離婚損害賠償之探析（碩士論文摘要）2001年4月，我國婚姻法修正案正式頒布施行，離婚損害賠償制度是其中的重要成果之一，該制度在一定程度上體現(xiàn)了“保護婚姻關(guān)系中無過錯方的合法權(quán)益、懲戒重大過錯方”的立法本意。但不可否認，離婚損害賠償制度作為一項新生事物，在理論上還不夠成熟，法律條款規(guī)定的過于抽象和簡單，對現(xiàn)實生活中很多錯綜復(fù)雜的問題沒有給出明確的規(guī)定。本文試以我國現(xiàn)行的離婚損害賠償制度的結(jié)構(gòu)內(nèi)容為切入點，結(jié)合現(xiàn)實生活中眾多相關(guān)問題進行探討，并提出立法完善的建議。全文共四個部分，行文約三萬字。第一部分為離婚損害賠償制度的概念及性質(zhì)。首先，對配偶權(quán)的性質(zhì)進行論證，筆者認為配偶權(quán)是具有人格屬性的身份權(quán)，并兼具絕對權(quán)和相對權(quán)的雙重屬性。其次，筆者贊同將離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)定性為侵權(quán)責(zé)任并加以闡述。第二部分為我國現(xiàn)行的離婚損害賠償制度的框架和內(nèi)容。首先，肯定了離婚損害賠償制度對于我國目前的社會生活和司法實踐的重要意義和深遠影響；其次，詳細分析了我國離婚損害賠償制度的構(gòu)成要件；再次，分析了我國離婚損害賠償?shù)姆秶穗x婚財產(chǎn)損害、離婚人身損害和離婚精神損害。第三部分分別從離婚損害賠償?shù)倪m用范圍、主體范圍、舉證責(zé)任和賠償原則及數(shù)額方面進行分析。在適用范圍方面，筆者認為應(yīng)將現(xiàn)實生活中普遍存在的其他嚴重侵害婚姻家庭關(guān)系的行為納入離婚損害賠償?shù)姆秶?，并對相關(guān)問題進行探討；在主體范圍方面，界定了“無過錯”的概念，并認為權(quán)利主體不宜放寬至其他家庭成員，同時可以適用過失相抵原則；無過錯方可以將有過錯的第三者與過錯方配偶作為共同侵權(quán)人并承擔(dān)連帶責(zé)任；在舉證責(zé)任方面，筆者不贊成過錯推定原則，在證據(jù)上應(yīng)確認視聽資料在訴訟中的重要作用。第四部分為筆者對于完善我國離婚損害賠償制度所提出粗淺的立法建議。筆者認為，目前法律規(guī)定的允許提起離婚損害賠償?shù)那謾?quán)行為范圍過于狹窄，應(yīng)當(dāng)予以拓寬；對于主體范圍，應(yīng)將權(quán)利主體限于配偶雙方，將義務(wù)主體擴大至有過錯的第三者；在舉證責(zé)任方面，可以適用優(yōu)勢證據(jù)原則，以減輕當(dāng)事人的舉證負擔(dān)；在重視聽資料證據(jù)的同時，應(yīng)當(dāng)明確合法的取證途徑，積極發(fā)揮其他形式證據(jù)的作用；對于賠償數(shù)額方面，筆者贊同認定夫妻忠實協(xié)議中約定的數(shù)額作為離婚損害賠償?shù)囊罁?jù)，同時細化賠償數(shù)額的認定標(biāo)準(zhǔn)，使法官在審判過程中有據(jù)可依。通過對我國離婚損害賠償制度的進一步完善，使該制度對司法實踐有更重要的指導(dǎo)意義。關(guān)鍵詞離婚損害賠償配偶權(quán)過錯ABSTRACTONAPRIL2001,MARRIAGELAWAMENDMENTOFPRAWASPASSEDOFFICIALLY,ANEWSYSTEMCALLEDTHEDIVORCEDAMAGESCOMPENSATIONISONEOFTHEIMPORTANTACHIEVEMENTSINTHEAMENDMENTTHESYSTEMREFLECTSTHELEGISLATIVEINTENTOF“TOPROTECTTHELEGALRIGHTSANDINTERESTSOFTHEINNOCENTPARTYINTHEMARRIAGE,ANDTOPUNISHTHEMAJORINNOCENTPARTY”INSOMEEXTENTHOWEVER,ASANEWTHING,THESYSTEMOFTHEDIVORCEDAMAGESCOMPENSATIONISNOTTHEORETICALLYMATURE,ANDTHEARTICLESAREQUITEABSTRACTANDSIMPLE,WHICHRESULTSINMANYPRACTICALDIFFICULTIESTHISARTICLE,WHICHSTARTINGWITHTHESTRUCTUREANDCONTENTOFCURRENTSYSTEM,EXPLORESTHELARGENUMBEROFRELATEDISSUESINREALLIFE,ANDPROPOSETHERECOMMENDATIONOFLEGISLATIONTHISARTICLEINCLUDESFOURPARTSOF30,000WORDSTHEFIRSTPARTISABOUTTHECONCEPTANDNATUREOFSYSTEMOFTHEDIVORCEDAMAGESCOMPENSATIONFIRSTLY,THEAUTHORDEMONSTRATESTHECHARACTERISTICOFSPOUSERIGHTWHICHISPATERNITYRIGHTWITHPERSONALATTRIBUTE,FURTHERMORE,THESPOUSERIGHTHASDUALPROPERTIESOFABSOLUTERIGHTANDRELATIVERIGHTSECONDLY,THEAUTHORAPPROVESTHATTHENATUREOFTHEDIVORCEDAMAGESCOMPENSATIONISINFRINGEMENTLIABILITYTHESECONDPARTINTRODUCESTHEFRAMEWORKANDCONTENTOFCURRENTSYSTEMOFTHEDIVORCEDAMAGESCOMPENSATIONOFPRAFIRSTLY,THESYSTEMHASSIGNIFICANCEANDFARREACHINGIMPACTONCHINASCURRENTSOCIALLIFEANDJUDICIALPRACTICESECONDLY,THEAUTHORANALYSESCONSTITUTIVEELEMENTSOFTHESYSTEMTHIRDLY,THEAUTHORALSOSETSFORTHTHERANGEOFTHESYSTEM,INCLUDINGTHEPROPERTYDAMAGE,PERSONALINJURYCOMPENSATIONANDSPIRITUALDAMAGECAUSINGBYDIVORCETHETHIRDPARTFOCUSESONTHESCOPEOFAPPLICATION,THESCOPEOFSUBJECT,THEBURDENOFPROOFANDTHECOMPENSATIONPRINCIPLEANDAMOUNTOFTHEDIVORCEDAMAGESCOMPENSATIONONTHESCOPEOFAPPLICATION,THEAUTHORSUGGESTSINCLUDINGOFTHEACTSWHICHSERIOUSLYVIOLATETHEMARRIAGEANDFAMILYRELATIONSINREALLIFEINTOTHESCOPEOFTHESYSTEMONTHESCOPEOFSUBJECT,THEAUTHORDEFINESWHATISMEANTBY“NOFAULT“,ANDCONSIDERSTHATOTHERFAMILYMEMBERSARENOTSUITABLEFORSUBJECTOFCIVILRIGHT,ATTHESAMETIME,CONTRIBUTORYNEGLIGENCEPRINCIPLEISALLOWEDTHEOFFENDERWITHOUTFAULTHASTHERIGHTTOREQUESTTHETHIRDPARTYANDTHEMATEWHOBOTHHAVEFAULTSTOBEARTHEJOINTRESPONSIBILITYONTHEBURDENOFPROOF,THEAUTHOROPPOSESTHEPRINCIPLEOFFAULTPRESUMPTION,ANDCONFIRMSTHEIMPORTANCEOFTHEAUDIOVISUALMATERIALINTHEPROCEEDINGSTHEFORTHPARTISTHELEGISLATIVEPROPOSALSABOUTHOWTOCONSUMMATETHESYSTEMOFTHEDIVORCEDAMAGESCOMPENSATIONATPRESENT,THESCOPEOFTORTSWHICHAREALLOWEDTOREQUESTTHEDIVORCEDAMAGESCOMPENSATIONISTOONARROW,ANDSHOULDBEBROADENTHESUBJECTOFTHERIGHTSHOULDBELIMITEDBETWEENTHESPOUSES,THEOBLIGATIONSUBJECTSHOULDINCLUDETHETHIRDPARTYWITHFAULTTHEPRINCIPLEOFSUPERIORITYEVIDENCESHOULDBEALLOWEDINORDERTOLIGHTENTHEBURDENOFPROOFSIMULTANEOUSLYPAYINGATTENTIONONTHEAUDIOVISUALMATERIAL,ITSHOULDBEACLEARLEGITIMATEWAYTOEVIDENT,PLAYANACTIVEROLEINOTHERFORMSOFEVIDENCEONTHEAMOUNTOFCOMPENSATION,THEAUTHORAPPROVESTHEAMOUNTONTHEFAITHFULAGREEMENTBETWEENHUSBANDANDWIFEASAFOUNDATIONABOUTTHECOMPENSATIONAMOUNT,ATTHESAMETIMEREFINETHEESTABLISHINGSTANDARDOFCOMPENSATIONAMOUNTTHESYSTEMOFTHEDIVORCEDAMAGESCOMPENSATIONATTEMPTSTOPLAYANIMPORTANTGUIDINGSIGNIFICANCEONJUDICIALPRACTICETHROUGHFURTHERIMPROVEMENTOFTHISSYSTEMKEYWORDSDIVORCECOMPENSATIONSPOUSERIGHTFAULT目錄導(dǎo)言7第一章離婚損害賠償制度概述8第一節(jié)離婚損害賠償?shù)母拍?第二節(jié)離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)9一、配偶權(quán)及性質(zhì)9二、離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)10第二章我國離婚損害賠償制度內(nèi)容11第一節(jié)我國設(shè)立離婚損害賠償制度的現(xiàn)實意義11一、有利于保護離婚當(dāng)事人的合法權(quán)益11二、是實現(xiàn)“離婚自由”的重要保障12三、是司法實踐的需要12四、彌補社會道德功能不足和現(xiàn)有刑法制度的空白13第二節(jié)我國離婚損害賠償制度的構(gòu)成要件13一、行為具有違法性13二、有損害事實的發(fā)生15三、行為人主觀上有過錯15四、過錯行為與損害結(jié)果具有因果關(guān)系16五、于請求離婚時提出16第三節(jié)我國離婚損害的賠償范圍17一、離婚財產(chǎn)損害賠償17二、離婚精神損害賠償18第三章我國離婚損害賠償制度適用及相關(guān)問題探討19第一節(jié)離婚損害賠償制度的適用范圍19一、違反忠實義務(wù)的其他情形19二、對家庭暴力中“一定”損害后果的界定21第二節(jié)離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體和義務(wù)主體22一、離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體22二、離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體24第三節(jié)關(guān)于離婚損害賠償?shù)淖C明問題27一、不宜適用過錯推定原則27二、視聽資料的重要作用29第四章完善我國離婚損害賠償制度的立法建議30第一節(jié)拓寬可提起離婚損害賠償?shù)那謾?quán)行為的范圍30一、其他婚外性行為30二、婚外同性戀31三、侵害配偶生育權(quán)31四、受他方欺詐而扶養(yǎng)非親生子女的行為31五、其他嚴重侵害婚姻家庭關(guān)系導(dǎo)致離婚的行為32第二節(jié)明確離婚損害賠償?shù)闹黧w范圍32一、離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體應(yīng)限于配偶雙方32二、第三者為離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體的條件33第三節(jié)調(diào)整離婚損害賠償訴訟的證據(jù)規(guī)則35一、適用“初步證明”原理與優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則35二、明確合法的取證途徑，發(fā)揮其他形式證據(jù)的作用36第四節(jié)明確離婚損害賠償?shù)臄?shù)額37一、應(yīng)允許夫妻忠誠協(xié)議中所約定的賠償數(shù)額作為離婚時損害賠償?shù)囊罁?jù)37二、離婚精神損害賠償?shù)拇_定39結(jié)束語42參考文獻44后記49離婚損害賠償之探析導(dǎo)言近年來我國社會的離婚率每年攀升，據(jù)中華婦女聯(lián)合會統(tǒng)計，我國每年至少有40萬個家庭解體，離婚訴訟案件中有30以上與家庭暴力有關(guān)，其余很大一部分是由于夫妻一方婚外戀、與他人同居或重婚而導(dǎo)致的。