論醫(yī)生的專家責(zé)任 論醫(yī)生的專家責(zé)任 【摘要】 本文從醫(yī)生專家責(zé)任的含義、性質(zhì)、構(gòu)成、分類及特殊情形下的減免等方面人手，全面分析了醫(yī)生的專家責(zé)任，并對(duì)如何構(gòu)建醫(yī)生專家責(zé)任的制度提出了建議?！娟P(guān)鍵詞】專家；民事責(zé)任；專家責(zé)任【中圖分類號(hào)】 d913 4； r05【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】 a【文章編號(hào)】1007 9297(2004)03 0183 07discussion for medical professional responsibility xm o guo zhong law school， nankai university， tia ing 300071【 abstract】 at present， medical professional responsibility is becoming an hot topic because of the exasperate relation be tween doctors and patients however， profesions and scholars have not agreed with each other for some basal problems such asthe definition，nature， constitution， sorts and abatement and exemption of medical professional respo nsibility under special eir cumstances this article analyzes roundly the medical profesional respo nsibility from the aforesaid aspects m eanwhile， the arti cle presents some advice for how to design the system of medical professional respo nsibility【 keywords】specialist； professional responsibility； profesional responsibility of doctors 目前，由于醫(yī)患關(guān)系日益惡化，醫(yī)生的專家責(zé)任成為法學(xué)界熱烈討論的話題。但對(duì)于一些基本問(wèn)題，如醫(yī)生專家責(zé)任的含義、性質(zhì)、構(gòu)成、分類及特殊情形下的 減免等問(wèn)題，專家、學(xué)者并未形成統(tǒng)一意見(jiàn)。本文從以上幾個(gè)方面人手，全面分析了醫(yī)生的專家責(zé)任，并對(duì)如何構(gòu)建醫(yī)生專家責(zé)任的制度提出了建議。一、醫(yī)生專家責(zé)任的涵義 (一 )專家和專家責(zé)任 “ 專家 ” ，英語(yǔ)是“expert ，德文為 experte 或 spezial ist，日本叫專門(mén)家，其本意是擁有某種專門(mén)技術(shù)或知識(shí)的人。我國(guó)學(xué)者對(duì)它的解釋是：具有專業(yè)知識(shí)或?qū)ｉT(mén)技能，依法取得國(guó)家認(rèn)可的專業(yè)資格證書(shū)和執(zhí)業(yè)證書(shū)，向公眾提供專業(yè)服務(wù)的人， 包括醫(yī)生、律師、注冊(cè)會(huì)計(jì)師、建筑師、公證人等。杰克遜和鮑威爾在其所著的 professional negligence一書(shū)中概括了專家及其職業(yè)包含的 4 個(gè)特征：其一，工作性質(zhì)屬于高度的專門(mén)性 (skilled and specialized)，其中心不是體力而是精神的判斷的工作 (mental rather than manua1)；其二，重視高度的職業(yè)道德和與顧客的依賴關(guān)系；其三，大多要求一定的資格并由專家集團(tuán)維持一定的業(yè)務(wù)水平；其四，具有較高的社會(huì)地位。 所以，這里的專家不同于人們通常所說(shuō)的專家。通常意義上的專家特指在某一領(lǐng)域擁有非常高深的專業(yè)知識(shí)或?qū)ｉT(mén)技能、造詣的人，非一般職業(yè)工作者所能比。在這個(gè)意 義上，專家不僅區(qū)別于非專業(yè)工作者，更以此區(qū)別于雖屬同行，但其專業(yè)知識(shí)或?qū)ｉT(mén)技能無(wú)法與之相比的一般工作者。責(zé)任是違反義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的否定性法律后果。專家以其特有的專業(yè)知識(shí)或?qū)ｉT(mén)技能為委托人 (顧客 )提供服務(wù)，在此過(guò)程中，他負(fù)有與其專業(yè)活動(dòng)密切相關(guān)的某些義務(wù)；如果專家不盡其義務(wù)而給委托人造成某種損失，即可追究專家責(zé)任。專家責(zé)任 (professional respon sibility)是指具有特別知識(shí)和技能的專業(yè)人員在履行職能中給他人造成損害所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。 一般認(rèn)為，專家責(zé)任的構(gòu)成是違反下列義務(wù)的后果： (1)高度注意義務(wù)，指專家因具有高度的專業(yè)知識(shí)、專門(mén)技能所產(chǎn)生的義 務(wù)。