對我國版權(quán)中“通知刪除”機制研究（碩士論文摘要）“通知刪除”機制首次出現(xiàn)在1998年美國的千禧年數(shù)字版權(quán)法（以下簡稱DMCA）中，它為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商間接侵權(quán)的認定提供了一個明確的標準，降低了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商通過網(wǎng)絡(luò)提供作品的成本和風險，具有較高的經(jīng)濟效益，此后被多個國家借鑒和移植。本文詳細闡述了“通知刪除”機制產(chǎn)生的法律背景、公共政策、目的及意義、各國的立法狀況及我國在立法與司法實踐中不足,并提出了完善意見，希望對我國的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法的完善提供有益的思路。第一章首先對“通知刪除”機制的法律背景進行分析。版權(quán)產(chǎn)生的目的就是保護作品作者的專有權(quán)利。未經(jīng)作者同意，又沒有權(quán)利限制情況，擅自行使受專有權(quán)利控制的行為，即構(gòu)成侵權(quán)。由于追究用戶成本過高，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商就常成為訴訟對象。但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的地位不斷變化，其中NETCOM案是“通知刪除”機制建立的重要判決基礎(chǔ)。第二章介紹“通知刪除”機制的適用前提、運用機制，適用“通知刪除”機制的公共政策、目的及意義。任何法律的制定，都基于一定的公共政策，有一定的目的和意義?！巴ㄖ獎h除”機制是權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商及公眾利益三方利益平衡的結(jié)果。制定“通知刪除”機制的首要目的就在于鼓勵網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商積極開發(fā)新市場而不要擔心因此承受版權(quán)責任，以此而提高網(wǎng)絡(luò)的效率、品質(zhì)范圍。1第三章主要對我國目前立法和實踐中關(guān)于“通知刪除”機制的不足進行詳細分析并提出完善意見。我國多部法律都對“通知刪除”機制進行了規(guī)定，但規(guī)定不盡相同，顯得有些雜亂，因此在司法實踐中會產(chǎn)生矛盾。目前我國法院對于認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否存在監(jiān)控義務(wù)存在分歧；過錯是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔間接侵權(quán)責任的要件之一，對于“通知”與主觀過錯之間的關(guān)系有待明確，尤其是不合格的“通知”，能否構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的“應(yīng)知”，立法上未加以明確?！巴ㄖ獎h除”機制是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的一種免責機制，而不是一種義務(wù)，因此我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例第十五條和第十七條規(guī)定中的“應(yīng)當”二字是值得商榷的。針對這些不完善之處，作者提出一些立法建議，認為法律必1SEESREPNO105190,P21998須明確，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商沒有對網(wǎng)絡(luò)行為進行監(jiān)控的義務(wù)，但是有合理的注意義務(wù)。同時，對于版權(quán)人發(fā)出的不合格通知，要靈活適用法律條文，區(qū)別對待不合格的通知。對于條例中第十五條和第十七條規(guī)定中的“應(yīng)當”二字，通過分析“通知刪除”機制的原理，作者認為應(yīng)加以刪除。關(guān)鍵詞公共政策不合格通知“應(yīng)知”“紅旗標準”RESEARCHUPONTHEREGIMEOF“NOTICEANDTAKEDOWN”INCHINASCOPYRIGHTLAW（ABSTRACT）“NOTICEANDTAKEDOWN”REGIMEORIGINATEDINTHEUNITEDSTATESIN1998“THEDIGITALMILLENNIUMCOPYRIGHTACT”HEREINAFTERREFERREDTODMCA,WHICHACTUALLYHASBEENRECOGNIZEDASONEINTERNATIONALSTANDARDOFINTERNETCOPYRIGHTLAWITPROVIDESONEDEFINITECRITERIONINFINDINGINDIRECTINFRINGEMENTOFINTERNETSERVICEPROVIDERISPBYREDUCINGISPTHECOSTSANDRISKSWHENDISSEMINATINGTHEWORKSTHROUGHTHEINTERNET,ITHASVERYHIGHECONOMICBENEFITS,SOITHASBEENTRANSPLANTEDANDDREWBYMANYOTHERCOUNTRIESTHISARTICLEAIMSTOPROPOSESOMEUSEFULADVICESFORTHEIMPROVEMENTOFCHINASINTERNETCOPYRIGHTLAW,BYINTRODUCINGTHEBACKGROUND,PUBLICPOLICY,PURPOSEANDSIGNIFICANCE,OTHERCOUNTRIESLEGISLATION,DEFICIENCYANDSOLUTIONREGARDINGTHE“NOTICEANDTAKEDOWN”REGIMESECTIONIBEGINSWITHTHEANALYSISOFTHELEGALBACKGROUNDOF“NOTICEANDTAKEDOWN”REGIMETHEOBJECTIVEOFCOPYRIGHTISPROTECTINGTHEEXCLUSIVERIGHTSOFAUTHORSWITHOUTAUTHORSPERMISSION,ANDOTHERRIGHTLIMITATION,THEPEOPLEWHOEXERCISECONDUCTCONTROLLEDBYTHEEXCLUSIVERIGHTSCONSTITUTEINFRINGEMENTBECAUSEITTAKESTOOMUCHCOSTTOACCUSETHEGENERALUSERSFORTHEIRINFRINGEMENT,THEISPSUSUALLYARESUEDBYRIGHTOWNERSHOWEVER,THEPOSITIONOFISPINTHEINTERNETINFRINGEMENTISVARYINGALLTHETIME,ANDNETCOMCASEISONEIMPORTANTJUDGMENTFOUNDATIONOFTHECONSTRUCTIONOF“NOTICEANDTAKEDOWN”REGIMESECTIONIIELUCIDATESTHEOPERATIONPREMISE,OPERATIONINSTITUTION,PUBLICPOLICY，OBJECTIVEANDSIGNIFICANCEOFTHEREGIMEANYLAWISBASEDONCERTAINPUBLICPOLICYWITHSPECIFICOBJECTIVEANDSIGNIFICANCE“NOTICEANDTAKEDOWN”REGIMEBALANCESTHEINTERESTSAMONGTHERIGHTOWNERS,ISPANDTHEPUBLICTHEPRIMARYPURPOSEOFTHEREGIMEISTOINCREASETHEEFFICIENCY,QUALITYANDEXPANSIONOFTHEINTERNETBYENCOURAGINGTHEISPTOEXPLOITNEWFILEDWITHOUTWORRYINGABOUTBEARINGTHERESPONSIBILITYSECTIONIIICARRIESOUTADETAILEDANALYSISOFTHEDEFICIENCIESREGARDINGTHEREGIMEINTHECHINASCOPYRIGHTLEGISLATIONANDJUDICIALPRACTICEINOURCOUNTRY,THEREARESEVERALPROVISIONSSTIPULATINGTHE“NOTICEANDTAKEDOWN”REGIME,HOWEVER,THESEPROVISIONSAREDIFFERENT,WHICHSEEMTOBESOMEWHATMESSYTHISISNOTONLYLEGISLATIONWASTE,BUTALSOWILLCAUSEJUDICIALCONTRADICTIONINPRACTICEINPARTICULARLY,CHINESECOURTSHAVEDIVARICATIONINFINDINGTHEISPSMONITORRESPONSIBILITYTHEFAULTISONEESSENTIALFACTORTOCONSTITUTEINDIRECTINFRINGEMENT,SOTHERELATIONSHIPBETWEENTHENOTICEANDSUBJECTIVEFAULTHASTOBEMADECLEAR,ESPECIALLYOURCOUNTRYSLEGISLATIONHASNTAFFIRMEDWHETHERTHEUNQUALIFIEDNOTICECOULDCONSTITUTEISP“SHOULDKNOW”BECAUSETHE“NOTICEANDTAKEDOWN”REGIMEISANIMMUNITYDEFENSEFORISP,RATHERTHANOBLIGATION,THEDICTION“SHOULD”INARTICLES15AND17OFPROTECTIONREGULATIONOFNETWORKINFORMATIONDISSEMINATIONRIGHTSHOULDBETAKENINTOACCOUNTEDFORTHEINADEQUACYOFTHEABOVEMENTIONED,THISARTICLEPUTSFORWARDANUMBEROFLEGISLATIVEPROPOSALS,HOLDINGTHATTHELEGISLATIONSHOULDAFFIRMTHAT,THEISPSDONTHAVEMONITORRESPONSIBILITY,BUTTHEYHAVESOMEREASONABLE“DUTYOFCARE”MEANWHILE,CONCERNINGTHEUNQUALIFIEDNOTICE,WESHOULDADOPTFLEXIBLEOPERATIONTHEDICTION“SHOULD”INARTICLES15AND17SHOULDBEDELETEDBYANALYZINGTHEPRINCIPLEOFTHEREGIMEKEYWORDSPUBLICPOLICYUNQUALIFIEDNOTICE“SHOULDKNOW”“REDFLAGTEST”目錄導言第一章“通知刪除”機制的法律背景研究2第一節(jié)版權(quán)侵權(quán)概述2第二節(jié)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)行為的歸責原則3第二章“通知刪除”機制的法理研究5第一節(jié)“通知刪除”機制的基本原理5一、“通知刪除”機制的概念5二、“反通知”機制的概念6三、“通知刪除”機制的適用前提7第二節(jié)“通知刪除”機制與版權(quán)法的公共政策8第三章我國立法和實踐中關(guān)于“通知刪除”機制存在的不足及完善9第一節(jié)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商監(jiān)管義務(wù)規(guī)定缺失10第二節(jié)認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主觀過錯標準規(guī)定不明12一、通知是否是認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商知曉侵權(quán)內(nèi)容的唯一途徑12二、“不合格的通知”能否構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的“明知或應(yīng)知”14第三節(jié)條例中兩個“應(yīng)當”規(guī)定不合理17一、條例第十五條關(guān)于“應(yīng)當”的規(guī)定是否合理17二、條例第十七條關(guān)于“應(yīng)當”的規(guī)定是否合理18第四節(jié)對我國“通知刪除”機制的完善19一、明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商沒有監(jiān)控義務(wù)，但有合理的注意義務(wù)19二、通知不是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商知曉侵權(quán)內(nèi)容的唯一途徑20三、對不合格的通知進行分類規(guī)定，靈活適用通知書的形式22四、條例中的第十五條和第十七條中“應(yīng)當”二字應(yīng)刪除23結(jié)語24參考文獻25對我國版權(quán)中“通知刪除”機制研究導言網(wǎng)絡(luò)技術(shù)迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)已成為人們生活中必不可少的一部分，通過網(wǎng)絡(luò)傳輸電影、文學作品、音樂等情況也越來越多，一方面方便了大家的交流，極大地促進了文化的傳播；另一方面也給我國的版權(quán)機制帶來了巨大的挑戰(zhàn)，因為海量的傳播信息中，不乏有侵權(quán)的作品。由于這類糾紛涉及的金額往往很少，通過行政或司法的程序解決的成本過高。然而，網(wǎng)絡(luò)傳播的優(yōu)勢是傳播速度快、傳播范圍廣，如果不及時制止這種侵權(quán)行為，權(quán)利人的利益將受到很大的損失。2美國1998年頒布的千禧年數(shù)字版權(quán)法（DMCA）首創(chuàng)了“通知刪除”（NOTICEANDTAKEDOWNREGIME）這種簡易程序，其目的在于確保權(quán)利人能夠及時將網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)信息告知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商并要求其及時刪除，減輕侵權(quán)后果。同時也保障網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商免受因用戶的侵權(quán)行為而可能受到的侵權(quán)牽連，對善意的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供保護，為新技術(shù)的發(fā)展提供空間。由于該機制具有較高的經(jīng)濟效益，隨后澳大利亞、日本、智利等國家制定相關(guān)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)機制時都不同程度地借鑒和移植該機制。我國互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護方法（以下簡稱方法）、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例（以下簡稱條例）、最高人民法院關(guān)于審理計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題解釋（以下簡稱網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋）等相關(guān)法律中都對“通知刪除”機制進行規(guī)定，但是由于各部法律立法主體不一，立法宗旨及目的不同，因此各部法律對“通知刪除”機制規(guī)定不盡相同，以致各法院在適用“通知刪除”機制時常常會做出互相矛盾的判決，而不同的判斷基礎(chǔ)讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商也無所適從。