1離婚案件中無過錯一方承受著物質(zhì)上和精神上的雙重打擊。新婚姻法首次確立了我國離婚損害賠償制度，該制度的確立既是我國婚姻家庭法發(fā)展的里程碑，更重要的是為大量的受害配偶提供了制度上的保護和物質(zhì)上的補償，在一定程度上撫慰了其受到的傷害?，F(xiàn)今，離婚損害賠償制度在實踐中施行已有多年，現(xiàn)實生活的多樣化也對該制度提出了更多更高的要求?；橐龇ǖ?6條以列舉的方式規(guī)定，凡一方配偶實施了重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員這四種嚴重破壞婚姻家庭生活的行為的，另一方配偶得提起離婚損害賠償訴訟。但是，現(xiàn)實生活中，其他嚴重侵權(quán)行為導(dǎo)致離婚的情形還有很多，這種列舉的行使就將其他行為完全排除在了可提起損害賠償?shù)姆秶猓涣硗?，由于離婚案件的特殊性，當(dāng)事人舉證存在很大的困難，司法實踐中真正得到賠償?shù)氖芎ε渑忌僦稚?，因此，?yīng)當(dāng)降低對負有舉證責(zé)任當(dāng)事人的舉證要求，拓寬舉證途徑，以使更多的受害配偶能夠的到賠償，使這項制度在現(xiàn)實中真正落到實處。因此，筆者試結(jié)合現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的多種情形，通過分析我國現(xiàn)行離婚損害賠償制度的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)，試探討我國現(xiàn)行離婚損害賠償制度的完善。1張晉藩著中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型，法律出版社1999年版，第124頁。第一章離婚損害賠償制度概述第一節(jié)離婚損害賠償制度的概念所謂離婚損害賠償制度，通常是指配偶一方違反婚姻義務(wù)，實施法定違法事由導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂時，無過錯配偶方或非主要過錯方有權(quán)在離婚時訴請損害賠償?shù)闹贫取?該制度始最初見于1907年瑞士民法典，隨著歷史的發(fā)展，離婚損害賠償制度通過不斷的家庭法改革，日益完善并被保留了下來。3到目前為止，世界上許多國家和地區(qū)都對此作出了相關(guān)規(guī)定。新中國1950年婚姻法和1980年婚姻法都沒有規(guī)定離婚損害賠償制度，這就導(dǎo)致在司法實踐中，無過錯方在承受因婚姻破裂的物質(zhì)損失和精神損害后，無法從法律途徑得到救濟，過錯方的違法行為也不會得到法律的制裁，這明顯違背了法律公平正義的需求，并會產(chǎn)生一系列社會負效應(yīng)?，F(xiàn)行婚姻法第46條對離婚過錯賠償責(zé)任作出了明確的規(guī)定“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求離婚損害賠償（一）重婚；（二）有配偶者與他人同居；（三）實施家庭暴力；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”同年頒布的最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（一）中，對離婚損害賠償制度的具體運用作出了規(guī)定。第28條規(guī)定“婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋的有關(guān)規(guī)定?！钡?9條規(guī)定“承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯方配偶。人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對于當(dāng)事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不2王歌雅關(guān)于離婚損害賠償制度的若干思考，載求是學(xué)刊2004年第4期，第81頁。3孫若軍論離婚損害賠償制度，載法學(xué)家2001年第5期，第86頁。予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理?！钡?0條規(guī)定“人民法院受理離婚案件時，應(yīng)當(dāng)將婚姻法第四十六條等規(guī)定中當(dāng)事人的有關(guān)權(quán)利義務(wù)，書面告知當(dāng)事人。在適用婚姻法第四十六條時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下不同情況（一）符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為原告基于該條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。（二）符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起離婚賠償請求的，可以在離婚后一年內(nèi)就此單獨提起訴訟。（三）無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基于婚姻法第四十六條規(guī)定的提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人在離婚后一年內(nèi)另行起訴?！敝链耍x婚損害賠償制度在我國最終得以確立。第二節(jié)離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)一、配偶權(quán)及性質(zhì)配偶，辭海的解釋為丈夫或妻子。4我國曾先后頒布了兩部婚姻法，最高法院也多次作過貫徹婚姻法的意見和批復(fù)，但均未對配偶權(quán)作出明確的規(guī)定。因此，對于我國目前婚姻法中實際是否存在配偶權(quán)，還是有爭議的，有的學(xué)者甚至干脆否認我國目前存在配偶權(quán)制度，并認為感情不能靠法律治理，制定配偶權(quán)這樣的建議，“最好不要成為法律”5。