一般以同專業(yè)領(lǐng)域的專家在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中所通常應(yīng)履行的注意義務(wù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)； (2)忠實(shí)義務(wù) (dutyof fiduciary)，是指專家應(yīng)為委托人的最大利益而實(shí)施行為，不得同時(shí)追求第三人或自己的利益； (3)保密義 中國(guó)民法典立法研究課題組： “ 中國(guó)民法典 侵權(quán)行為編草案建議稿 ” ，載法學(xué)研究 )2002 年第 2 期，第 104 頁(yè)。 杰克遜和鮑威爾， professional negligence， p1 轉(zhuǎn)引自 日 能見(jiàn)善久著，梁慧星譯： “ 論專家的民 事責(zé)任 ” ，載梁慧星主編民商法論叢第 5 卷，法律出版社 1996 年 7 月出版，第 504 頁(yè)。 張新寶：中國(guó)侵權(quán)行為法，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社 1995 年 8 月版，第 254頁(yè)。 184 務(wù)，即專家應(yīng)保守在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中所知悉的委托人的商業(yè)秘密和個(gè)人隱私。 相應(yīng)地，專家責(zé)任便有 “ 高度注意義務(wù)違反型 ” 、 “ 忠實(shí)義務(wù)違反型 ” 和 “ 保密義務(wù)違反型 ”3 種類型。 (二 )醫(yī)生的專家責(zé)任醫(yī)生是指取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，以其醫(yī)學(xué)知識(shí)和技能為患者提供醫(yī)療服務(wù)的人，醫(yī)生作為專家具有以下幾個(gè)特點(diǎn)： (1)工作性質(zhì)屬于高度的醫(yī)療專門(mén)性； (2)重視高度的醫(yī) 療職業(yè)道德和與患者的依賴關(guān)系； (3)必須取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，并由醫(yī)學(xué)專業(yè)人員維持一定的醫(yī)療水準(zhǔn)； (4)具有較高的社會(huì)地位。醫(yī)生接受患者的委托為其提供醫(yī)療服務(wù)，在此過(guò)程中，醫(yī)患之間因診療行為產(chǎn)生了某種民事關(guān)系。醫(yī)生在為患者治病療傷的同時(shí)，必須履行其應(yīng)盡的義務(wù)。如果醫(yī)生不按照法定或約定的要求履行義務(wù)并給患者造成損失，應(yīng)承擔(dān)某種不利后果，這就是醫(yī)生的專家責(zé)任。它除了以上 3 種類型外，還包括了一種特殊的類型，即 “ 說(shuō)明義務(wù)違反型 ” 專家責(zé)任。所謂醫(yī)生的說(shuō)明義務(wù)，是指醫(yī)生對(duì)患者就患病狀況、治療方法及治療所伴生的危險(xiǎn)等事項(xiàng)必須 加以說(shuō)明的義務(wù)， 包括為得到患者有效承諾的說(shuō)明義務(wù)，為回避不良結(jié)果的說(shuō)明義務(wù)以及作為轉(zhuǎn)醫(yī)指示的說(shuō)明義務(wù)等內(nèi)容。因此，醫(yī)生的說(shuō)明義務(wù)存在于整個(gè)診療過(guò)程當(dāng)中。在此過(guò)程中，若醫(yī)生未就上述事項(xiàng)向患者作充分的說(shuō)明，由此給患者造成的損害應(yīng)由醫(yī)生承擔(dān)專家責(zé)任。二、醫(yī)生專家責(zé)任的性質(zhì) (一 )專家責(zé)任性質(zhì)的比較法考察關(guān)于專家責(zé)任的性質(zhì)，各國(guó)有不同的看法，歸納起來(lái)大致有 3 種學(xué)說(shuō)：侵權(quán)責(zé)任說(shuō)，違約責(zé)任說(shuō)，侵權(quán)與違約責(zé)任競(jìng)合說(shuō)。但在司法實(shí)踐中，以追究專家侵權(quán)責(zé)任的居多。 1英美法英國(guó)法對(duì)專家責(zé)任性質(zhì)的認(rèn)定經(jīng)歷了一個(gè)侵權(quán)責(zé)任到違約責(zé) 任再到侵權(quán)責(zé)任反復(fù)的過(guò)程。而在美國(guó)法上，原則上承認(rèn)侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的請(qǐng)求競(jìng)合，但是追究專家責(zé)任時(shí)，大多追究侵權(quán)責(zé)任。 英美法之所以認(rèn)為專家責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任而非違約責(zé)任，原因在于隨著法律與醫(yī)學(xué)雜志 2004年第 11 卷 (第 3 期 )社會(huì)文明程度的提高和社會(huì)分工的細(xì)化， “ 人們對(duì)專家的依賴，對(duì)專家所提供的服務(wù)和信息的依存度增大 ” 。 人們將接受專家的專業(yè)服務(wù)視為一種普通的消費(fèi)，從而與專家的接觸范圍增寬、頻率增多。此時(shí)，從保護(hù)廣大消費(fèi)者的利益出發(fā)，就有必要以對(duì)消費(fèi)者更有利的侵權(quán)責(zé)任來(lái)追究專家的責(zé)任。亦即，將專家責(zé)任視為侵權(quán) 責(zé)任，是 “ 伴隨消費(fèi)者保護(hù)的構(gòu)思，傳來(lái)專家注意義務(wù)的高度化、嚴(yán)格責(zé)任化的狀況。 ”2 德日法德國(guó)和日本關(guān)于專家責(zé)任性質(zhì)的認(rèn)定基本一致，即認(rèn)為專家責(zé)任存在侵權(quán)責(zé)任與契約責(zé)任競(jìng)合，一般情況下委托人可選擇要求侵權(quán)責(zé)任賠償或違約責(zé)任賠償。