近幾年，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商頻繁成為版權(quán)人訴訟的對象，3“通知刪除”機制是否不再是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的“避風港”4與此同時，由于我國立法中對“通2張建華主編信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例釋義，中國法制出版社2006年7月第1版，第53頁。32005年，5家唱片公司聯(lián)合起訴百度，2006年7家唱片公司聯(lián)合起訴百度，2007年11家唱片公司聯(lián)合起訴雅虎中國。2008年1月，百度可能再次面臨版權(quán)索賠。我國大型的視頻分享網(wǎng)站訊雷、土豆網(wǎng)也相繼成為被告。4網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在收到權(quán)利人的警告通知后，及時刪除侵權(quán)內(nèi)容，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商就能免除責任，因此知刪除”機制規(guī)定的繁雜而矛盾，一系列疑問也隨之產(chǎn)生。比如版權(quán)人在沒有發(fā)出侵權(quán)警告通知的情況下，能否剝奪網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商“避風港”的庇護；不合格的通知能否產(chǎn)生刪除義務(wù)，是否產(chǎn)生審查義務(wù)；它與間接侵權(quán)的主觀方面又有何關(guān)系呢在此背景下，研究我國的“通知刪除”機制很有實踐意義。鑒于此，本文擬通過對“通知刪除”機制的法律背景、法理原理進行研究，并借鑒他國關(guān)于“通知刪除”機制的先進做法，比較分析我國“通知刪除”機制存在的不足，提出一些完善建議，希望有助于我國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法的完善。第一章“通知刪除”機制的法律背景研究第一節(jié)版權(quán)侵權(quán)概述版權(quán)，是法律賦予文學、藝術(shù)和科學作品的作者對其作品所享有的一種專有權(quán)利。從版權(quán)的起源來看，最早對于作品的保護，是授予印刷商或出版者的特權(quán)。51709年，英國議會通過了世界上第一部版權(quán)法，即安娜法，在安娜法的序言中寫道頒布該法的主要目的，是為了防止印刷者不經(jīng)同意就擅自印刷、翻印或出版作者的作品，以鼓勵有學問、有知識的人編輯或?qū)懽饔幸娴淖髌贰?我國著作權(quán)法第一條規(guī)定為保護文學、藝術(shù)和科學作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品和傳播，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展和繁榮，制定本法。因此，版權(quán)設(shè)定的基本價值就在于為權(quán)利人設(shè)定壟斷權(quán)利從而鼓勵其對文化產(chǎn)品的創(chuàng)作。為了保障版權(quán)的激勵機制能夠有效運轉(zhuǎn)，我們就有必要對版權(quán)侵權(quán)行為及時進行制止。版權(quán)侵權(quán)行為復雜多樣，根據(jù)侵權(quán)行為是否借助第三人而發(fā)生的情形來看，可分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)。直接侵權(quán)，是指一種直接非法行使版權(quán)人或鄰接權(quán)人的權(quán)利或妨礙他們行使這一權(quán)利的行為，侵權(quán)人的“通知刪除”機制俗稱為“避風港”，即版權(quán)人在收到權(quán)利人的通知書后，及時刪除侵權(quán)信息，可以免除責任。5鄭成思著版權(quán)法，中國人民大學出版社1997年版，第7頁。6安娜法又稱安妮女王法，SEESTATUTEOFANNE,1710UK,8ANNEC19行為直接涉及作品。7版權(quán)人所享有的某種專有權(quán)利控制一定的特定行為。比如，版權(quán)法規(guī)定作者享有復制權(quán)，它控制的是“使作品被相對穩(wěn)定和持久地固定在有形物質(zhì)載體之上，形成作品有形復制件的行為”。8若他人在沒有“合理使用”或“法定許可”等權(quán)利限制的情形下擅自將作品穩(wěn)定、持久地固定在某有形物質(zhì)載體上，就侵犯了作者的復制權(quán)。而間接侵權(quán)人的行為并未直接涉及到受版權(quán)直接保護的作品或受鄰接權(quán)直接保護的作品，而是因其行為為版權(quán)直接侵權(quán)行為提供了便利條件，協(xié)助了他人侵權(quán)，或?qū)λ诉M行侵權(quán)教唆，行為人與他人的“直接侵權(quán)”行為之間存在某些特定的聯(lián)系，從而對版權(quán)人或鄰接權(quán)人的合法權(quán)益造成了侵害。9版權(quán)是隨著科技的發(fā)展而不斷發(fā)展變化的。隨著科技的發(fā)展，版權(quán)侵權(quán)方式也不斷增多，法律規(guī)定的直接侵權(quán)不能完全保護權(quán)利人的利益，尤其是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下。因為計算機技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)賦予個人極強的復制能力和傳播能力，復制成本低，傳播速度快，而網(wǎng)絡(luò)用戶分處世界各地，如果權(quán)利人要追究用戶個人的直接侵權(quán)，顯得成本過高。然而，個人用戶快速的復制和傳播作品，卻離不開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的便捷的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。因此，很多國家在立法或判例中增加了“間接侵權(quán)”規(guī)則。事實上，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，權(quán)利人通常都是通過追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商來維護自己的利益的。這是因為，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的侵權(quán)者，如未經(jīng)許可而下載他人享有著作權(quán)的作品，以及下載后商業(yè)性使用他人作品的人，人數(shù)很多，權(quán)利人難以追究。而追究第三人的侵權(quán)責任，如服務(wù)提供商的間接侵權(quán)責任，則可以有效制止侵權(quán)，維護自己的合法利益。10第二節(jié)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)行為的歸責原則承上所述，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，因為便捷的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和計算機軟件，侵權(quán)行為更易發(fā)生。