由東丈學碩t | 掌位論文 中文摘要 知識產權是由許多子權利構成的權利體系，由于知識產權的本質屬性、權利客體的 交叉重合、知識產權的分散立法模式等原因，在相當多的情況下易于發(fā)生權利沖突。作 為知識產權子權利之一種，注冊商標專用權與著作權等其他在先知識產權和其他民事權 利沖突的現象也大量存在。另外，我國和絕大多數國家和地區(qū)的商標立法都采商標專用 權自愿注冊取得這一原則，在我國特殊的歷史背景下，注冊商標專用權與未注冊商標的 在先使用權之間的權利沖突更具有特殊性和復雜性。在新的經濟和市場環(huán)境下，商標法 上的在先權利問題應當引起研究者、立法者、司法者的關注。通過分析國內外社會的立 法、司法對商標權保護的情況，我們可以看出我國以前在立法和司法上多傾向保護注冊 商標專用權，某種程度上其他在先權利特別是未注冊商標的在先使用叔遭受了冷落和忽 視。對該狀況的認知和評價，得出的結論是需要在在先權利和注冊商標專用權之間建立 一種平衡。應確立解決權利沖突的若干原則，并針對不同類型權利的性質、產生特點等 因素妥善解決權利沖突問題。 本文第一章對世界各國商標立法上在先權利保護的法律制度進行了比較分析。從商 標保護的歷史、商標權的取得原則、不同商標保護法律制度的利弊分析及相互借鑒等方 面對在先權利保護進行制度分析，作為探討在先權利與商標權沖突的基礎。 為什么要對注冊商標專用權進行保護? 為什么又要保護在先權利人的利益? 在兩 者發(fā)生沖突時應如何做出取舍? 這是本文第二章試圖要探討的問題。它從分析當前有關 知識產權的理論著手，尋求解決在先權利與注冊商標專用權沖突的依據。 第三章是對在先權利與注冊商標專用權沖突的實證分析?？疾斓氖歉鞣N在先權利與 注冊商標專用權發(fā)生權利沖突的原因及表現形態(tài)，并根據前兩部分的分析，提出解決權 利沖突的建議，其中重點探討了未注：i j i 商標在先使用權與注冊商標專用權的沖突問題。 在最后的結語部分，主要對本文的觀點進行了歸納，強調了在堅持注冊原則，保護 注冊商標專用權的同時，要保護合法在先權利人的利益，并且對我國的商標立法進行了 展望，提出了一些解決權利沖突的具體措施。 關鍵詞：在先權利注冊商標效力沖突 厶蚺鞠f o 日 山東大學碩士學位論立 a b s i r a c i t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ( i p ) i sa r i g h ts y s t e mw h i c hc o m p r i s e so f m a n ys u b r i g h t s r i g h t c o n f l i c t so f t e na r i s eb e c a u s eo ft h ee s s e n t i a la t t r i b u t ea n d s e p a r a t el e g i s l a t i v em o d e s o fi pa n d t h eo v e r l a po f r i g h to b j e c t s a sas u b r i g h t ，ar e g i s t e r e dt r a d e m a r kr i g h tf r e q u e n t l yc o n f l i c t s w i t ho t h e r p r i o rs u b - r i g h t s o fi pa n dc i v i l r i g h t s i na d d i t i o n ，b e c a u s et h ep r i n c i p l e o f v o l u n t a r yt r a d e m a r kr e g i s t r a t i o ni sa d o p t e di nc h i n aa sw e l la si nm a n yo t h e rc o u n t r i e s t h e c o n f l i c t sb e t w e e n r e g i s t e r e dt r a d e m a r kr i g h t sa n dr i g h t so fu n r e g i s t e r e dt r a d e m a r kw h i c h w e r eu s e dp r e v i o u s l ya r em o r ec o m p l i c a t e d u n d e rt h ec i r c u m s t a n c eo fn e we c o n o m ya n d m a r k e t ，r e s e a r c h e r s ，l e g i s l a t o r sa n dj u d i c i a lo f f i c i a l sm u s tp a yc l o s ea t t e n t i o nt ot h ep r o b l e m o n p r i o rr i g h t so f t r a d e m a r kl a w b ya n a l y s i so f i n l a n da n de x t e r n a ll e g i s l a t i o n ，j u d i c a t u r e ，w e c a ni n f e rt