對于配偶權(quán)的概念，通說認為，配偶權(quán)是當(dāng)事人雙方以配偶身份共同生活的權(quán)利和義務(wù)，6其主要內(nèi)容包括同居權(quán)、忠實請求權(quán)、家事代理權(quán)、相互扶助權(quán)。實際上，配偶權(quán)所包含的內(nèi)容從性質(zhì)上來講均是權(quán)利義務(wù)一體化的。配偶權(quán)是直接標(biāo)志和象征婚姻關(guān)系特殊價值的重要法律規(guī)范，它構(gòu)成或者反映了婚姻關(guān)系中最基本的內(nèi)容，是婚姻關(guān)系區(qū)別于其他社會關(guān)系的唯一標(biāo)志。無論任何國家和地區(qū)的婚姻家庭法，事實上都存在著配偶權(quán)。7我國目前的婚姻法雖然沒有明確使用“配偶權(quán)”字樣，但在我國婚姻法的內(nèi)容及司法實踐中卻包含著4辭海（中），延邊教育出版社2001年版，第777頁。5李銀河、馬憶南主編婚姻法修改論爭，光明日報出版社1999年版，第8384頁。6蔣月著婚姻家庭法前沿導(dǎo)論，科學(xué)出版社2007年版，第69頁。7蔣月著婚姻家庭法前沿導(dǎo)論，科學(xué)出版社2007年版，第67頁。對夫妻人身關(guān)系的調(diào)整，因此，不能僅因為目前婚姻法中沒有使用“配偶權(quán)”字樣，就否認配偶權(quán)制度的存在，應(yīng)該說，我國實際是存在并承認配偶權(quán)的。對于配偶權(quán)的性質(zhì)，理論界也存在著較大的爭議，主要劃分為三種一種觀點認為配偶權(quán)是絕對權(quán)，其他任何人均為該配偶權(quán)的義務(wù)主體，都負有不得侵害該配偶權(quán)的義務(wù)。這種義務(wù)是不作為的義務(wù)，違反不作為義務(wù)而作為，即構(gòu)成侵害配偶權(quán)的侵權(quán)行為。8第二種觀點認為，配偶權(quán)是相對權(quán)，理由為該權(quán)利是僅限于夫妻之間的權(quán)利，夫妻雙方基于婚姻契約而互享請求權(quán)。9第三種觀點折衷了兩種觀點，認為配偶權(quán)是絕對權(quán)，但是具有相對性。該觀點認為配偶權(quán)對內(nèi)具有相對性，夫妻互為權(quán)利義務(wù)主體；對外具有絕對性，配偶權(quán)要向外界公示，即結(jié)婚登記，一經(jīng)登記即向外界宣布只有他們才具有夫妻間配偶特定的權(quán)利，其他任何人均沒有此權(quán)利，且不得干涉配偶權(quán)的行使，如果實施了破壞行為，就屬侵權(quán)。10筆者認為，配偶權(quán)對外具有絕對權(quán)屬性，對內(nèi)具有相對權(quán)屬性。根據(jù)配偶權(quán)指向的對象不同，分別表現(xiàn)為相對性和絕對性的雙重屬性。民法理論上認為，權(quán)利以其效力所及的范圍為標(biāo)準(zhǔn)，可分為絕對權(quán)與相對權(quán)。絕對權(quán)指對于一般人請求不作為的權(quán)利，如人格權(quán)、身份權(quán)、物權(quán)等；相對權(quán)指對于特定人請求其為一定行為的權(quán)利，如債權(quán)。11區(qū)分絕對權(quán)與相對權(quán)的關(guān)鍵在于該權(quán)利的義務(wù)人為權(quán)利人之外的一切人還是特定的人。據(jù)此，當(dāng)配偶二人在法律關(guān)系上統(tǒng)一為一個主體時，配偶以外的其他任何人均有不得侵犯該權(quán)利的義務(wù)，此時配偶權(quán)的義務(wù)人為權(quán)利人以外的所有人，因此具有絕對權(quán)的性質(zhì)；當(dāng)配偶權(quán)的主體對內(nèi)分為配偶二人時，一方配偶的權(quán)利實現(xiàn)要依賴于另一方配偶的作為或特定不作為，其權(quán)利的義務(wù)人為特定相對人，則配偶權(quán)具有相對權(quán)的性質(zhì)。二、離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)在討論離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)之前，筆者認為有必要先了解離婚損害的類型。8楊立新著親屬法專論，高等教育出版社2005年版，第224頁。9董學(xué)立、紀振永配偶權(quán)的性質(zhì)與救濟，載東岳論叢，2004年第9期。10王卉配偶權(quán)理論問題研究,HTTP/EPUBCNKINET/GRID2008/DETAILASPXFILENAME2006164389NHRGRK,民法第249255條，前48段；民法第249條，第12段。轉(zhuǎn)引自曾世雄著損害賠償法原理，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第284頁。證明是原告的義務(wù)，只不過當(dāng)事人的舉證責(zé)任有所減輕，而舉證責(zé)任倒置則將證明責(zé)任分配給了被告，其必須證明自己沒有實施原告提出的行為方能免責(zé)，否則就推定其實施了該行為；另一方面，初步證明本身足以直接構(gòu)成對待證事實的認定，如在家庭暴力的情形中，受害人提供了醫(yī)院出具的病歷，且最近并沒有因為其他意外事故受傷，即可通過這些間接證據(jù)形成證據(jù)鏈，構(gòu)成初步證明，若被告予以否認，則應(yīng)提出有針對性的證據(jù)進行反駁；而舉證責(zé)任倒置則僅需原告提出發(fā)生了損害事實，即只需證明自己受了傷害，而無需在提供其他任何證據(jù)，而由被告證明該損害并不存在或該損害的發(fā)生和自己無關(guān)。同時，適用優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則來調(diào)整當(dāng)事人之間的舉證負擔(dān)。民事訴訟中的優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則實際即指蓋然性優(yōu)勢規(guī)則。對于蓋然性優(yōu)勢的涵義，可以參見我國證據(jù)規(guī)則第73條的規(guī)定“雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方的證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供的證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認。因證據(jù)證明力無法判斷導(dǎo)致爭議事實難以確定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證責(zé)任分配的規(guī)則作出判斷。”