但在實(shí)踐中，由于德國(guó)民法不承認(rèn)契約責(zé)任有慰謝金請(qǐng)求權(quán)，因此以人身?yè)p害為中心的醫(yī)師與患者的責(zé)任問(wèn)題，大多根據(jù)侵權(quán)行為責(zé)任處理。同樣，由于侵權(quán)行為責(zé)任中原則上否定對(duì)非人身和物的損害的純粹財(cái)產(chǎn)損害的賠償，因此在提供作為信息的專門(mén)知識(shí)的律師等損害無(wú)契約關(guān)系的第三人的事例中，不能追究侵權(quán)行為責(zé) 任，而選擇契約責(zé)任或準(zhǔn)契約責(zé)任的構(gòu)成。 所以其對(duì)專家責(zé)任的追究，也同英美法一樣，是從維護(hù)委托人的利益出發(fā)的。 3法國(guó)法法國(guó)法比較特殊，它認(rèn)為專家責(zé)任在法理上既不是侵權(quán)責(zé)任法理，也不是契約責(zé)任法理，而是以作為第三法理的職業(yè)責(zé)任法理。 從而法國(guó)法認(rèn)為專家責(zé)任既非侵權(quán)責(zé)任，亦非違約責(zé)任，而是獨(dú)立于兩者之外的職業(yè)責(zé)任。此種職業(yè)責(zé)任對(duì)于契約是否有效存在，是否注重與契約相對(duì)方的關(guān)系，是否注重與第三人的關(guān)系等等，因這類事情所產(chǎn)生的差異均一概不認(rèn)， 只要專家違反其應(yīng)盡的義務(wù)，即可課以其相應(yīng)的責(zé)任，而不必以侵權(quán)責(zé)任或違 約責(zé)任的理論束縛之。很明顯，法國(guó)法試圖為專家責(zé)任創(chuàng)造出一種現(xiàn)行法并不存在的理論依據(jù)。 4中國(guó)法中國(guó)目前尚無(wú)獨(dú)立的侵權(quán)行為法律，亦無(wú)關(guān)于專家責(zé)任的完整論述。但在有關(guān)的法學(xué)理論著作中，中國(guó)的學(xué)者都試圖在這一問(wèn)題上有所建樹(shù)；可是，對(duì)于專家責(zé)中國(guó)民法典立法研究課題組： “ 中國(guó)民法典 侵權(quán)行為編草案建議稿 ” ，載法學(xué)研究 )2002 年第 2 期，第 140 141 頁(yè)。王敬毅： “ 醫(yī)療過(guò)失責(zé)任研究 ” ，載梁慧星主編民商法論叢第 9 卷，法律出版社 1998 年 5 月版，第 729 頁(yè)。龔賽紅：醫(yī)療損害賠償立法研究，法律出版社 2001 年 9 月 版，第 88 頁(yè)。 日 浦川道太郎著，梁慧星譯：德國(guó)的專家責(zé)任。載梁慧星主編民商法論叢第 5 卷，法律出版社1996 年 7 月版，第 536 頁(yè)。 日 下定森著，梁慧星譯：論專家的民事責(zé)任的法律構(gòu)成與證明。載梁慧星主編民商法論叢第 5 卷，法律出版社 1996 年 7 月版，第 532 頁(yè)。 日 浦川道太郎著，梁慧星譯：德國(guó)的專家責(zé)任。載梁慧星主編民商法論叢第 5 卷，法律出版社1996 年 7 月版，第 537 頁(yè)。 日 下定森著，梁慧星譯：論專家的民事責(zé)任的法律構(gòu)成與證明。載梁慧星主編民商法論叢 5 卷，法律出版社 1996 年 7 月版，第 529 頁(yè)。 日 下定森著，梁慧星譯：論專家的民事責(zé)任的法律構(gòu)成與證明。載梁慧星主編民商法論叢 5 卷，法律出版社 1996 年 7 月版，第 529 頁(yè)。法律與醫(yī)學(xué)雜志 2004 年第11 卷 (第 3 期 )任，學(xué)者們比較一致地將其放在侵權(quán)行為責(zé)任中加以論述，可見(jiàn)中國(guó)學(xué)者認(rèn)為專家責(zé)任屬侵權(quán)責(zé)任。其原因在于，中國(guó)學(xué)者普遍認(rèn)為，作為專家的受托人，由于其知識(shí)、技能的高度專業(yè)性，他們?cè)谂c委托人發(fā)生關(guān)系時(shí)處于專業(yè)和信息上的優(yōu)勢(shì)，而作為相對(duì)方的委托人由于知識(shí)和信息的缺乏處在弱者地位。這種知識(shí)和信息的不對(duì)稱使得專家很容易侵害委托人的利益而委托人卻 無(wú)可奈何。此時(shí)，為了委托人的利益，就 “ 有必要在合同關(guān)系之外尋求其他的法律對(duì)策對(duì)受害人予以保護(hù)，以體現(xiàn)法律之公正，達(dá)到當(dāng)事人利益之平衡，這一重任只能責(zé)無(wú)旁貸地由侵權(quán)行為法來(lái)承擔(dān) 0”( 二 )醫(yī)生專家責(zé)任的性質(zhì)各國(guó)法之所以對(duì)于專家責(zé)任的性質(zhì)有不同的認(rèn)識(shí)，原因在于以現(xiàn)行的法學(xué)理論來(lái)看，專家責(zé)任是一種典型的競(jìng)合責(zé)任。所謂責(zé)任競(jìng)合是指侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的競(jìng)合現(xiàn)象。即行為人實(shí)施的某一違法行為，具有違約行為和侵權(quán)行為的雙重特征，從而在法律上導(dǎo)致了違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的共同產(chǎn)生。從權(quán)利人 (受害人 )的角度來(lái)看，因不法行為人的行為 多重性，使其具有因多種性質(zhì)的違法行為而產(chǎn)生的多重請(qǐng)求權(quán)，此種現(xiàn)象稱為請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)合。 