h a tw ew e r ei n c l i n e dt oe n s u r et h ee x c l u s i v ef i g h to f r e g i s t e r e dt r a d e m a r k s t os o m e e x t e n t ，p r i o rr i g h t se s p e c i a l l yu n r e g i s t e r e dt r a d e m a r k s i n t e r e s t sa r e b e i n g s n u b b e da n d n e g l e c t e d t h r o u g hp e r c e i v i n ga n de v a l u a t i n gt h ec o n d i t i o n ，w ec a r lc o n c l u d et h a ti n t e r e s t s b a l a n c eb e t w e e np r i o rr i g h t sa n dr e g i s t e r e dt r a d e m a r k ss h o u l db es e t u p s e v e r a lp r i n c i p l e s s h o u l db ea f f i r m e di no r d e rt oh a n d l et h ei s s u eo ft h ec o n f l i c t so fr i g h t s m o r e o v e r , t h e c o n f l i c to f f i g h t ss h o u l db es e t t l e da p p r o p r i a t e l yi na c c o r d a n c ew i t ht h en a t u r ea n do r i g i no f d i f f e r e n tk i n d so f r i g h t t h ef i r s tc h a p t e ri sa b o u tt h ec o m p a r i s o na n da n a l y s i so ft h es y s t e m0 1 1 p r i o rr i g h t si n a s s o r t e dc o u n t r y st r a d e m a r k l e g i s l a t i o n s i ti st h eb a s e s o f d i s c u s s i n gt h ec o n f l i c tb e t w e e nt h e p r i o rr i g h ta n d t h er e g i s t e r e dt r a d e m a r k t h et h e s i sa n a l y z e st h eh i s t o r y o ft h et r a d e m a r kl a w , t h ep r i n c i p l eo ft h et r a d e m a r kr i g h t s o r i g i na n dt h ea d v a n t a g e sa n dd e t e c t s o fd i f f e r e n t t r a d e m a r k p r o t e c t i o ns y s t e m t h es e c o n dc h a p t e rd i s c u s s e st h ei s s u ew h yt h er e g i s t e r e dt r a d e m a r ko w n e rc a ne n j o y r i g h t w h y t h ep r i o rr i g h to w l e rs h o u l db ep r o t e c t e d ，a n dh o wt or e c o n c i l et h ec o n f l i c t b e t w e e nt h e m i ti st h ep h i l o s o p h yt h a tt r a d e m a r kr i g h t sa n d p r i o rr i g h t sr o o t so n i tw a n t st o s e a r c ha f t e rt h ec o n f m n a t i o n st os o l v et h ec o n f l i c tb e t w e e nt h ep r i o rr i g h ta n dt h er e g i s t e r e d t r a d e m a r k r i g h tf r o m t h ec u r r e n t t h e o r ya b o u tt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ， i n c h a p t e rt h r e e ，t h ea u t h o rh o p e st oa p p l yt h em e a n so fp o s i t i v i s mo nt h ec o n f l i c