù)量在二千五百?gòu)?份)以上的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的有其他特別嚴(yán)重情節(jié)?！备鶕?jù)蘇州市公安局信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察處對(duì)“番茄花園”網(wǎng)站和“熱度”網(wǎng)站進(jìn)行遠(yuǎn)程勘驗(yàn)的結(jié)果，洪磊負(fù)責(zé)制作的“番茄花園”WINXP SP3 V3300、 WINXP SP2 V33、WINXP SP3 V10、 WINXP SP2 V35、WINXP SP2 V34、 WINXP SP3 V121、WINXP SP3 V11、 WINXP SP2安裝版和免激活版等侵權(quán)軟件累計(jì)下載71 583次，梁焯勇負(fù)責(zé)制作的“番茄花園”WINXP SP2 V62、LEI NLITE XP SP3 V10美化版等侵權(quán)軟件累計(jì)下載 8018次。據(jù)此，可以認(rèn)定涉案復(fù)制品數(shù)量在2500張(份)以上，被告單位及各被告人實(shí)施涉案侵犯著作權(quán)犯罪行為具有刑法第二百一十七條規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。綜上，被告單位共軟公司及被告人孫顯忠、張?zhí)炱健⒑槔?、梁焯勇以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制發(fā)行其計(jì)算機(jī)軟件，違法所得數(shù)額巨大，情節(jié)特別嚴(yán)重，均已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。孫顯忠作為被告單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，張?zhí)炱阶鳛楸桓鎲挝坏闹苯迂?zé)任人員，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)刑事責(zé)任。在共