日本學(xué)者中島弘道把法官的心證強度分為四個等級第一級為微弱的心證，第二級為蓋然的心證，第三級為蓋然的確定心證，第四級為必然的確定心證。他認為，微弱的心證是不完全的心證，基于微弱的心證，不能作出肯定事實的判斷；蓋然的心證為大概的心證，在沒有反證的限度內(nèi)，可作出事實好像如此的判斷；基于蓋然性確實心證，可以推定事實的存在；而基于必然的確實心證，可作出事實必然如此的判斷。60對于離婚這類性質(zhì)較為特殊的案件，受害一方很難證明侵權(quán)事實成立以及因果關(guān)系的存在，為了體現(xiàn)法律對這些受害人的特殊保護，也為了遏制此類侵權(quán)行為的發(fā)生，有必要降低證明標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，只要某種事實成立，因果關(guān)系存在的可能性大于不成立、不存在的可能性，即可認定該事實成立、因果關(guān)系存在。61因此，在對證據(jù)和案件事實的認定達不到邏輯必然性的情況下，只要無過錯方提供的證據(jù)能使法官推定事實的存在，同時對方?jīng)]有更有力的證據(jù)來推翻這一推定時，即可支持無過錯方的損害賠償請求。60王錫三譯民事舉證責(zé)任著作選譯，西南政法學(xué)院出版社1987年版，第160164頁。61邵增興著論民事證明標(biāo)準(zhǔn)及其程序保障機制，載何家弘主編證據(jù)法論壇（第三卷），中國檢察出版社2002年版，第94頁。二、明確合法的取證途徑，發(fā)揮其他形式證據(jù)的作用前文已述，在我國目前的制度下，婚姻關(guān)系中的無過錯方在舉證方面存在著極大的困難，在沒有正當(dāng)途徑獲取證據(jù)的情況下，不少當(dāng)事人會采取違法的、侵犯他人權(quán)益的方式進行取證，這不僅使證據(jù)無法在法庭上被采信，同時也容易激化矛盾，破壞社會穩(wěn)定。因此筆者認為，應(yīng)拓寬合法的取證途徑，發(fā)揮其他形式證據(jù)的作用。如對通奸行為的過錯證據(jù)要求，美國很多州就規(guī)定不必提供當(dāng)場捉奸的證據(jù)，可使用物證。諸如提供配偶與其他異性在賓館逗留的證據(jù)，同時配偶一方的異常行為也可以作為令人信服的充分證據(jù)。我國婚姻法第43條規(guī)定“實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應(yīng)當(dāng)予以勸阻、調(diào)解。對正在實施的家庭暴力，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員會應(yīng)當(dāng)予以勸阻；公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)予以制止。實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人提出請求的，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)依照治安管理處罰的法律規(guī)定予以行政處罰。”第44條規(guī)定“對遺棄家庭成員，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應(yīng)當(dāng)予以勸阻、調(diào)解。對遺棄家庭成員，受害人提出請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出支付扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費的判決。”由此不難得出，居民委員會、村民委員會以及所在單位都有協(xié)助受害人的義務(wù)，自然他們也應(yīng)當(dāng)在案件中作為證人出現(xiàn)。尤其是公安機關(guān)有職責(zé)保護受害者，懲戒過錯方，公安機關(guān)收集的證據(jù)就可以作為受害者指證對方最有利的證據(jù)。另外，證據(jù)規(guī)定第17條第2款規(guī)定涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料，當(dāng)事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)。在離婚案件中，很多證據(jù)往往不僅涉及到過錯方配偶的隱私，還涉及到第三者的隱私保護問題。因此當(dāng)無過錯方因客觀原因無法收集到相關(guān)證據(jù)材料時，可以向法院提出申請，由法院進行調(diào)查取證。人民法院應(yīng)當(dāng)認真審查當(dāng)事人提出的申請請求，對可以由法院調(diào)查的內(nèi)容在職權(quán)范圍內(nèi)依法進行調(diào)查。第四節(jié)明確離婚損害賠償?shù)臄?shù)額一、應(yīng)允許夫妻忠誠協(xié)議中所約定的賠償數(shù)額作為離婚時損害賠償?shù)囊罁?jù)對于所謂的“夫妻忠誠協(xié)議”，學(xué)界并未給予明確的定義。筆者認為，夫妻忠誠協(xié)議是指男女雙方在婚前或婚后約定，在合法婚姻存續(xù)期間，若一方違反夫妻忠實義務(wù)，如實施通奸、與第三者同居等行為的，則應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。對于該種協(xié)議是否具有法律效力，目前法院有不同的判決?！爸艺\協(xié)議第一案”62的法官顧亞安強調(diào)“職業(yè)法官首先考慮的是當(dāng)事人的行為是否違背了法律的禁止性規(guī)定。既然婚姻法沒有明確禁止夫妻就忠誠問題進行約定，協(xié)議又出自平等雙方的真實意愿，不損害他人利益，且有利于純化善良風(fēng)俗，那就是法律所能接受的。再者，從事后救濟的角度看，如果雙方?jīng)]有協(xié)議的話，不忠誠于夫妻關(guān)系的一方是否會賠償賠償多少法院大多難以定奪。但若有了具體協(xié)議，無過錯方就會相對順利地獲得既定數(shù)額的賠償，而不會因為婚姻法的原則性規(guī)定落空?！?3但是，2004年上海市高級人民法院出臺了一個內(nèi)部意見，認為婚姻法第4條所規(guī)定的忠實義務(wù)，是一種道德義務(wù)，而不是法律義務(wù)，夫妻一方以此道德義務(wù)作為對價與另一方進行交換而訂立的協(xié)議，不能理解為確定具體民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。