t b e t w e e nt h ep r i o rr i g h ta n dt h er e g i s t e r e dt r a d e m a r kr i g h t b yo b s e r v i n gt h er e a s o n sa n dt h e e x p r e s s i o n so f t h ec o n f l i c to ns o r t so f p r i o rr i g h t sa n dr e g i s t e r e dt r a d e m a r kr i g h t ，t h ea u t h o r 山東大學碩士學位論文 g i v e ss o m es u g g e s t i o n s o ft r a d e m a r kl e g i s l a t i o na c c o r d i n gt ot h ea n a l y s i sa b o v em e n t i o n e di n t h e p r e c e d i n gt w oc h a p t e r s m e a n w h i l e ，t o s o l v et h ec o n f l i c tb e t w e e nt h e u n r e g i s t e r e d t r a d e m a r kr i g h ta n dt h er e g i s t e r e dt r a d e m a r kr i g h ti se m p h a s i z e d i n c o n c l u s i o n ，t h et h e s i s s u m s u ps t a n d p o i m a n d e m p h a s i z e s t h e i m p o r t a n c e o f p r o t e c t i n gt h ep r i o rr i g h to w n e r si n t e r e s t sw h i l eh o l d i n g t ot h ep r i n c i p l eo ft r a d e m a r kr i g h t d e r i v e db yr e g i s t e r e da n dp r o t e c t i n gt h ee x c l u s i v er i g h to ft h er e g i s t e r e dt r a d e m a r k s t h e a u t h o ra l s op r o s p e c to u rt r a d e m a r kl e g i s l a t i o na n db r i n gf o r w a r ds o m ec o n c r e t em e a s u r e st o s o l v et h ec o n f l i c t k e y w o r d ：p r i o rr i g h t ，t r a d e m a r kr i g h t ，c o n f l i c t 奶鼻鑰f d 日 原創(chuàng)性聲明 本人鄭重聲明：所呈交的學位論文，是本人在導師的指導下，獨 立進行研究所取得的成果。除文中已經注明引用的內容外，本論文不 包含任何其他個人或集體已經發(fā)表或撰寫過的科研成果。對本文的研 究作出重要貢獻的個人和集體，均已在文中以明確方式標明。本人完 全意識到本聲明的法律責任由本人承擔。 論文作者簽名：扭日期：j 2 艘鷺絲業(yè)盟 關于學位論文使用授權的聲明 本人完全了解山東大學有關保留、使用學位論文的規(guī)定，同意學 校保留或向國家有關部門或機構送交論文的復印件和電子版，允許論 文被查閱和借閱；本人授權山東大學可以將本學位論文的全部或部分 內容編入有關數據庫進行檢索，可以采用影印、縮印或其他復制手段 保存論文和匯編本學位論文。 ( 保密論文在解密后應遵守此規(guī)定) 論文作者簽名：弛導師簽名：之i 醯期：雄 山東大學碩士學位論文 j 予吾 商標對于我們的價值從來沒有像今天這樣重要過，”商標已經成為資本和消費者經 濟中的原子核，它是各種產品和服務的核心”，“產品表現與消費者的期望值間一旦建立 起契約般的牢固的關系，就成為一種無形的保證”。d 。沒有人會小覷商標權的財產價值。 但是商標獲得這樣的地位和重視，是有其歷史演變過程的，在知識產權傳統(tǒng)的三大 領域中，商標權的價值曾經遠遜于專利權與著作權，在我國商標權地位和價值的提升更 是近年來隨著市場經濟的發(fā)展才逐漸被人們認知的。在計劃經濟時代，物資分配實行計 劃調撥，商品嚴重短缺，因此不需要在產品之外附加任何價值產品就能順利地進入市 場；另外經營主體經濟效益的好壞，和其內部人員的收益幾乎沒有關系，也使得很少有 人關注企業(yè)經營狀況，所以商標幾乎沒有任何價值可言。而現在，我們生活在各種商品 充斥的市場經濟社會，“好酒不怕巷子深”的時代已經成為過去。隨著市場經濟和知識 經濟時代的到來，企業(yè)的競爭力更多的來自形象和整體實力的競爭，因而作為企業(yè)形象 標識最主要組成部分的商標的價值也日益凸顯，得到人們的普遍認知和重視。商標在成 功企業(yè)中的作用愈發(fā)彰顯，成為市場信息和聲譽理念的重要承載者。