但是由于網(wǎng)絡(luò)無國界，侵權(quán)用戶分布世界各處，而且其中有很多是沒有多少賠償能力的學生，追究用戶的侵權(quán)行為有些得不償失，因此，權(quán)利人7孟祥娟著版權(quán)侵權(quán)認定，法律出版社2001年第1版，第103頁。8王遷著版權(quán)法，北京大學出版社2007年7月版，第90頁。9張麗版權(quán)侵權(quán)責任機制研究，吉林大學碩士學位論文，2004年。10李明德著知識產(chǎn)權(quán)法，法律出版社2008年第1版，第87頁。經(jīng)常要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔侵權(quán)責任。在司法實踐中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的地位不斷變化，對其侵權(quán)行為的歸則原則由嚴格責任逐步向過錯責任變化。1995年美國政府發(fā)表的白皮書認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商既然以提供用戶網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而獲利，就應(yīng)當負擔由此產(chǎn)生的風險；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商也應(yīng)當與書商等一樣承擔無過錯的責任。學者分析認為這是在無法預(yù)見高科技的前景與未來的情況下，必然要以保護著作權(quán)人的權(quán)利作為首要任務(wù)。11而在白皮書發(fā)表后不久，美國在NETCOM12一案中，就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對于用戶的侵權(quán)行為是否該負責、該如何負責，做出了與白皮書相左的判決。該案原告是LRONHUBBARD全部作品的著作權(quán)人，一被告是擅自將HUBBARD部分作品上傳的用戶，二被告是某BBS經(jīng)營商，三被告是為BBS經(jīng)營商提供因特網(wǎng)連接服務(wù)的服務(wù)商NETCOM。侵權(quán)用戶將侵權(quán)材料通過電話線傳輸給BBS經(jīng)營商，該材料存儲在該經(jīng)營商的計算機中，隨后自動復制到NETCOM公司的計算機中。這些存儲的信息可被BBS用戶下載，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商并不控制或管理傳輸?shù)娜魏尾牧系膬?nèi)容。原告控告BBS和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商直接侵犯其版權(quán)。法院判決BBS和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商都不構(gòu)成直接侵權(quán)。因為雖然他們的計算機確實復制該作品，但在復制過程中沒有人為的操作，系統(tǒng)的自動復制不等于它們引起的復制。法院認為，如果某方只是建立和操作一個能夠?qū)崿F(xiàn)網(wǎng)絡(luò)功能的系統(tǒng)，讓無數(shù)這樣的人承擔責任是沒有意義的，并且也無需這樣做，因為已經(jīng)有人為此承擔直接責任。法院認為如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商知道了用戶的侵權(quán)行為，在還來到及時采取措施時卻置之不理，就構(gòu)成了共同侵權(quán)，由此可能承擔共同侵權(quán)責任。1997年11月的MAROBIE13案對NETCOM案的判決的理由進行了支持。由此，美國對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)行為的歸責原則由嚴格責任轉(zhuǎn)向過錯歸責原則。這也成為美國制定“通知刪除”機制的重要的判決基礎(chǔ)。1997年7月美國兩議員提出了1997年網(wǎng)絡(luò)版權(quán)責任限定法案，建議在現(xiàn)行版權(quán)法第五章增加第五百一十二條。其主要目的在于保護網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商和網(wǎng)絡(luò)中介服11參見白皮書第118頁，轉(zhuǎn)引自徐家力著知識產(chǎn)權(quán)在網(wǎng)絡(luò)及電子商務(wù)中的保護，人民法院出版2006年第1版，第113頁。12RELIGIOUSTECHNOLOGYCTRVNETCOMONLINECOMMUNICATIONSERVINC907FSUPP1361NDCAL199513MAROBIFL,INCVNAFEDANDNORTHWEST,NO96C2966NDIII1997務(wù)提供商的利益，避免因使用者實施侵權(quán)行為而承擔過重的法律責任。141998年的DMCA中的第二章在線版權(quán)侵權(quán)責任限定法增設(shè)了第五百一十二條，規(guī)定了“通知刪除”機制?！巴ㄖ獎h除”機制作為一種簡易措施，為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商認定間接侵權(quán)提供了一個較為明確的標準，對于善意的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供免責保護，使他們不會因為用戶的侵權(quán)行為而輕易構(gòu)成侵權(quán)。第二章“通知刪除”機制的法理研究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔網(wǎng)絡(luò)要間接侵權(quán)責任，其主觀過錯是必要的構(gòu)成要素之一。而認定過錯的關(guān)鍵是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否履行了一定“注意義務(wù)”?！巴ㄖ獎h除”機制是認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商間接侵權(quán)主觀過錯的簡易程序。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商受到權(quán)利人的合格的通知書后未采取任何措施，就是明知故犯。它為認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商間接侵權(quán)提供了一個明確標準。本章主要詳細介紹“通知刪除”機制的內(nèi)涵。第一節(jié)“通知刪除”機制的基本原理一、“通知刪除”機制的概念“通知刪除”機制（NOTICEANDTAKEDOWNREGIME）是指版權(quán)人或其授權(quán)的人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商發(fā)出侵權(quán)警告，告知其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中包含侵權(quán)材料，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商按照通知的要求將侵權(quán)內(nèi)容從其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中刪除，不承擔侵權(quán)責任或者只承擔有限的責任。151998年美國的千禧年數(shù)字版權(quán)法首創(chuàng)該機制，其中第五百一十二條對“通知刪除”機制的適用主體、享受責任限制的前提、責任限制等情形進行了具體的規(guī)定，并對書面通知的形式、內(nèi)容等方面也作了詳細的規(guī)定。14參見美國參議院法案S1146，轉(zhuǎn)引自徐家力著知識產(chǎn)權(quán)在網(wǎng)絡(luò)及電子商務(wù)中的保護，人民法院出版社2006年第1版，第114頁。