所以，經(jīng)上海市高級人民法院審委會討論，已明確嚴格執(zhí)行最高人民法院2003年關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（一），對當(dāng)事人僅以婚姻法第4條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理。已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴；對夫妻雙方簽有忠實協(xié)議，現(xiàn)一方僅以對方違反忠實協(xié)議為由，起訴要求對方履行協(xié)議或支付違約金及賠償損失的，人民法院不予受理；除婚姻法第46條規(guī)定的情形外，夫妻一方在離婚案件中以對方違反忠實協(xié)議或違背忠實義務(wù)為由，要求對方支付違約金或損害賠償?shù)?，審理該案的人民法院不予受理；之前已審結(jié)并發(fā)生法律效力的相關(guān)案件不再調(diào)整。64上海市閔行區(qū)法院和上海市高院對于忠誠協(xié)議62人民法院報2003年1月11日刊登了一則案例2000年6月，曾明與妻子賈雨虹經(jīng)“友好協(xié)商”，簽署了一份“忠誠協(xié)議書”。協(xié)議約定，夫妻婚后應(yīng)互敬互愛，對家庭、配偶、子女要有道德觀和責(zé)任感。協(xié)議書中還特別強調(diào)了“違約責(zé)任”若一方在婚期內(nèi)由于道德品質(zhì)的問題，出現(xiàn)背叛另一方的不道德的行為（婚外情），要賠償對方名譽損失及精神損失費30萬元。協(xié)議簽訂后不久，賈雨虹就感到丈夫與其他異性有染。2002年5月，曾明向法院提出離婚訴訟，法院判決雙方離婚。與此同時，賈雨虹以曾明違反“夫妻忠誠協(xié)議”為由提起反訴，要求法院判令曾明支付違約金30萬元。法院經(jīng)過審理查明后判決曾明支付對方違約金30萬元人民幣。曾明不服判決，向上海市第一中級人民法院上訴，但不久即撤訴。最終，曾明賠償賈雨虹25萬元人民幣，當(dāng)場一次性付清。63轉(zhuǎn)引自徐壽松法律能干預(yù)婚外情嗎一起“夫妻不忠賠償案”引發(fā)的思考，HTTP/RMFYBCHINACOURTORG/PUBLIC/DETAILPHPID45887，（訪問日期2009年3月23日）64轉(zhuǎn)引自賈明軍，楊曉林再議夫妻忠誠協(xié)議是否有效，的態(tài)度，基本上已經(jīng)能夠代表對該協(xié)議的兩種相反的意見?？梢?，無論在理論界還是司法實踐中，對于夫妻忠誠協(xié)議始終存在著兩種針鋒相對的意見。對此問題，筆者認為應(yīng)當(dāng)確認忠誠協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)分割或賠償?shù)囊?guī)定，而有關(guān)子女撫養(yǎng)權(quán)等有關(guān)人身自由權(quán)利的約定則為無效約定。首先，夫妻忠實是婚姻法上的權(quán)利和義務(wù)，既是維護一夫一妻婚姻關(guān)系正常秩序的必然要求，也為其他調(diào)整婚姻關(guān)系的具體制度提供了法律依據(jù)。盡管現(xiàn)行婚姻法第四條沒有規(guī)定違法忠實義務(wù)的法律后果，但從該條可以看出法律的傾向性法律倡導(dǎo)夫妻互相忠實的婚姻關(guān)系。因此夫妻之間訂立忠誠協(xié)議，不僅沒有違反法律禁止性規(guī)定，而且也符合婚姻法的原則和精神。其次，該協(xié)議并沒有限制配偶雙方的人身自由和婚姻自由，任何一方配偶都有權(quán)選擇是維持婚姻或是離婚，如果認為因為違反了忠實義務(wù)而要支付賠償金就是限制了離婚自由，則這種限制實質(zhì)是對所謂性自由的限制，事實上婚姻制度本身就是對性自由的最大的限制，因為婚姻的本質(zhì)就是要求性生活的專一性，因此這種“限制說”并不成立。再次，夫妻雙方對各自的財產(chǎn)擁有處分權(quán)，協(xié)議中約定了因違反夫妻忠實義務(wù)而導(dǎo)致離婚時違反的一方應(yīng)當(dāng)支付對方一定的金錢，可以看作是夫妻雙方對自有財產(chǎn)進行的處分，該協(xié)議也可被視作是附條件的財產(chǎn)合同，只要該協(xié)議是夫妻雙方在簽訂時真實的意思表示，就應(yīng)為有效合同。在認為忠誠協(xié)議無效的觀點中，最重要的理由就是此類約定違反了侵權(quán)法上的填補損害的賠償原則。對此，筆者認為，夫妻之間將忠實義務(wù)寫入?yún)f(xié)議中，則該義務(wù)即轉(zhuǎn)化為合同義務(wù)。對此類協(xié)議中約定的賠償數(shù)額的性質(zhì)，可以比照合同理論中的違約金來看。合同法中的違約金是指當(dāng)事人通過約定而預(yù)先確定的、在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付。65我國現(xiàn)行合同法所確立的違約金制度屬于賠償性違約金制度。違約金是對損害賠償數(shù)額的預(yù)先約定，既可能高于實際損失，也可能低于實際損失，畸高和畸低均會導(dǎo)致不公平結(jié)果。我國合同法第114條第2款規(guī)定“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁架構(gòu)予以適當(dāng)減少。”忠誠協(xié)議中約定的賠償數(shù)額就可看作是對于違反協(xié)議約定的違約金。根據(jù)有關(guān)違約金的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)違約金與法定損害HTTP/BBSCHINACOURTORG/INDEXPHPSHOWTOPIC139341，（訪問日期2009年3月23日）。65王利明著合同法新問題研究，中國社會科學(xué)出版社2003年版，第713頁。賠償并存時，按照約定優(yōu)先原則，應(yīng)當(dāng)首先支付違約金。66至于數(shù)額，筆者認為應(yīng)由法官綜合考慮進行評估，參照違約金的賠償原則，若沒有“過分”高于其損害，就應(yīng)以約定數(shù)額為準(zhǔn)，若“過分高于”，則由法院在一定程度上進行調(diào)整。在此，可參考法國民法典對該問題的規(guī)定“法國民法典第278條規(guī)定，在共同申請離婚的情況下，夫妻雙方得在其訂立的協(xié)議中自行確定補償金的給付方式和數(shù)額；但協(xié)議應(yīng)經(jīng)法官許可。但是，如果法官認為協(xié)議中規(guī)定的夫妻雙方的權(quán)利義務(wù)不平衡，可拒絕認可。”67綜上所述，筆者認為，夫妻之間訂立的“忠誠協(xié)議”應(yīng)為有效約定，其約定的賠償數(shù)額可視為違約金，一方違反了協(xié)議約定時，另一方即有權(quán)向法院主張違約賠償。