保護商標，對于鼓 勵公平競爭，維護市場秩序和整個社會經濟的發(fā)展具有非常重要的意義?；谏虡巳藢?商標權保護的強烈要求，立法者開始對商標權給予充分的重視，在司法實踐和行政管理 實踐中，都加強了對商標權的保護。 有利益就會有沖突和投機取巧。為了增加商標的顯著性、可識別性和美譽度，有人 會善意或惡意地使用已經具有一定價值的載體作為自己商標的構成元素，這樣就會涉及 與他人已經存在的在先權利的沖突：同時，由于我國特殊的歷史背景，注冊商標專用權 與在未注冊商標的先使用權之間的權利沖突更具有特殊性和復雜性。在計劃經濟時期人 們普遍不尊重商標的價值，在由計劃經濟向市場經濟轉型過程中，由于人們的經歷、學 識和所處企業(yè)經濟體制的不同，對商標價值的認知程度及時f n j 先后都有很大的區(qū)別，因 此有許多已經長期使用并有相當影響的商標未予以注冊，現實生活中大量地存在商標注 冊與他人已經在先使用的未注冊商標沖突的問題。 對一種權利的保護就可能意謂著對與其相關權利的忽視，合法在先權利的保護和注 冊商標專用權的保護是一個問題的兩個方面，兩者之間此消彼長。目前，我國和絕大多 “崔力宏商標權私益擴張之研究北京大學博十學位論上，第1 頁 山末t 學順士學匣論土 數國家及地區(qū)的商際立法鄙采商標專用權注冊取得這一原則，”近二0 年來，中國商際 法采用注冊原則和申請在先原則，對在先使用者的利益，未予以應有的考慮”。1 因此， 原有的注冊原則本身也隱含了某些不合理的因素，實行注冊原則的商標立法一般不將實 際使用作為商標注冊的條件，在現實土活中既導致出現大量的注冊而不使用的被稱為商 標“垃圾”的注冊商標的出現，又在客觀上助長了危害不小的“商標搶注”現象使得 有些人可以憑借商標注冊輕易獲得一種競爭優(yōu)勢，而且有可能搭別人的便車并獲得乘這 輛車的專有權，這很明顯存在不公平不合理的因素，與商標保護的目的和所體現的社會 實質公平正義之間存在偏差。與此相反，使用原則在這方面卻體現了其合理性，使用原 則體現了對在貿易中實際建立起來的商譽的切實保護，因此具有其公平、合理的一面。 隨著經濟全球化進程的深入，作為規(guī)范市場經濟社會關系的一項重要的法律制度， 對商標保護規(guī)則的一體化要求應運而生，這種要求與商標保護制度多樣化的現實之問形 成了一種張力，使得各國或各地區(qū)在商標保護的基本框架上，除了維持根罱于自身法2 傳統(tǒng)中的原有制度以外互相汲取其他制度中體現公平性或符合經濟貿易發(fā)琵趨勢e j * z 法。這種彼此借鑒在一定意義上彌i p 了使用原則與注冊原則吾目的缺陷，這是一個不同 的法律制度之間相互取長補短的過程。我國也順應了這一趨勢，修訂后的商標法第j 1 條，規(guī)定“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注肌 他人已經使用且有一定影響的商標”。因此本文首先從分卞廳當全世界各國商標洼付征先 權利多樣性的保護制度入手，作為探討解決權利沖突問題的基礎。 對商標法上在先權利保護問題的研究，還需要從理論上尋找依據。商標的摹本助：堂 是區(qū)分商品或服務的來源，它是信，窟，傳播的工具它傳遞的是商品、服務背后的商譽 所以商標的所有人才會在乎信息傳遞渠道的順暢和信息傳遞的準確度，并且為了目己的 經濟利益要求在抽象的信息上享有權利、獲得保護。正因為商標晦遞著一定的商譽信息， 所以商標申請人會想法沒法利用已有一定信息階值的資源作為構成其待審商標的元素， ，d 。會出現如此之多的權利沖突問題。為什么商標所有人可以在商標所傳遞的抽象的信息 上獲得財產權? 為什么要保護其他在先權利人的利益? 都需要從理論上去尋找依據。商 標權作為知識產權之一種，其制度的建設離不丌當前關于知識產權理論方面的指導，對 于本文所論及的在先權利與商標權沖突問題的解決也要從關于知識產權的有關理論中 去尋找依據。效益主義理論和勞動理論都是解決本文所論及問題的哲學依據。在堅持注 冊原則的前提下，保護其他在先權利人和未注冊商標在先使用人的權利，一方面是社會 巧占轉 中同的商標制度和商標法修改0 拔 知識產權2 0 0 2 年第2 甥第3 山東大學碩十學位論文 整體效益最大化的要求。另一方面也是因為不同權利人在形成權利的過程中注入了自己 的勞動。雖然運用這些理論解決商標法上的在先權利問題都存在各自的局限性，盡管它 們不能實現為制度構建的理想塑造提供全面的指導，但是借助這些理論人們可以發(fā)現那 些并非顯而易見但卻頗為可取的解決特定問題的辦法，而且它們能夠在法律形成過程中 提供價值判斷方面的參考。 上述對于商標法上在先權利保護的制度分析和理論分析，目的是依此來指導我國對 商標權利的立法和保護，是為了更好地解決現實中存在的權利沖突問題。因此對于商標 法上在先權利保護進行實證分析，提出解決各種權利沖突的建議，發(fā)現平衡權利沖突的 價值目標之所在，是本文試圖努力作到的一種有價值的嘗試和論述的重點。 通過文獻檢索，學者們對相關問題的研究主要集中在外觀設計專利權和企業(yè)名稱權 等單一在先權利與商標權的沖突方面，對于商標法上的在先權利制度進行系統(tǒng)和深入研 究的尚不多見；對未注冊商標與注冊商標沖突問題進行專門研究的成果較少；商標確權 在程序上的考慮似乎沒有引起關注?？傊?