15許斌網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商版權(quán)間接侵權(quán)責任研究，華東政法大學專業(yè)碩士畢業(yè)論文，2007年。根據(jù)DMCA第五百一十二條第C和（D）的規(guī)定，“通知刪除”機制適用的主體包括兩類（1）在使用人要求下將信息存取于系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)INFORMATIONRESIDINGONSYSTEMSORNETWORKSATDIRECTIONOFUSERS；（2）信息定位工具提供者INFORMATIONLOCATIONTOOLS。第五百一十二條（C）和（D）款規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主張享受“避風港”應(yīng)滿足以下條件（A）（I）并不實際知曉材料或在系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)上使用材料的行為是侵權(quán)的；（II）服務(wù)商在不知道侵權(quán)信息或侵權(quán)活動情況下，也未意識到明顯侵權(quán)事實或信息的存在；或（III）如果服務(wù)商知道或意識到明顯侵權(quán)信息或事實的存在，應(yīng)立即刪除侵權(quán)信息或斷開與侵權(quán)信息的鏈接；（B）如果服務(wù)商有權(quán)利和能力控制侵權(quán)行為，沒有直接從侵權(quán)行為中獲得經(jīng)濟利益；（C）在接到權(quán)利人發(fā)出的符合五百一十二（C）款（3）規(guī)定的侵權(quán)通知后，做出迅速反應(yīng)，移除被指侵權(quán)的材料或侵權(quán)行為的內(nèi)容，或屏蔽對它們的訪問。歐盟電子商務(wù)指令對此也做出了類似的規(guī)定。美國DMCA上述詳盡的規(guī)定，正如有的學者所指出，“顯然是吸收了美國判例法中幫助侵權(quán)和代替責任兩種規(guī)則的內(nèi)容，既考慮了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否具有主觀過錯（幫助侵權(quán)規(guī)則），又考慮了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否對侵權(quán)行為有監(jiān)控能力，以及是否從侵權(quán)行為中獲得直接的經(jīng)濟利益（代替責任規(guī)則）?！?6法律從主觀和客觀兩個方面對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔間接侵權(quán)的行為做出充分的規(guī)定，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商想要享受“避風港”的庇護，首先要滿足一定的注意義務(wù)，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對侵權(quán)行為是不知道的，或者不能認識到明顯的侵權(quán)信息。該機制要求權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商要合理分工對網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)行為。首先鼓勵權(quán)利人積極尋找發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容，保護自己的利益，因為權(quán)利人更容易知道哪些內(nèi)容是侵權(quán)的。通過符合法定條件的通知，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與權(quán)利人通力協(xié)作，及時制止網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，這樣版權(quán)權(quán)利人可以以較低的成本保護自己權(quán)利；其次也在某種程度上大大降低了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商運營風險，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商只要履行合理的注意義務(wù)就可以免于承擔責任。但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商若收到合格通知后仍不刪除，明知網(wǎng)絡(luò)中存在侵權(quán)內(nèi)容而置之不理，就應(yīng)當承擔侵權(quán)責任；如果及時刪除，就駛?cè)搿氨茱L港”，享受責任豁免待遇。16薛虹再論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)侵權(quán)責任，載科技與法律2000年第1期。二、“反通知”機制的概念“反通知”機制是指提供被刪除或者被斷開鏈接的作品的服務(wù)對象對權(quán)利人發(fā)出的通知書的內(nèi)容要求不服，服務(wù)對象向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商發(fā)出要求恢復被刪除的作品或者恢復被斷開的鏈接的書面要求。它作為“通知刪除”機制的補充，是為了平衡網(wǎng)絡(luò)用戶的利益，因為權(quán)利人發(fā)出的通知確實有可能存在錯誤，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商只根據(jù)權(quán)利的通知進行刪除，這樣對網(wǎng)絡(luò)用戶是不公平的，同時也會損害公眾的利益。因此，DMCA第（G）也對“反通知”機制進行了詳細規(guī)定。DMCA規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在收到第（3）項所述的反通知后，迅速向根據(jù)第（C）1C款發(fā)出通知的人提供反通知的副本，并告知此人它將在10個工作日后重新放置被移除的材料，或中止對侵權(quán)材料的屏蔽；以及在收到反通知后不少于10個工作日，不超過14個工作日的時間內(nèi)，重新放置被刪除的材料，或中止對侵權(quán)材料的屏蔽，除非它指定的代收人首先從那個根據(jù)第CC款呈遞通知的人那里收到了通知，說明此人已經(jīng)提起訴訟，尋求法院要求限制用戶從事與服務(wù)提供商系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中的材料有關(guān)的侵權(quán)行為。17我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例第十六條規(guī)定，“服務(wù)對象接到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)送的通知書后，認為其提供的作品、表演、錄音錄像制品未侵犯他人權(quán)利的，可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面說明，要求恢復被刪除的作品、表演、錄音錄像制品，或者恢復與被刪除的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接?！薄巴ㄖ獎h除”機制為權(quán)利人保護自身權(quán)利提供了一個快捷方式，但也容易被權(quán)利人濫用，而反通知機制的存在，能夠及時保護網(wǎng)絡(luò)用戶的正當利益。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商作為中間商，既要保護作者權(quán)利，也要保護其服務(wù)對象的合法利益。而反通知機制能夠達到相互制約，對錯誤的通知及時進行改正。