二、離婚精神損害賠償?shù)拇_定1、賠償標(biāo)準(zhǔn)因一方嚴重過錯而導(dǎo)致的離婚案件，對無過錯方當(dāng)事人往往以精神上的傷害更為嚴重，因此對精神損害的賠償也就顯得尤其重要，但由于精神損害的無形性，其賠償一直是司法實踐中的難題。由于婚姻法對此未作明確規(guī)定，導(dǎo)致了賠償范圍、標(biāo)準(zhǔn)和數(shù)額的不統(tǒng)一，這一方面影響了司法的嚴肅性和權(quán)威性，另一方面也使得當(dāng)事人利益的保護失去了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。68為保障離婚損害賠償制度發(fā)揮其應(yīng)有的精神撫慰功能，筆者認為，在討論如何確定賠償數(shù)額前，應(yīng)先確立以下兩個宏觀原則。首先，應(yīng)確立有損害就有賠償?shù)乃痉ㄒ庾R。69在司法實踐中，當(dāng)事人往往因為“未造成嚴重后果”而被駁回離婚精神損害賠償請求。但是，何為“嚴重的損害后果”是否必須產(chǎn)生醫(yī)學(xué)上認定的心理和精神疾病才算得上“嚴重”筆者認為，這種認定不僅對無過錯方極為苛刻，而且會使大量受到傷害但尚未達到疾病標(biāo)準(zhǔn)的受害人無法得到賠償。法律應(yīng)當(dāng)推定，只要存在法定的離婚過錯行為，就會產(chǎn)生離婚精神損害，當(dāng)事人就可以要求精神損害賠償，而無須以66王利明著合同法新問題研究，中國社會科學(xué)出版社2003年版，第714頁。67羅結(jié)珍譯法國民法典、民事訴訟法典，國際文化出版公司1997年版，第7882頁。68黃松有主編婚姻法司法解釋的理解與適用，中國法制出版社2002年版，第102103頁。69夏吟蘭、龍翼飛主編和諧社會中婚姻家庭關(guān)系的法律重構(gòu)，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第319頁。精神損害是否嚴重作為賠償與否的標(biāo)準(zhǔn)。至于損害結(jié)果是否嚴重，只能是精神撫慰金數(shù)額的確定標(biāo)準(zhǔn)，而非能否給予精神損害賠償?shù)呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)。其次，確立損害后果具有個體差異的理性意識。應(yīng)當(dāng)看到，由于各人的體質(zhì)和心理承受能力強弱的不同，同樣強度、同樣性質(zhì)的婚姻過錯行為，給不同當(dāng)事人造成的損害后果并非完全相同。既不能以過錯行為作為賠償?shù)奈ㄒ粯?biāo)準(zhǔn)，也不能以無過錯方主體人格力量的強弱作為賠償?shù)奈ㄒ粯?biāo)準(zhǔn)，否則，就有可能造成“以錢買斷婚姻”的現(xiàn)象，似乎堅強的人格主體注定要承受更多的侵害。為此，在確定“有損害就有賠償”的邏輯前提下，應(yīng)當(dāng)綜合考慮各方面因素來確定損害賠償?shù)臄?shù)額。2、數(shù)額確定對于精神損害，雖然無法用錢來衡量，但金錢能在一定程度上彌補婚姻中無過錯方的損失，所以精神損失必須給予財產(chǎn)賠償是因為“正當(dāng)人的感情、感覺是所有的人生活中一個非常重要部分，它必須得到保護?！?0如法國民法典第271條的規(guī)定“補償性給付數(shù)額，依受領(lǐng)補償金的配偶一方之需要以及他方的收入情況而定，但應(yīng)當(dāng)考慮到夫妻離婚時的情況以及在可預(yù)見的將來此種情況的變化?！?1這兩條規(guī)定，表明離婚損害賠償是旨在補償對方因為離婚而造成的損失，賠償數(shù)額既應(yīng)考慮受害配偶的實際損失，也應(yīng)考慮支付人的承受能力，同時，第271的規(guī)定還表明賠償?shù)姆秶粌H限于直接利益，包括可以預(yù)見的間接利益損失，還明確了賠償金額的依據(jù)，還具體列舉了法官應(yīng)予以特別考慮的情形，72是值得我國加以借鑒的。臺灣在司法實踐中對于如何確定賠償數(shù)額，也形成了一套處理辦法。依據(jù)臺灣“最高法院”五十一年臺上字第223號判例，確定慰撫金應(yīng)斟酌雙方當(dāng)事人的身份、資力與加害程度及其他各種情形70于敏著日本侵權(quán)行為法，法律出版社1998年版。71羅結(jié)珍譯法國民法典、民事訴訟法典，國際文化出版公司1997年版，第7882頁。72法國民法典第271條規(guī)定在決定需要與財力時，法官應(yīng)特別考慮一下狀況夫妻雙方的年齡及健康狀況；夫妻雙方己用于子女教育或需要用于子女教育的時間和費用；夫妻雙方的專業(yè)資格（謀生能力）；夫妻雙方對新職務(wù)的選擇余地；夫妻雙方現(xiàn)有的與可預(yù)見的權(quán)利。夫妻雙方可能喪失領(lǐng)取可復(fù)歸的養(yǎng)老金的權(quán)利（復(fù)歸指享受養(yǎng)老金者在退休前死亡，其養(yǎng)老金可移轉(zhuǎn)歸其配偶享受）羅結(jié)珍譯法國民法典、民事訴訟法典，國際文化出版公司1997年版，第7882頁。加以核定。73我國婚姻法對離婚損害的精神賠償適用最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋的有關(guān)規(guī)定。我國精神損害賠償解釋第10條規(guī)定“精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定（一）侵權(quán)人的過錯程度，法律另有規(guī)定的除外；（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；（三）侵權(quán)行為所造成的后果；（四）侵權(quán)人的獲利情況；（五）侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟能力；（六）受訴法院所在地平均生活水平。法律、行政法規(guī)對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”第11條“受害人對損害事實和損害后果的發(fā)生有過錯的，可以根據(jù)其過錯程度減輕或者免除侵權(quán)人的精神損害賠償責(zé)任?！惫P者認為，對于離婚精神損害賠償數(shù)額的確定，除應(yīng)考慮上述“六因素”外，還應(yīng)考慮離婚案件特有的因素。