可見(jiàn)，因行為的多重性導(dǎo)致責(zé)任的多重性，因責(zé)任的多重性進(jìn)而導(dǎo)致請(qǐng)求權(quán)的多重性。但世界各國(guó)因種種原因在對(duì)待請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的態(tài)度上是不一樣的，有的國(guó)家明確禁止請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合；有的國(guó)家允許請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合；還有的國(guó)家則雖在某些情形下允許請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合，但在一般情況下予以限制。這種現(xiàn)象反映在法理上，則導(dǎo)致了各國(guó)對(duì)專家責(zé)任性質(zhì)的不同理解。但是， “ 責(zé)任競(jìng)合現(xiàn)象是伴隨著合同法和侵權(quán)法的獨(dú)立就已經(jīng)產(chǎn)生的現(xiàn)象，它是客觀存在的，是當(dāng)前無(wú)法消除的。禁止競(jìng)合雖有助于 合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的體系完整，但是卻無(wú)法消除競(jìng)合現(xiàn)象，并且必然以犧牲受害人的利益為代價(jià)，這不符合立法的宗旨。 ” 因此對(duì)于責(zé)任競(jìng)合，我們的態(tài)度應(yīng)該是正視它，而不是回避它。然而，現(xiàn)行法學(xué)理論的尷尬在于，專家責(zé)任雖符合責(zé)任競(jìng)合理論，但它在實(shí)踐中卻面臨現(xiàn)實(shí)的困難，即若允許債權(quán)人有雙重的請(qǐng)求權(quán)，則明顯對(duì)債務(wù)人不公平；若只允許單一的請(qǐng)求權(quán)，則又造成理論與實(shí)踐的脫節(jié)，而且，就中國(guó)的法律來(lái)說(shuō)，若只允許債權(quán)人享有違約之 l85 債權(quán)，則對(duì)債權(quán)人顯失公平。上述各國(guó)法，除法國(guó)外，都以保護(hù)委托人 (債權(quán)人 )的利益為出發(fā)點(diǎn)來(lái)認(rèn)定 專家責(zé)任的性質(zhì)，中國(guó)學(xué)者也以委托人 (債權(quán)人 )處于弱者地位為由認(rèn)為專家責(zé)任屬侵權(quán)責(zé)任。但是，法律存在的理 不在于保護(hù)弱者而在于維護(hù)公平，若一味強(qiáng)調(diào)委托人 (債權(quán)人 )的利益，則 “ 強(qiáng)調(diào)對(duì)債權(quán)人的保護(hù)的同時(shí)，又忽視了債務(wù)人的利益，沒(méi)有考慮到對(duì)當(dāng)事人的平等保護(hù)問(wèn)題。 ” 因此以侵權(quán)責(zé)任來(lái)認(rèn)定專家責(zé)任的性質(zhì)由于沒(méi)有很好的考慮到專家的利益也似有不妥。所以以現(xiàn)行的法學(xué)理論來(lái)說(shuō)，無(wú)論是允許雙重請(qǐng)求權(quán)還是僅認(rèn)可單一請(qǐng)求權(quán)，都無(wú)法兼顧當(dāng)事人雙方利益的平衡?；谶@種兩難境地，我們認(rèn)為法國(guó)法的職業(yè)責(zé)任理論似乎值得我們借鑒，即在侵權(quán)責(zé)任 與違約責(zé)任之外構(gòu)筑一種新的法學(xué)理論，這樣既可保持原有侵權(quán)責(zé)任理論與違約責(zé)任理論各自體系的完整，又可消除責(zé)任競(jìng)合理論帶來(lái)的種種矛盾，彌補(bǔ)現(xiàn)有法學(xué)理論之不足。至于此種職業(yè)責(zé)任的特征，可借鑒德國(guó)學(xué)者吉奧阿德斯對(duì)拉倫茲請(qǐng)求權(quán)規(guī)范競(jìng)合說(shuō)理論的補(bǔ)充：其一，在同一當(dāng)事人之間如果某個(gè)特定事實(shí)符合侵權(quán)行為和債務(wù)不履行的要件，并且都以損害賠償為內(nèi)容，則并不產(chǎn)生數(shù)個(gè)獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，而僅產(chǎn)生一個(gè)統(tǒng)一的請(qǐng)求權(quán)；其二，此種統(tǒng)一的請(qǐng)求權(quán)具有合同和侵權(quán)行為的雙重性質(zhì)；其三，此項(xiàng)統(tǒng)一請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容須應(yīng)根據(jù)具體的情況予以確定：一般情形下，債權(quán)人可 以主張對(duì)其有利的法律規(guī)定而行使其權(quán)利，但在法律有特別規(guī)定時(shí)則應(yīng)優(yōu)選適用法律的特別規(guī)定。 就醫(yī)生的專家責(zé)任來(lái)說(shuō)，患者到醫(yī)院就診，醫(yī)患之間因醫(yī)生的診療行為產(chǎn)生了醫(yī)療關(guān)系。醫(yī)療關(guān)系的本來(lái)性質(zhì)是一種非典型的契約關(guān)系，是指醫(yī)院與患者之間就患者疾患等診察、治療、護(hù)理等醫(yī)療活動(dòng)形式的意思表示一致的民事法律關(guān)系，一般稱之為醫(yī)療服務(wù)合同。 由此醫(yī)生接下來(lái)的一系列診療行為都應(yīng)在服務(wù)合同的框架內(nèi)進(jìn)行，受合同的拘束，如果醫(yī)生履行其義務(wù)不符合醫(yī)療合同的要求。