，從理論和實務上看，在先權利與注冊商標的 沖突仍是一個有待繼續(xù)深入探討的問題，本文研究的目的就是以當前有關知識產權的理 論為指導，尋求在先權利與注冊商標專用權的平衡點，避免一味注重保護一方的利益而 偏廢了另一方的利益，從而完善我國的商標立法與司法，以公平、合理、有序地解決權 利沖突問題，更好地保護權利人的利益，建立良好的市場競爭秩序、保護消費者合法權 益、實現社會整體利益的最大化。 山東大學碩= 匕學位論文 第一章商標法上在先權利保護的制度分析 一、各國商標法上在先權利保護的基本情況 當今世界各國商標法對在先權利保護制度呈現多樣性的根本原因在于商標權取得 原則之不同，而不同的商標權取得原則，建立在各國對商標保護目的、保護對象以及與 此相連的商標權性質的不同認識之上。對注冊商標專用權的保護程度和限制的另一側 面，就是對在先權利的保護原則和規(guī)定，以下概括介紹當今各國的商標權保護制度。 首先需要明確的是，本文所討論的是商標權利的原始取得。雖然同為民事權利，商 標權利的原始取得與人們所熟悉的財產權益的原始取得方式不同。從目前世界各國和地 區(qū)的相關法律來看，商標權的原始取得因不同的權利取得原則而有不同的要求。商孫保 護的歷史表明，晟早對商標提供保護的普通法國家通過判例法以商標在公眾中享有聲譽 為前提，而商標聲譽則是通過商標的使用建立起來的。直接繼承了英國判例法而又有了 進一步發(fā)展的美國判例法以及法國在1 9 世紀時的判例法理論認為，商標的使用是取得 商標權的前提。從2 0 世紀初開始，商標權的取得有了一種全新的模式，即通過特定的 行政程序注冊產生商標權。至此，商標的“使用”或“注冊”成為兩種取得商標權的原 則。 ( 一) 商標權的使用取得制度 采使用取得原則的國家：使用取得原則的核心在于，商標權的原始取得通過最先使 用獲得。根據這二原則，對某項商標的獨占使用權歸屬于該商標的首先使用者即主體 對商標的首先使用行為這一法律事實是商標權形成的依據，同時，使用所及的地理范圍 決定了權利的效力范圍。目前，只有美國和菲律賓的商標制度是僅以使用作為確定商標 權的依據。 在美國，除了判例法以外，商標保護方面的聯(lián)邦制定法1 9 4 6 年商標法( 蘭 哈姆法) 也體現了商標的使用要求。與采用注冊原則國家的注冊制度不同，該法所規(guī) 定的注冊僅僅作為“對所有權主張的推定了解”。；與采注冊原則國家的制定法不同， 該法只是對業(yè)已存在的通過使用而產生的普通法上的商標權予以制定法上的確認，而并 非作為創(chuàng)設商標權的新途徑 。從蘭哈姆法的有關規(guī)定可以看出，聯(lián)邦商標注冊的 f 眷燕商標保護法律框架的比較研究載民商法學2 0 0 1 年第1 01 i q 第8 2 頁 二l5 us c 1 0 7 2 1 a r t h u r r m i l l e r m i c h a e l hd a v i s i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , w e s t p u b l i s h i n g c o m p a n y , 1 9 8 3 ，p p 1 4 9 15 0 d1 4 5 山東犬學順士學位論文 意義在于在全國范圍內“推定了解”( c o n s t r u c t i v en o t i c e ) 注冊人的所有權主張：自申請 日起，在全國范圍內的推定使用( 賦予商標注冊申請人在注冊審定的商品或服務上使用 其商標的優(yōu)先權，該優(yōu)先權在全國范圍內有效) ；自注冊后連續(xù)5 年使用注冊商標，則 注冊人獲得使其聯(lián)邦注冊成為“無可爭議性”的權利，該權利可以構成注冊人擁有在貿 易中使用某項商標的獨占權的證據。 經修改后于1 9 8 9 年生效的蘭哈姆法在“商標的注冊”一節(jié)中，增加規(guī)定了申 請人對在商業(yè)活動中具有予以使用的真實意圖的商標的注冊，從申請日起賦予基于真實 使用意圖盼首先申請商標注冊者一種初期的所有權，雖然這種權利在注冊發(fā)布時實際生 效，但只有當實際使用開始時注冊才會發(fā)布：未注冊的先使用人在于申請同已經確立使 用的范圍內，仍享有優(yōu)先于注冊人的權利“j 。因此，美國現行的商標保護的制定法仍然維 持使用原則，其實質是一種在使用原則背景下的商標權的公示制度。 ( 二) 商標權的注冊取得制度 采注冊原則的國家：商標法上的注冊原則是以申請注冊在先作為確定商標權歸屬的 依據，只有注冊商標才受到商標法的保護。在這一原則下不以申請人實際使用商標為要 件，在選定某一商標后，向國家行政機關提出申請，經審查符合條件即予以受理，經過 一定審批程序后授予申請人注冊商標專用權。國家行政主管機關的審批行為對商標權的 取得具有決定陛的意義，工人這個意義上說，商標權是由行政機關的行政行為所創(chuàng)設，也 就是商標權的注冊取得。 自1 8 5 7 年法國頒布注冊商標法之后商標注冊制度開始受到人們的關注。到 2 0 世紀初，商標注冊從起初只對判例法上的根據使用事實而形成的商標權予以公示。， 逐漸演變?yōu)楫a生商標權的一種方式。英國1 9 0 5 年商標法由單一的“使用原則”過 渡為“使用原則”與“注冊原則”并存。法國1 9 6 4 年商標法被視為商標制度發(fā)生 變化的轉折點，法國由“使用原則”轉變?yōu)椤白栽瓌t”。目前。絕大多數國家及地區(qū) 的商標立法都采注冊取得這一原則。 ( 三) “注冊原則”和“使用原則”并重的商標權確認制度 實行“雙軌制”原則的國家：商標保護上的“注冊原則”和“使用原則”可以同時 被一個國家的法律制度所采用，有典型代表意義的是作為普通法系和大陸法系的主要代 表的英國和德國的立法實踐。 = 1 1 5 u ，s c 1 0 5 1 4 如法國1 8 5 7 年的注冊商標法和英國i8 7 5 年的商標法所規(guī)定的注冊制度均屬此類情形。莨國的蘭哈姆 法所規(guī)定的注冊制度沿襲了這一做法 山東大學碩七學位論文 從1 7 世紀初葉始，英國即通過其獨創(chuàng)的“廈冒訴訟( p a l m i n go f o r p a s s i n go f ) ”實 現了對商標在先使用者的保護，自1 9 0 5 年以來，g g n n 布了商標注冊法，商標注冊 又成為人們尋求權利保護的另一方式。根據英國1 9 9 4 年現行商標法第2 條及第9 條規(guī)定t 注冊商標所有人擁有依據該法通過商標注冊而獲得財產權，該權利自注冊之日 起生效。在引入了商標注冊制度之后，普通法和衡平法仍然給予禁止假冒的救濟，對此， 1 9 9 4 年商標法第2 條第2 款特別指出：“本法不得影響有關假冒的法律”。因此在英 國，商標保護的方法為復合型而非選擇型。 大陸法系采用“雙軌制”原則的典型代表是德國，它吸納了普通法系國家的使用保 護原則，從只采用注冊原則，漸漸承認為商標帶來市場聲譽的使用也具有產生商標權的 效力，立法機關于1 9 3 4 年肯定了使用原則。1 9 9 5 年1 月生效的現行德國商標和其 他標志保護法擴大了產生商標保護的途徑，該法第4 條明確規(guī)定了產生商標保護的三 種情形1 、一個標志在專利局設立的注冊簿上作為商標注冊；2 、通過在商業(yè)過程中使用， 一個標志在相關商業(yè)范圍內獲得作為商標的第二含義：3 、具有保護工業(yè)產權巴黎公 約第6 條之2 意義上的擁有商標專用權”。該法第1 4 條第1 款接著覘定：“根據第4 條獲得商標保護的所有人應擁有商標專用權”。與德國的制度相仿，丹麥、芬蘭、瑞典 等國家的商標法也采用“雙軌制”原則。此外，絕大多數巴黎公約成員國，無論 是采用何種原則的國家，對未注冊的馳名商標都提供保護，并且是強于般注冊商標的 保護而商標只有經過使用才能變得“馳名”，馳名商標所有人的權利實際上是通工使 用獲得的。 二、先使用原則與先申請原則之利弊分析 本文試圖對兩種原則從權利成立的要件、權利取得及范圍的確定性以及保護的成 本、保護的公平性及合理性等方面進行比較，探討其各自的利弊長短。 ( 一) 先使用原則之利弊分析 從權利的成立要件上看，使用原則以最先使用商標的事實作為商標權產生的充要條 件，符合商標保護的目的和所體現的社會實質的公平正義。因為商標所有人對商標的使 用，才是商標權價值的源泉之所在。從價值論角度，事物的價值來自于c 實踐”價 參見阿博萊特克里?。荷虡朔傻睦碚摵蜌v史載李繼忠、董檁霖主編：外國專家商標法律講鹺，工商出 版社1 9 9 1 年版第1 2 頁 。丹麥商標法第3 條芬蘭商標法第2 條，瑞典商標法第2 條 6 山東大學碩士學位論史 值是通過人這個主體的創(chuàng)造活動才實現的，就是說，主體的活動納入客體屬性中客體 才會產生價值。相關的理論研究表明，商標在經濟上的首要好處在于1 、減少消費者的 “找尋成本”，因為從貨架上挑選一瓶“可口可樂”比從商品包裝上一一閱讀產品配料 并進而作出是否購買的選擇要便捷和輕松得多，在商品日益豐富的今天，各種各樣的同 類商品充斥市場，給購買者的選擇增加了很大的難度和不確定性，商標的標識作用更加 重要；2 、激勵商家一如既往地提供高品質的產品和服務。因為他們知道由于其連續(xù)保 持高品質而在顧客中產生的良好信譽，他們的競爭者不能通過假冒其標志的方法而搭便 車9 。前一個作用是商標本身固有的作用。后一個作用是商標保護法律制度所賦予的價 值。不管怎樣，商標的最初和最主要的功能是為了識別商品或服務的來源，是為了保護 特定主體對某種商品或服務所享有的聲譽不被他人假冒，因此從商標保護的目的和所體 現的社會實質的公平正義的角度考慮，毫無疑問先使用原則是比較合理的。 但是先使用原則也有其難以克服的弊端。首先，“使用”與“先使用”是一種隨意 性很大而且很難舉證判斷的個體行為，缺乏能為社會廣泛認知的特性。因此基于這種行為 而產生的商標權也具有很大的不確定性，因先使用人的出現而發(fā)生權利更迭的情形屢見 不鮮。其次，可能同時有不同的使用人在使用相同或近似的商標，特別是以非獨創(chuàng)性常 用的文字或圖形作為商標的情形下。由文字或圖形等元素構成的商標不可能被某一特定 的商標使用人所實際的控制或占有，或者有不同的使用人各以某一文字或圖形作為構成 所使用商標的一部分，各種各樣的情形都可能存在，這也為確立商標權的歸屬帶來困難， 往往導致在同一空間范圍內存在相互沖突的商標權。第三，由于商標的使用往往局限于 一定的地理范圍，因此商標權的效力也限于實際使用該商標的地區(qū)，而商標所有人的使 用區(qū)域是不斷變化的，因此也容易發(fā)生權利糾紛。這種權利的不確定性是使用原則的致 命弱點。 ( 二) 先申請原則之利弊分析 與在先申請原則相一致的是商標權取得的注冊制度，注冊原則是制定法的產物，根 據注冊原則產生的商標權也是制定法的產物，在這種制度安排下，商標的使用并不是商 標注冊的條件之一，在這種法律制度下，保護對象和法律性質都是由法律設定的。采用 注冊原則的國家和地區(qū)的商標立法都對此作出了規(guī)定，并且這些規(guī)定大體相同。