三、“通知刪除”機制的適用前提“通知刪除”機制為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供了豁免責任的避風港，免除其監(jiān)17王遷中歐網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護比較研究，法律出版社2008年第1版，第148頁?？亓x務(wù)。根據(jù)美國千禧年數(shù)字版權(quán)法（DMCA）的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商要想適用“避風港”機制，首先要滿足兩個前提條件一個前提條件是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)采納和合理地執(zhí)行終止對重復侵權(quán)的用戶或者賬號持有人的服務(wù)的政策，并應(yīng)將該政策通知給用戶；另一個前提條件是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)包容并不干預(yù)版權(quán)權(quán)利人用于識別和保護其作品的標準技術(shù)措施。18這個技術(shù)措施應(yīng)當是通過公平、公開、自愿、協(xié)商的方式與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者達成的共識，并且不能對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商及其系統(tǒng)或者網(wǎng)絡(luò)造成沉重的經(jīng)濟負擔或法律義務(wù)負擔。從以上兩個條件可以看出，“通知刪除”機制為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供責任豁免，并不是盲目的，它要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商必須是善意和謹慎的。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商履行合理的注意義務(wù)后，依然沒有發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的，在收到權(quán)利人符合規(guī)定的通知書后，積極地與版權(quán)權(quán)利人協(xié)商合作，采取技術(shù)手段制止侵權(quán)活動，則可免除侵權(quán)責任。但如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商已經(jīng)知道侵權(quán)行為，縱容重復侵權(quán)的用戶，那么即使在收到權(quán)利人通知書后刪除侵權(quán)內(nèi)容，“通知刪除”也將不再對其適用。“通知刪除”機制對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的“避風港”是有條件的豁免責任。第二節(jié)“通知刪除”機制與版權(quán)法的公共政策薩維尼指出法律是由政治因素和技術(shù)因素共同構(gòu)成的。19作為政治因素的法律，它對法律利益的分配，取決于政治力量的博弈，其表現(xiàn)為公共政策的取舍。20版權(quán)是科技的產(chǎn)物，版權(quán)法就是在印刷術(shù)、造紙術(shù)大規(guī)模發(fā)展的情況下，為了平衡版權(quán)人和版權(quán)使用人的利益而產(chǎn)生的。面對科技的挑戰(zhàn)，版權(quán)的對策就是不斷擴張版權(quán)人的利益。比如隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)就成為版權(quán)人新的專有權(quán)利。從版權(quán)人和技術(shù)發(fā)展的博弈過程來看，如果版權(quán)人試圖對作品新的傳播技術(shù)進行控制，阻礙社會公眾通過新技術(shù)獲取作品，版權(quán)人往往難以如愿。當然，版權(quán)人并不意味著沒有補償，法律常常給版權(quán)人報酬以18DMCA，SECTION512I1。19朱慶育物權(quán)立法與法律理論，載中華法學2006年第1期。20梁志文論通知刪除機制基于公共政策視角的批判性研究，載北大法律評論2007年第8卷。允許新技術(shù)的繼續(xù)利用。21因此，法律的基本價值就是利益平衡，既能保障版權(quán)人的利益，又不會阻礙新技術(shù)的發(fā)展，同時又能保護公眾的利益?！巴ㄖ獎h除”機制的確定，是版權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商、公眾三者利益博弈的結(jié)果。首先，它為權(quán)利人提供了一種快速而又廉價的救濟途徑，及時有效制止網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展帶來的便捷、強大的復制傳播技術(shù)，使得侵權(quán)行為更易發(fā)生。為了能夠及時保障版權(quán)人的利益，“通知刪除”機制“為權(quán)利人提供一種更及時、更簡便的救濟途徑”，因為權(quán)利人雖然“可以在起訴前申請人民法院制止侵權(quán)行為，但在某些緊急情況下，這種救濟方式仍不夠及時”。22面對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，權(quán)利人只需向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商發(fā)出一封合格通知書，就能及時保護自己的版權(quán)利益，及時制止侵權(quán)行為，且成本低廉。其次，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商而言，也極大地降低了運營成本，不用擔心因用戶的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為而承擔責任。DMCA制定的“通知刪除”的首要目的就在于讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商放心投資網(wǎng)絡(luò)市場而不用擔心因此承擔版權(quán)責任?？梢哉f，“通知刪除”機制是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商開發(fā)網(wǎng)絡(luò)新市場的一張通行證，可以極大地推動新興網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。根據(jù)傳統(tǒng)間接侵權(quán)理論，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商需要對權(quán)利人發(fā)出的通知進行非常準確而細致的判斷，稍有失誤，要么因為非法刪除用戶信息承擔違約或侵權(quán)責任；要么因為提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)承擔侵犯版權(quán)的間接侵權(quán)責任。這種準司法機構(gòu)的角色對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商產(chǎn)生相當大的法律費用。23而根據(jù)“通知刪除”機制，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在接到權(quán)利人發(fā)出的“通知”或服務(wù)對象發(fā)出的“反通知”后，不需要審查通知書的內(nèi)容的真實性，只要通知書符合法律規(guī)定的要件，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商按照要求刪除或屏蔽相關(guān)信息，或者按照服務(wù)對象的要求恢復內(nèi)容或恢復鏈接，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商就不用承擔責任。