則認(rèn)為其違反合同，其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任便有了違約責(zé)任的性質(zhì)；另一方面醫(yī)生違約的行 為給患者造成損害，譬如，醫(yī)生沒(méi)有信守保密義務(wù)，將其在診療過(guò)程中知悉的患者的隱私予以泄露，損害患者 張新寶：中國(guó)侵權(quán)行為法，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社 1995 年 8 月版，第 254 255 頁(yè)。 王利明：違約責(zé)任論，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1996 年 3 月版。第 279 頁(yè)。 王利明：違約責(zé)任論，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1996 年 3 月版，第 298頁(yè)。 王利明：違約責(zé)任論，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1996 年 3 月版，第 292 頁(yè)。 王利明：違約責(zé)任論，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1996 年3 月版。第 293 頁(yè)。 王利明主編：中國(guó)民 法案例與學(xué)理研究： 侵權(quán)行為篇，親屬繼承篇，法律出版社 1998 年 6 月版，第 207 頁(yè)；楊立新主編：疑難民事糾紛司法對(duì)策 (第二集 )，吉林人民出版社 1994年版。第 138 頁(yè)。 186 的名譽(yù)，其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任又具有了侵權(quán)責(zé)任的性質(zhì)。此時(shí)，從兼顧醫(yī)患雙方的利益出發(fā)，我們即可以獨(dú)立的職業(yè)責(zé)任來(lái)追究醫(yī)生的專家責(zé)任。其特征在于： (1)它是醫(yī)生作為專家在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中所特有的責(zé)任； (2)它以損害賠償作為責(zé)任內(nèi)容； (3)患者僅有一個(gè)獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)； (4)它具有違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任雙重屬性； (5)患者可選擇對(duì)其有利的法律而行使其賠償請(qǐng)求，但是法律 另有規(guī)定的除外。三、醫(yī)生專家責(zé)任的構(gòu)成一般認(rèn)為違約責(zé)任的構(gòu)成要件為違約行為、過(guò)錯(cuò)、損害后果、違約行為與損害后果之間的因果關(guān)系；而侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件為侵權(quán)行為、過(guò)錯(cuò)、損害后果、侵權(quán)行為與損害后果之間的因果關(guān)系。專家責(zé)任作為一種職業(yè)責(zé)任兼具違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任雙重屬性，但又不同于單一的違約或侵權(quán)責(zé)任。我們認(rèn)為，作為一種特殊的職業(yè)責(zé)任，專家責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包括：過(guò)失、不當(dāng)行為、損害事實(shí)、不當(dāng)行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。 (一 )過(guò)失過(guò)失是醫(yī)生專家責(zé)任成立的主觀要件。應(yīng)當(dāng)注意的是，這里我們使用過(guò)失而非過(guò)錯(cuò)，意在嚴(yán)格區(qū) 分過(guò)失與過(guò)錯(cuò)兩個(gè)不同的概念。因?yàn)檫^(guò)錯(cuò)不僅包含了過(guò)失，也包括故意。但是，故意致人損害而需承擔(dān)的責(zé)任往往已經(jīng)超出了民事責(zé)任的范圍，歸由刑法或行政法調(diào)整，與我們前面所討論的專家責(zé)任的概念不符。所以，主觀上的故意不屬于醫(yī)生專家責(zé)任的構(gòu)成要件。另外，一般來(lái)說(shuō)，主觀故意比主觀過(guò)失性質(zhì)嚴(yán)重，從而因故意致人損害應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的損害賠償往往比過(guò)失為重；而醫(yī)生作為專家，其承擔(dān)責(zé)任的能力是有限的，這種有限性可能使對(duì)患者合法權(quán)益的保護(hù)落空。 因此，從保護(hù)患者權(quán)益的角度來(lái)看，將故意排除在醫(yī)生專家責(zé)任的構(gòu)成要件之外也是有其合理性的。 (二 )不 當(dāng)行為不當(dāng)行為包括違法行為和違約行為。 “ 違法 ” 是指違反有關(guān)醫(yī)療衛(wèi)生管理法律，行政法規(guī)，部門(mén)規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)； “ 違約 ”則是指違反醫(yī)生和患者之間的約定。所以，從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，醫(yī)生專家責(zé)任的范圍要比醫(yī)療事故處理?xiàng)l例中規(guī)定的醫(yī)療事故責(zé)任范圍寬 后者僅僅指由違法行為所導(dǎo)致的責(zé)任。