注冊原 則以申請人獲得國家行政主管機關的審批作為產生商標權的充要條件，立法上明確商標 ”李連科著價值哲學引論，商務印書館1 9 9 9 年版第4 頁 1 成廉費歇爾著，黃海峰譯，知識產權的理論載中國知識產權評論第一卷第3 頁 山東犬學碩士學位論立 權通過注冊獲得的行政程序以及權利的內容。在注冊原則情形下，國家商標主管機關對 商標申請人所提請的商標予以注冊的行為是一種向全社會公開的行為，按照法律的規(guī) 定，商標權的獲得具有排他性，因此與注冊原則相結合的先申請原則使得確定權利歸屬 簡便易行；而且依注冊原則產生的商標權具有更為廣泛的空間效力范圍，可以減少同一 法律秩序內商標權沖突的存在。因此，從權利的成立要件及取得與范圍的確定性上看， 注冊原則明顯優(yōu)于使用原則。 然而，注冊原則本身也隱含了某些不合理的因素，由于實行注冊原則的商標立法一 般不將實際使用作為商標注冊的條件，在現實生活中既導致出現大量的注冊而不使用的 被稱為商標“垃圾”的注冊商標的出現，又在客觀上助長了危害不小的“商標搶注”現 象，使得有些人可以憑借商標注冊輕易獲得一種競爭優(yōu)勢，這很明顯有不公平不合理存 在。搶注即搶先注冊，它是一種法律上的權利先占，權利先占的有效性必須以合乎法律 規(guī)定為前提，即形式和內容均合法?！皣栏褚饬x上的搶注，是針對已經使用但尚未注冊 的商標而言的，某人已經使用但尚未注冊的商標被他人搶先提出注冊申請并獲得核準， 注冊申請人相對于使用人而言即構成搶注?！睋屜日咭罁氖巧暾堅谙鹊脑瓌t。商標 專用權由注冊而產生，所以得出先使用未注冊商標者繼續(xù)使用已經注冊的該商標構成侵 害商標專用權的結論。被搶注的受害者或是花大價錢買回商標在被搶注國家或地區(qū)的 專用權，或是聽任他人享有該商標的專用權。這與商標保護的目的和所體現的社會實質 的公平正義之間存在偏差。與此相反，使用原則在這方面卻體現了其合理性，使用原則 體現了對在貿易中實際建立起來的商譽的切實保護，因此具有其公平、合理的面。 隨著經濟全球化進程的深入，作為規(guī)范市場經濟社會關系的一項重要的法律制度， 對商標保護規(guī)則的一體化要求應運而生，這種要求與商標保護制度多樣化的現實之間形 成了一種張力，使得各國或各地區(qū)在商標保護的基本框架上，除了維持根置于自身法律 傳統(tǒng)中的原有制度以外，互相汲取其他制度中體現公平性或符合經濟貿易發(fā)展趨勢的做 法。這種彼此借鑒在一定意義上彌補了使用原則與注冊原則各自的缺陷，這是一個不同 的法律制度之間相互取長補短的過程。自2 0 世紀初葉，普通法系國家有關商標保護的 制定法就為我們展現了注冊理念對其法律制度的影響和滲透；英國所吸納的是與使用原 則不相悖并產生保護效果的注冊制度，而美國所采納的是對普通法上通過使用而產生的 商標權具有推定作用的注冊制度。近年來，使用原則的理念對注冊原則法律制度的影響 1 崔力宏商標權私益擴張之研究，北京大學博士學位論文第1 7 頁 。孫愛民試論未注冊商標的法律保護問題載陳旭主編法官論知識產權，法律出版社，1 9 9 9 年版，第1 7 6 頁 8 山東大學碩士學位論文 非常引人注目，在德國商標法中，使用原則被直接引入，以商標的知名即使用行為加結 果知名作為商標受保護的條件；其他國家則通過各種方式對注冊商標的在先使用人 給予或多或少的保護。當然，注冊原則逐漸在多數國家的商標法律保護秩序中占據主導 地位的狀態(tài)和趨勢并沒有改變，并且隨著全球經濟一體化的發(fā)展，注冊原則的主導地位 只會加強不會削弱，隨著國際貿易的發(fā)展，注冊原則所具有的優(yōu)于使用原則的特點使得 它成為各國商標所有人在其他國家尋求法律保護的最佳途徑。 三、我國商標法上的在先權利保護制度 1 9 0 4 年，清政府頒布我國歷史上第一部商標法規(guī)商標注冊試辦章程，實行 注冊原則和申請在先原則，對假冒商標采取不告不理原則，對涉外商標糾紛實行“領事 裁判權”。其后北洋政府及國民黨政府先后頒布商標法及實施細則，法律條款大多取材 于外國商標法。中華人民共和國成立后，我國先后制定了三部商標法規(guī)，現行商標法是 1 9 8 2 年8 月2 3 目第五屆全國人大常委會通過的中華入民共和國商標法，并經過1 9 9 3 年和2 0 0 0 年兩次修訂。 1 9 5 0 年政務院公布的商標注冊暫行條例實行商標自愿注冊方針，商標注冊經核 準后即給予商標專用權，有效期為2 0 年。1 9 6 3 年國務院公布的商標管理條例實行 商標全面注冊制度，要求企業(yè)使用的商標都要注冊，同時簡化審定手續(xù)。1 9 8 2 年通過的 中華人民共和國商標法規(guī)定除煙草及藥品外，其他商品均采用商標自愿注冊制度。 現行商標法第四條規(guī)定：“自然人、法人或者其他組織對其生產、制造、加工、揀選或 者經銷的商品，需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商品商標注冊。自然人、法 人或者其他組織對其提供的服務項目，需要取得商標專用權的，應當向商標局申請服務 商標注冊。”2 0 0 0 年對商標法的第二次修訂在采用注冊原則的前提下，關注了對其他在 先權利和在先使用的未注冊商標的保護第3 l 條規(guī)定，“申請商標注冊不得損害他人現 有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”。 