因此，“通知刪除”機制將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商從這種準司法機構(gòu)的角色中脫離出來，而由版權(quán)人與用戶直接解決版權(quán)糾紛。這樣極大地減少了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的運營風險，不會輕易被認定存在主觀過錯。再次，因為“反通知”機制的存在，對于因為錯誤通知而被刪除作品的無辜的網(wǎng)絡(luò)用戶提供保障，維護其合法的利益。21同20。22劉波林關(guān)于信息網(wǎng)路傳播權(quán)保護條例的幾點感悟，載電子知識產(chǎn)權(quán)2006年第8期。23劉家瑞論我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的避風港規(guī)則兼評“十一大唱片公司訴雅虎案”，載知識產(chǎn)權(quán)2008年第2期。第三章我國立法和實踐中關(guān)于“通知刪除”機制存在的不足及完善相較美國和歐盟統(tǒng)一完整的規(guī)定，我國對于“通知刪除”機制的規(guī)定，則散見于多部法律之中。2003年12月最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋的第四條、2005年4月公布的互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法第五條至第十三、2006年5月公布的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例第十四條至第十七條，參照千禧年數(shù)字版權(quán)法的規(guī)定，對“通知刪除”機制都分別進行了規(guī)定。多部法律對同一個機制進行規(guī)定，但是規(guī)定卻不相一致，我國版權(quán)局版權(quán)司副司長許超認為，這是因為法律跟不上技術(shù)發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展太迅速。24版權(quán)法不同于其他法律，版權(quán)是隨著科技不斷發(fā)展而發(fā)展的，但發(fā)展不意味著多部法律對某個機制做出相互矛盾的規(guī)定。這不但是立法資源的浪費，而且在司法實踐中也帶來很多問題。首先法院參照依據(jù)不同，做出的判決就會產(chǎn)生矛盾。其次網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商也會感到無所適從，因為沒有確切的操作標準。第三這也違背了“通知刪除”機制作為一種快速解決糾紛的效率目的。除此以外，同美國的DMCA詳細統(tǒng)一的規(guī)定相比較，我國的規(guī)定顯得過于簡單，對多個重要概念都未加以規(guī)定。在對國外相關(guān)機制的借鑒過程中，又存在斷章取義。本章詳細闡述我國“通知刪除”機制在立法上的不足之處，以及我國司法機關(guān)在運用“通知刪除”機制時存在的問題。針對這些不足，作者提出一些立法建議。第一節(jié)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商監(jiān)管義務(wù)規(guī)定缺失國際上具有代表性的立法均明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商沒有監(jiān)控義務(wù)，例如美國DMCA規(guī)定，除非是為了符合標準技術(shù)措施的要求，任何避風港都不得解釋要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對其服務(wù)進行監(jiān)督，或者積極的查找能夠推出侵權(quán)行為的事實。24訪談錄國家版權(quán)局版權(quán)司副司長許超解讀信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例HTTP/WWWHAOLAWYERCOM/BLOG/VIEW_936HTML（訪問日期2009年3月25日）。歐盟電子商務(wù)指令第十五條明確規(guī)定，成員國不得規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商負有監(jiān)視存儲的信息的義務(wù)，以及積極發(fā)現(xiàn)相關(guān)侵權(quán)事實的義務(wù)。因為這一要求對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商過于苛刻。網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)巨大，并且不斷變化，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商負有監(jiān)管義務(wù)，則其需要雇傭大量的人力、物力完成這不太現(xiàn)實的任務(wù)，這將極大增加網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的成本，再轉(zhuǎn)嫁到消費者身上，不但嚴重地挫傷網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，而且妨害了信息的自由交流，與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的本意相違背，因此各國立法都認為這樣的要求不現(xiàn)實。然而，我國立法在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否有監(jiān)管責任的問題上，采取了不應(yīng)有的含糊態(tài)度，以致各地法院在判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的監(jiān)管責任上存在混亂現(xiàn)象。有些法院認為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商能否安全駛?cè)搿氨茱L港”，首先就要考慮其對網(wǎng)絡(luò)信息的監(jiān)控審查能力。比如在正東唱片訴北京世紀悅博科技有限公司上訴一案中，25法院認為，被告對收集到的音樂信息進行選擇、編排、整理，建立相關(guān)鏈接和下載源，顯然，在其所提供的鏈接服務(wù)的情況下，被告完全有能力對被鏈接信息的合法性進行逐條甄別，有能力注意到被鏈接信息的合法性。同時被告作為專業(yè)性音樂網(wǎng)站，提供的服務(wù)具有明顯的商業(yè)性，理應(yīng)負有更高的對其提供服務(wù)的合法性的注意義務(wù)。因此，法院對被告提出的“設(shè)置鏈接并提供服務(wù)，無需事先審查和了解被鏈接對象經(jīng)營的合法性和被鏈接內(nèi)容來源的合法性”的主張不支持，從而要求被告承擔侵權(quán)責任，不受“避風港”機制的庇護。對于類似的情形，其他的法院卻認可網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商履行了適當?shù)膶彶榱x務(wù)。在“博庫股份有限公司訴北京訊能網(wǎng)絡(luò)有限公司、湯姆有限公司侵犯作品專有使用權(quán)糾紛案”中，北京市第二中級人民法院指出，“如果要求設(shè)鏈者設(shè)置鏈接時，必須對鏈接來的內(nèi)容承擔事先審查的義務(wù)，無疑會使鏈接的功能受到阻礙，這對于促進互聯(lián)網(wǎng)業(yè)的發(fā)展是不利的”。26顯然，法院認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并沒有審查被鏈接的信息是否含有侵權(quán)內(nèi)容的事先審查義務(wù)。