值得探討的是，違反本單位的有關(guān)規(guī)定或職業(yè)道德規(guī)范而造成患者損害的情形是否屬于醫(yī)生專家責(zé)任的范疇。有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)排除， “ 否則便擴(kuò)大了醫(yī)療事故的范圍，加重了醫(yī) 楊文杰：論醫(yī)療事故的構(gòu)成。載政法學(xué)刊 )2002年 4 月，第 36 頁(yè)。 楊 文杰：論醫(yī)療事故的構(gòu)成。載政法學(xué)刊 )2002年 4 月，第 36 頁(yè)。法律與醫(yī)學(xué)雜志 2004 年第 11 卷 (第 3 期 )療專家的民事責(zé)任。 ” 我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。其錯(cuò)誤有二：一是模糊了醫(yī)療事故責(zé)任與醫(yī)生專家責(zé)任的界限，沒(méi)有將兩者區(qū)分開(kāi)；二是混淆了醫(yī)生作為專家的對(duì)內(nèi)責(zé)任與對(duì)外責(zé)任。因?yàn)樽鳛橐环N內(nèi)部約束機(jī)制。醫(yī)生違反本單位的有關(guān)規(guī)定或職業(yè)道德規(guī)范應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任并不以對(duì)患者造成損害為要件。例如，就醫(yī)院內(nèi)部的獎(jiǎng)懲規(guī)定來(lái)說(shuō)，只要醫(yī)生違反，即可對(duì)其實(shí)施懲罰，而不必考慮是否造成了患者損害。另一方面，從外部來(lái)說(shuō)，在違反本單位的有 關(guān)規(guī)定或職業(yè)道德規(guī)范造成患者損害的情況下，若該規(guī)定或職業(yè)道德規(guī)范是在醫(yī)療衛(wèi)生管理法律，行政法規(guī)，部門(mén)規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)的指導(dǎo)下制定的，醫(yī)生對(duì)該規(guī)定或職業(yè)道德規(guī)范的違反本身也是對(duì)醫(yī)療衛(wèi)生管理法律，行政法規(guī)，部門(mén)規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)的違反，理應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；反之，若該規(guī)定或職業(yè)道德規(guī)范違背了醫(yī)療衛(wèi)生管理法律，行政法規(guī)，部門(mén)規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，則雖然造成患者損害，承擔(dān)責(zé)任的不應(yīng)該是作為專家的醫(yī)生而是醫(yī)療機(jī)構(gòu)。 (三 )損害事實(shí)損害事實(shí)是指醫(yī)生的不當(dāng)行為給患者造成了某種損害。有人認(rèn)為這里的損害僅限于物質(zhì)損害 ，甚至僅限于身體傷害。我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)錯(cuò)誤的根源在于沒(méi)有明了醫(yī)療事故責(zé)任同醫(yī)生專家責(zé)任的區(qū)別。醫(yī)療事故責(zé)任作為一種補(bǔ)償責(zé)任，其本身要求損害能以金錢(qián)計(jì)算，此種情況下，這種損害只能限于身體損害。然而，作為一種個(gè)人責(zé)任，醫(yī)生的專家責(zé)任并不以此為限。譬如，在下文將要討論到的醫(yī)生違反保密義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的專家責(zé)任，就不能以僅對(duì)患者造成人身?yè)p害為限。因泄露患者隱私而造成其精神上的痛苦無(wú)疑也應(yīng)屬于醫(yī)生承擔(dān)專家責(zé)任的一個(gè)方面。(四 )不當(dāng)行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系不當(dāng)行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系表明，造成患者損害后果的原因來(lái)自 于醫(yī)生的不當(dāng)行為。當(dāng)然，這里的因果關(guān)系既包括直接因果關(guān)系，也包括間接因果關(guān)系；既包括全部因果關(guān)系，也包括部分因果關(guān)系。只要醫(yī)生的不當(dāng)行為是造成患者損害的一個(gè)因素，醫(yī)生就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)專家責(zé)任。當(dāng)然，在部分因果關(guān)系的情況下，醫(yī)生也只需承擔(dān)部分責(zé)任。四、醫(yī)生專家責(zé)任的類型 (一 )醫(yī)生違反高度注意義務(wù)的專家責(zé)任醫(yī)生的高度注意義務(wù)包含兩方面的內(nèi)容，即一般的法律與醫(yī)學(xué)雜志 2004 年第 11 卷 (第 3 期 )高度注意義務(wù)和特殊的高度注意義務(wù)。所謂一般的注意義務(wù)是指所有醫(yī)生在醫(yī)療活動(dòng)中都應(yīng)遵守的最起碼的注意義務(wù)，它是對(duì)醫(yī)生執(zhí)業(yè)活動(dòng)的底線 要求。其判斷標(biāo)準(zhǔn)為醫(yī)療水準(zhǔn)，即醫(yī)師在進(jìn)行醫(yī)療行為時(shí)，其常識(shí)、注意程度、技術(shù)以及態(tài)度均應(yīng)符合具有一般醫(yī)療專業(yè)水準(zhǔn)的醫(yī)師于同一情況下所應(yīng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)。 