由于知識產權的無形性，權利人對知識產權不能進行有形控制的排他占有不同主 體可以共同使用同一權利客體，非權利人可以不經權利人許可( 冒承擔侵權責任的風險) 即使用其知識產權化的成果，也可以不通過法律途徑去“處分”屬于他人而自己并未實 際有權“占有”的智力成果，而且知識產權及其相關權利之間權利指向的財產客體容易 交叉，因而無形財產權比有形財產權更易發(fā)生權利沖突。比如一個美術作品既可以是外 觀設計專利權的客體，也可以是著作權和商標權的客體；同一文字或其組合的某種書法 山東大學顧士學位論文 形式既可以是商標權的客體，又可以是著作權的客體，而其簡單書寫形式還可以成為商 號權的客體，因此很可能發(fā)生注冊商標專用權與其他在先知識產權的沖突，特別是無需 經過行政授權而自動產生的著作權，更易成為侵權的客體。另外，由于我國特殊的歷史 背景，注冊商標專用權與未注冊商標的在先使用權之間的權利沖突更具有特殊性和復雜 性。在計劃經濟時代，不僅存在嚴重的商品短缺，整個市場是賣方市場，只要生產出產 品，不怕沒人購買，而且每個企業(yè)的經營狀況的好壞與經營人沒有關系，因此商標的價 值無從體現，人們普遍不重視商標的價值。在由計劃經濟向市場經濟轉型的過程中，由 于人們的學識、經歷、還有企業(yè)所處的經濟體制的不同，人們對于商標價值的認知程度 和接受的速度有很大的差異。一方面，現實生活中由于人們對商標價值的淡漠，存在很 多已經使用卻未予以注冊的商標，特別是許多有悠久歷史的國有企業(yè)，這種現象更為常 見：另一方面由于某些人出于囤積奇取或搭便車等各種目的，也由于商標法對于“商標 使用”的規(guī)定過于寬泛，而且現實生活中對于注冊商標是否真正使用也是“民不告，官 不糾”，因此存在大量的已經注冊卻未予真正使用的商標。 2 0 0 0 年對商標法的第二次修訂在采用注冊原則的前提下，更加關注對他人現有的 在先權利和已經使用且有一定影響的未注冊商標的保護，反映了商標保護的目的以及對 注冊原則之下實際的保護對象的關注，既注重法律秩序的穩(wěn)定性和商標權的確定性，又 關注實體公正，保護使商標具有價值的使用人的利益，符合商標法發(fā)展的趨勢。但該條 規(guī)定過于簡單寬泛，在理論及實務上存在以下問題需要探討：1 ) 哪些“在先權利”可 以成為對抗商標注冊的障礙，該法未就不得侵犯的“在先權利”的內容進行明確規(guī)定； ( 2 ) 該3 l 條似乎承認經過“使用并有一定影響”可以形成商標并可以對抗商標注冊， 那么與商標注冊原則的關系是什么，在先使用在什么情況下成為在先權利? 3 l 條后半 旬規(guī)定：“不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”，那么什么情 況下構成“一定影響”，怎樣界定構成“不正當手段搶注”都需進一步明確。( 3 ) 當注 冊商標專用權與其他在先權利發(fā)生沖突時，判定那種權利居于更優(yōu)先地位的理論基礎是 什么? ( 4 ) 商標法中規(guī)定了可以在異議期、爭議期以及馳名商標所有人對爭議期后的 惡意搶注均可提起不當注冊申請，那么在不同階段提起不當注冊申請的構成要件是否有 所差異，應如何規(guī)定? 以下筆者試圖從理論及實證兩方面進行分析。 o 山東大學碩上學位論上 第二章商標法上在先權利保護的理論分析 在知識產權法領域內，知識資產的創(chuàng)造者和其他社會成員之間一直存在著- - e e 矛盾， 即知識產權人的專有權和社會公共利益之間的平衡。既要強調權利入獨享該權利獲取私 人收益，反對其他成員免費搭便車的行為：又要考慮其他成員有共享人類科學文化藝術 成果的權利“。解決商標法上的權利沖突問題，需要運用關于知識產權的理論對權利沖突 背后潛在的利益沖突予以分析，才能在不同權利之間作出優(yōu)先順序的取舍。 一、在先權利的理論基礎 商標權作為知識產權之一種，其制度的建設離不殲當前關于知識產權理論方面的指 導，對于本文所論及的在先權利與商標權沖突問題的解決也須從關于知識產權的有關理 論中去尋找依據?！爸R產權”這一概念是指規(guī)范各種思想和標志使用的一組松散的法 律規(guī)則。，這組法律規(guī)則的重要性同益凸顯，一定程度上導致了學者們在這一領域學術 熱情的高漲，最近論述“知識產權”理論的文章頻頻出現。先簡單介紹一下當前較為有 影響的幾種關于知識產權的有關理論。 ( 一) 效益主義 當前，有關知識產權的理論文章多在四種思路之間下工夫。首先，最為盛行的是為 人們所熟知的效益主義原則，即立法者在設計財產權時應以社會福利的最大化為目標。 可以參照威廉蘭德思( w i l l i a ml a n d e s ) 和理查德波斯納( r i c h a r dp o s n e r ) 關于版權法 的論述，他們認為“多數知識產權的突出特征在于他們容易被復制和能為多人同時使用， 兩大特征相結合便產生一種危險，使得知識產權的創(chuàng)造者無法收回其“表達成本”。因 為搭便車的入可以低廉的價格為消費者提供同樣的產品。創(chuàng)造者明了此種危險，就會打 消生產具有社會價值的無形資產的念頭，知識產權的創(chuàng)造就成了無源之水。他們認為效 益主義應當是在很大程度上也已經是構成這一領域具體規(guī)則的理論基礎。相 關論斷也支配著對商標法的研究，他們認為，商標在經濟上的好處在