如，侵權(quán)動機如何，這是對侵權(quán)人主觀惡意的考察，如為了達到離婚目的而故意對配偶實施家庭暴力、虐待等行為的與第三者介入后移情別戀而提出離婚的相比較，前者的主觀惡意就比較深，賠償數(shù)額應(yīng)較后者增加；婚姻存續(xù)期間長短和再婚可能性大小，婚姻存續(xù)時間長的，不僅離婚所帶來的打擊更大，而且由于離婚時無過錯方年齡偏大，再婚的可能性小，亦應(yīng)適當(dāng)增加賠償數(shù)額；配偶雙方對家庭貢獻的大小，由于在現(xiàn)實生活中，夫妻雙方往往有一方對家庭付出更多精力和時間，比如妻子為了支持丈夫作學(xué)術(shù)研究或打拼事業(yè)而放棄了自己的追求和工作等，而當(dāng)對方獲得成功時自己卻被剝奪了共同享受這些成果的機會，從經(jīng)濟學(xué)的角度分析，這是典型的“機會成本”沉沒，因此法律應(yīng)承認“機會損失”，加大這方面的賠償。74細化對離婚精神損害賠償數(shù)額的確定，減少或降低法官自由裁量的主觀性和任意性，有助于平衡訴訟雙方當(dāng)事人的利益，使雙方從心理上認可法院的判決，有利于訴訟的順利進行，同時也可以避免“人情案”的腐敗現(xiàn)象滋生，使司法實踐有法可依。結(jié)束語73趙麗離婚損害賠償制度探析，HTTP/WWWCHINALAWYERINGCOM/LUNTAN7/POST/488ASP，（訪問日期2009年4月17日）74張慶芳婚姻法五大焦點訪談，載政府法制2001年第4期。離婚損害賠償制度在我國的確立是社會生活和司法實踐的需要，同時也與人們的生活密切相關(guān)，但由于該制度建立時間不長，對于適應(yīng)現(xiàn)實生活的需要尚有一定的差距，對其研究、探討并進一步完善之具有重要的現(xiàn)實意義。本文作者以我國目前現(xiàn)行的離婚損害賠償制度的內(nèi)容為切入點，比較分析世界其他國家和地區(qū)的相關(guān)法律規(guī)定，對筆者認為在現(xiàn)實生活中凸顯的問題進行分析第一，在離婚損害賠償?shù)倪m用范圍上，筆者認為不應(yīng)當(dāng)僅限于重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力以及虐待、遺棄家庭成員四種。在現(xiàn)實生活中，很多其他嚴重侵害婚姻關(guān)系的行為都已不容忽視。應(yīng)當(dāng)將通奸、婚外同性戀、侵害對方生育權(quán)、受他方欺詐而撫養(yǎng)非親生子女的行為納入離婚損害賠償?shù)姆秶?，并增加一條概括性條款，以供法官在審判實踐中自由裁量。第二，在離婚損害賠償?shù)闹黧w范圍上，筆者認為，只要一方配偶實施了法律規(guī)定的侵權(quán)行為，另一方配偶就有權(quán)要求損害賠償，而不問自己是否也有過錯；同時，權(quán)利主體應(yīng)限于配偶雙方，而不宜擴大至其他家庭成員；對于義務(wù)主體，應(yīng)將有過錯的第三者列入范圍之內(nèi)，以凈化婚姻家庭的社會外部環(huán)境。第三，在證明方面，筆者認為可以適用德國法上的“初步證明”原理，降低證明標(biāo)準(zhǔn)；在審判過程中，適用優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，只要某種事實成立的可能性大于不成立的可能性，即可認定該事實的成立；另外，在重視視聽資料重要作用的同時，應(yīng)當(dāng)拓寬取證途徑，使離婚損害賠償制度真正能夠落到實處，而不再是可望而不可及。第四，在離婚損害賠償數(shù)額方面，對于目前社會上爭議激烈的夫妻忠誠協(xié)議，筆者認為應(yīng)當(dāng)肯定其中關(guān)于夫妻財產(chǎn)約定條款的法律效力，該種約定可以作為離婚損害賠償數(shù)額的依據(jù)，其適用規(guī)則可比照合同法中的違約金制度，對于協(xié)議中數(shù)額約定過高的，法官可予以適當(dāng)調(diào)整。離婚損害賠償制度作為我國婚姻家庭法中一項重要的制度，對于現(xiàn)實生活和司法實踐都有相當(dāng)重要的意義。此文中筆者僅以粗淺的學(xué)習(xí)與心得，對有與該制度的相關(guān)問題進行探討，以期對完善我國的離婚損害賠償制度盡一份綿薄之力。不過由于筆者自身法律根基不夠深以及對現(xiàn)實生活缺乏實地調(diào)研等主客觀原因，對于本文中很多相關(guān)理論論述深度不夠，本文權(quán)作拋磚引玉，以引起實務(wù)界的重視和學(xué)者們更深層次的探討。參考文獻一、著作及譯著類1、張晉藩著中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型，法律出版社1999年版。2、蔣月著婚姻家庭法前沿導(dǎo)論，科學(xué)出版社2007年版。3、楊立新著親屬法專論，高等教育出版社2005年版。4、王澤鑒著民法總則（增訂版）中國政法大學(xué)出版社2001年版。5、林秀雄著婚姻家庭法研究，中國政法大學(xué)出版社2001年版。6、張賢玨著婚姻家庭繼承法，法律出版社1999年版。7、于東輝著離婚損害賠償制度研究，人民法院出版社2006年版。8、羅結(jié)珍譯法國民法典、民事訴訟法典，國際文化出版公司1997年版。9、王書江譯日本民法典，北京中國法制出版社2002年版。10、史尚寬著親屬法論，北京，中國政法大學(xué)出版社2000年版。11、楊遂全著第三人侵害婚姻家庭的認定與處理，法律出版社2001年版。12、殷根生譯瑞士民法典，法律出版社1987年版。13、張紅艷著法律透視婚姻家庭暴力，中國法制出版社2006年版。14、白綠鉉著美國民事訴訟法，經(jīng)濟日報出版社1996年版。15、戴澤軍著證據(jù)規(guī)則，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版。16、王利明著侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究，中國政法大學(xué)出版社1992年版。17、楊立新著民法判解研究與運用（第四卷），北京人民法院出版社1999年版。18、王利明著合同法新問題研究，中國社會科學(xué)出版社，2003年版。19、王錫三譯民事舉證責(zé)任著作選譯，西南政法學(xué)院出版社1987年版。20、于敏著日本侵權(quán)行為法，法律出版社1998年版。二、編著類1、李銀河、馬憶南主編婚姻法修改論爭，光明日報出版社1999年版。2、黃松有主編婚姻法司法解釋的理解與適用，法律出版社，2002年版。3、趙秉志主編澳門民法典，中國人民大學(xué)出版社1999年版。4、楊立新、劉忠主編損害賠償總論，人民法院出版社2000年第2版。5、巫昌禎、楊大文、王德義主編中華人民共和國婚姻法釋義與實證研究，2001年版。6、王新建主編香港婚姻家庭與繼承法實務(wù)，人民法院出版社1998年版。7、江平、巫昌禎主編現(xiàn)代實用民法詞典，北京出版社19