其具體內(nèi)容包括： (1)醫(yī)生的診療活動(dòng)應(yīng)遵守診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)； (2)醫(yī)生的診療活動(dòng)應(yīng)遵循有關(guān)的醫(yī)療法律、法規(guī)和醫(yī)療職業(yè)道德； (3)醫(yī)生在診療活動(dòng)中應(yīng)采用當(dāng)前臨床上常用的診療方法和技術(shù)手段，不得采用已被臨床淘汰的診療手段。醫(yī)生的特殊注意義務(wù)，是指如果某位醫(yī)生的臨床醫(yī)療水平明顯高于一般醫(yī)生，且較高的醫(yī)療水平成為患者擇醫(yī)就診的原因，即患者在就診之前知道此位醫(yī)生的醫(yī)療水 平高于一般醫(yī)生時(shí)，那么他在診療活動(dòng)中應(yīng)負(fù)有高于一般醫(yī)生的注意義務(wù)。 這一原則實(shí)際上是對(duì)醫(yī)生一般注意義務(wù)的補(bǔ)充，因?yàn)榇藭r(shí)如果只要求醫(yī)生負(fù)一般的注意義務(wù)，那么在他采取較為先進(jìn)的醫(yī)療手段為患者進(jìn)行診療卻不慎造成患者損害時(shí)，他就可以只負(fù)一般注意義務(wù)為由要求免責(zé)，這對(duì)患者來(lái)說(shuō)卻是不公平的。醫(yī)生違反一般注意義務(wù)或違反特殊注意義務(wù)都屬于違反高度注意義務(wù)，都應(yīng)追究其專家責(zé)任。 (二 )醫(yī)生違反忠實(shí)義務(wù)的專家責(zé)任忠實(shí)義務(wù) (duty of fiduciary)要求醫(yī)生在診療活動(dòng)中應(yīng)專注于患者的利益，不得同時(shí)追求第三人或自己的利益 。這是因?yàn)榛颊叩睦媾c醫(yī)生自己或第三人的利益往往呈反相關(guān)系，若醫(yī)生在醫(yī)療活動(dòng)中同時(shí)追求自己或第三人的利益，勢(shì)必使患者的利益得不到保障。如，醫(yī)生在正常的上班時(shí)間接受其朋友委托外出辦事，結(jié)果由其負(fù)責(zé)診療的患者因某種急性病發(fā)作得不到及時(shí)的救治而死亡，此時(shí)，患者的損害客觀上是因?yàn)獒t(yī)生同時(shí)追求第三人的利益造成的，因此由醫(yī)生承擔(dān)專家責(zé)任。 (三 )醫(yī)生違反說(shuō)明義務(wù)的專家責(zé)任我國(guó)醫(yī)療事故處理?xiàng)l例第 11 條規(guī)定：在醫(yī)療活動(dòng)中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)將患者的病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)等如實(shí)告知患者，及時(shí)解答其咨詢；但是應(yīng)當(dāng)避免 對(duì)患者產(chǎn)生不利后果。由此可知醫(yī)生履行說(shuō)明義務(wù)有兩個(gè)限制條件：一是醫(yī)生履行說(shuō)明義務(wù)必須充分；二是醫(yī)生履行說(shuō)明義務(wù)以避免對(duì)患者產(chǎn)生不利后果 187 為前提。何謂充分的說(shuō)明義務(wù) ?理論界有兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)，即專業(yè)原則 (professional rule)和病人原則 (patient rule)。前者認(rèn)為說(shuō)明的內(nèi)容應(yīng)由醫(yī)生作醫(yī)學(xué)上的判斷，后者強(qiáng)調(diào)說(shuō)明的內(nèi)容應(yīng)依病人就該醫(yī)療行為作成同意的需要加以衡量。 我們認(rèn)為如單采專業(yè)原則，將賦予醫(yī)生過(guò)大的自由裁量權(quán)，根據(jù) “ 一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力 ” 的道理，醫(yī)生自由裁量權(quán)過(guò)大，將 不利于患者利益的保護(hù)，也為醫(yī)生在發(fā)生醫(yī)療事故后推脫責(zé)任提供了借口；如單采病人原則，就會(huì)使醫(yī)生處于被動(dòng)地位，無(wú)助于其放開(kāi)手腳施行診療，最終也不利于患者，因而也不可取。所以，說(shuō)明義務(wù)是否充分履行，應(yīng)兼采專業(yè)原則和病人原則雙重標(biāo)準(zhǔn)，即說(shuō)明義務(wù)的履行以診療疾病所必需為限，既要讓患者得到足夠的信息，又不使這些信息成為正當(dāng)診療行為的障礙。具體來(lái)說(shuō)，醫(yī)生對(duì)信息的說(shuō)明應(yīng)當(dāng)符合下列要求： (1)根據(jù)專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)務(wù)人員在相同或類似的情況下都會(huì)提供合乎理性的醫(yī)療信息； (2)一個(gè)合乎理性的人能夠做出某項(xiàng)決定所需要的信息； (3)力求通 俗易懂。 如醫(yī)生不以上述標(biāo)準(zhǔn)履行說(shuō)明義務(wù)而給患者造成損害，即可追究其專家責(zé)任。所謂對(duì)患者產(chǎn)生不利后果，即醫(yī)生說(shuō)明的信息會(huì)使患者感到極度恐懼、精神失控、不肯配合治療甚至自殺等嚴(yán)重后果。此類信息由于最終也會(huì)損害患者的利益故應(yīng)避免讓患者知曉，如醫(yī)生違反這一原則造成患者損害也應(yīng)承擔(dān)專家責(zé)任。 (四 )醫(yī)生違反保密義務(wù)的專家責(zé)任專家保密義務(wù)的內(nèi)容包括在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中所知悉的商業(yè)秘密和個(gè)人隱私。但通常來(lái)說(shuō)，商業(yè)秘密與醫(yī)療活動(dòng)無(wú)關(guān)，患者一般不需將其向醫(yī)生透露，因此醫(yī)生的保密義務(wù)不包括保守商業(yè)秘密；即使病人無(wú)意中將與醫(yī)療活動(dòng)無(wú)關(guān) 的商業(yè)秘密透露給醫(yī)生，而醫(yī)生將其泄露，此時(shí)，由于醫(yī)生泄露商業(yè)秘密客觀上與其作為專家的身份以及其執(zhí)業(yè)活動(dòng)無(wú)關(guān)，因而不宜追究其專家責(zé)任。如果此時(shí)患者提起訴訟，應(yīng)以一般民事侵權(quán)為訴由而非專家侵權(quán)。但是，因醫(yī)療活動(dòng)的需要，病人的某些隱私是必須告訴醫(yī)生的，否則醫(yī)生無(wú)法查明病因，進(jìn)而也就不能正確地施行治療。此時(shí)，由于醫(yī)生對(duì)患者隱私的知悉，客觀上是因?yàn)槠渥鳛閷＜业纳矸莺蛯I(yè)活動(dòng)所必需，因關(guān)淑芳：論醫(yī)療過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定。載人大復(fù)印資料民商法學(xué)， 2003 年第 2 期，第 102 頁(yè)。參見(jiàn) 日 能見(jiàn)善久著，梁慧星譯：論專家的民事責(zé)任。載 梁慧星主編民商法論叢第 5 卷，法律出版社 1996 年 7 月版，第 508 頁(yè)。王澤鑒：侵權(quán)行為法 (第 1 冊(cè) )，中國(guó)政法大學(xué)出版社 2001 年 7 月版，第 250 頁(yè)。參見(jiàn)虞浩：醫(yī)療合同簡(jiǎn)論。載黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)， 2002 年第 4 期，第 29頁(yè)。 188 此，當(dāng)醫(yī)生違反保守患者隱私的義務(wù)造成患者損害時(shí)應(yīng)承擔(dān)專家責(zé)任。五、醫(yī)生專家責(zé)任的限制和免除應(yīng)當(dāng)注意的是我們討論醫(yī)生專家責(zé)任的限制和免除，其前提必須是醫(yī)生的專家責(zé)任已經(jīng)構(gòu)成。從結(jié)果上來(lái)看，亦即醫(yī)生的醫(yī)療行為已經(jīng)造成了患者損害，甚至構(gòu)成了醫(yī)療事故。但由于某些事 由的存在，此時(shí)醫(yī)生可以免除賠償責(zé)任?；谶@一點(diǎn)，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)事故免除責(zé)任與賠償責(zé)任作一明確區(qū)分：前者指醫(yī)療行為還未構(gòu)成醫(yī)療事故的情形；而后者表明醫(yī)療行為本身已經(jīng)導(dǎo)致了醫(yī)療事故，但其賠償責(zé)任可以被免除。我們認(rèn)為醫(yī)生專家責(zé)任的限制和免除事由包括以下兩個(gè)方面： (一 )醫(yī)療緊急性對(duì)急?；颊撸绻t(yī)生信守充分履行說(shuō)明義務(wù)的原則而不立即施行診療，則極有可能因喪失最佳診療時(shí)機(jī)而給患者造成不可挽回的損失。所以，于此情形下，醫(yī)生應(yīng)迅即投入醫(yī)療活動(dòng)而可免予告知義務(wù)。因此，因醫(yī)療上的緊急性就不能以醫(yī)生違反告知義務(wù)為由追究其專家責(zé)任。(二 )醫(yī)患雙方過(guò)錯(cuò)在某些情況下，造成患者損害的原因不僅僅來(lái)自醫(yī)生，患者自身也存在過(guò)錯(cuò)。如某患者因患感冒需注射青霉素，在醫(yī)生準(zhǔn)備為他做皮試時(shí)，患者謊稱 2 天前做過(guò)皮試且注射過(guò)青霉素，這次就不必做了。醫(yī)生聽(tīng)信患者而未做皮試，結(jié)果在注射青霉素后，患者因青霉素過(guò)敏死亡。此時(shí)，患者撒謊是其死亡原因之一；醫(yī)生聽(tīng)信其謊言而未做皮試也是其死亡的原因之一。醫(yī)患雙方對(duì)此損害后果都有責(zé)任，因此應(yīng)由雙方分擔(dān)而不應(yīng)由醫(yī)生負(fù)全部責(zé)任。這就是醫(yī)生專家責(zé)任的限制。六、醫(yī)生專家責(zé)任的制度構(gòu)建在中國(guó)，醫(yī)患糾紛已經(jīng)十分普遍，醫(yī)患矛盾也日趨激烈。究 其原因，則主要在于我國(guó)醫(yī)療立法的落后。一個(gè)奇怪的現(xiàn)象是，在眾多人員包括許多專家，學(xué)者為患者利益奔走呼號(hào)時(shí)，卻也有眾多醫(yī)務(wù)人員大聲疾呼要重視對(duì)醫(yī)生合法利益的保護(hù)，而現(xiàn)實(shí)中醫(yī)生合法權(quán)益遭到侵害甚至醫(yī)生被砍殺的事件卻層出不窮。據(jù)一項(xiàng)針對(duì) 326 所醫(yī)院的調(diào)查顯示，發(fā)生醫(yī)療糾紛后，病人及其家屬采取激化矛盾的方法到醫(yī)院打鬧，擾亂醫(yī)院正常工作秩序的行為占 73 5；訴諸法律解決的為 10 8 ，其中協(xié)商解決的占46。在 326 所醫(yī)院中，病人打砸醫(yī)院法律與醫(yī)學(xué)雜志 2004 年第 11卷 (第 3 期 )為 43 86 ，對(duì)醫(yī)院設(shè)施直接造 成破壞的有 35 58 ，醫(yī)務(wù)人員受傷為 34 46。 這表明，通過(guò)立法明確醫(yī)生的專家責(zé)任，規(guī)范醫(yī)患雙方的權(quán)利和義務(wù)已十分必要。因此，在