在“陳茂蓬訴百度侵犯著作權(quán)及虛假廣告糾紛案”中，北京海淀區(qū)人民法院更是明確指出，搜索引擎服務(wù)提供者“對網(wǎng)絡(luò)信息的合法性沒有監(jiān)控義務(wù)”。2725北京高級人民法院2004高民終字第713號。26北京市第二中級人民法院民事判決書（2001）二中知初字第13號。27北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2006）海民初字第18071號。而在最近兩個案件中，相同的案例背景，同樣的原告北京瓷文影視制作有限公司，原告作為家的著作權(quán)人分別起訴兩被告北京我樂信息科技有限公司和上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。被告雖然不同，但兩個被告做法幾乎相同，但兩個法院卻做出截然不同的判決。北京市朝陽區(qū)人民法院認為我樂公司因為沒有收到通知而未知侵權(quán)事實，因此不構(gòu)成侵權(quán)，對其是否有事先審查義務(wù)未加說明；而北京市海淀區(qū)人民法院卻認為上海全土豆公司對著作權(quán)之實際注意程度未達到與土豆網(wǎng)存儲視頻文件之經(jīng)營規(guī)模相匹配的注意程度，認定土豆網(wǎng)對其存儲空間中的所有作品都有事先審查義務(wù)，因此認定土豆網(wǎng)構(gòu)成侵權(quán)。相同的作品，幾乎相同的操作方式，法院對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營上的事先審查義務(wù)卻不同，足見我國法院在認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否有事先審查義務(wù)的問題上存在混亂。2829第二節(jié)認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主觀過錯標準規(guī)定不明只要在沒有權(quán)利限制的情況下，實施了受版權(quán)人享有的專有權(quán)利控制的行為，那么就構(gòu)成直接侵權(quán)，主觀過錯只與賠償有關(guān)。因為“間接侵權(quán)”的各種行為都不在著作權(quán)專有權(quán)利控制范圍內(nèi)，將其界定為對著作權(quán)的侵犯是出于適當擴大著作權(quán)保護范圍的政策考慮以及這些行為的可責備性，因此必須以行為人具有主觀過錯為構(gòu)成要件。30判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否有過錯的關(guān)鍵是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否履行了一定的合理的“注意義務(wù)”，我國法院在適用“通知刪除”機制過程中，認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主觀過錯中，存有一些問題一、通知是否是認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商知曉侵權(quán)內(nèi)容的唯一途徑我國最高人民法院頒布的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋第四條規(guī)定，“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實施侵犯他人著作權(quán)的行為，28北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書（2008）朝民初字第16141號。29北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2008）海民初字第19468號。30同25，第280頁?；蛘呓?jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當根據(jù)民法通則第130條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責任?！狈椒ǖ谑l規(guī)定，“沒有證據(jù)表明互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知侵權(quán)事實存在的，或者互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者接到著作權(quán)人通知后，采取措施移除相關(guān)內(nèi)容的，不承擔行政法律責任?！本W(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋和方法都將判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的“主觀過錯”的依據(jù)限制在“明知”和“權(quán)利人提出的確有證據(jù)的警告”或合法通知書。明知，即當事人在主觀上實際知曉了侵權(quán)行為的存在。然而，“明知”是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀心理，除非當事人自己承認，否則很難用證據(jù)證明。因此，按照上述規(guī)定，權(quán)利人提出了確有證據(jù)的警告（合法的通知書）成為證明“明知”的唯一途徑。最高人民法院在一則司法批復中指出對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供鏈接服務(wù)中涉及的侵犯著作權(quán)的行為，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知有侵犯著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的侵權(quán)警告，仍然提供鏈接服務(wù)的，追究其共同侵權(quán)責任。31批復中最高院的解釋也可總結(jié)為“無通知即無明知，無明知即無責任。”我國2006年7月實施的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例在第二十三條規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當承擔共同侵權(quán)責任?！痹诒痉ㄒ?guī)中，認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的主觀過錯的標準增加了“應(yīng)當”二字。在此后一系列案件中，比如“廣州中凱訴廣州數(shù)聯(lián)”案32、“新傳在線訴土豆網(wǎng)”案33，即使在權(quán)利人未發(fā)出通知的情況下法院仍判定其承擔責任；“環(huán)球唱片公司訴北京阿里巴巴信息技術(shù)有限公司”案34，即使原告發(fā)出的侵權(quán)通知是不完善的，但法院依然判決網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商構(gòu)成侵權(quán)。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋、方法中過錯形式為“明知”，條例第23條中的過錯形式為“明知”或“應(yīng)知”，兩者同為判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主觀過錯的標準，兩者是什么關(guān)系呢相互矛盾的立法，讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商產(chǎn)生質(zhì)疑，在31最高人民法院（2005）民三他字第2號批復。32海市高級人民法院（2008）滬高民三（知）終字第7號。33海市第一中級人民法院（2007）滬一中民五（知）初字第129號。34北京市第二中級人民法院（2007）二中民初字第02622號。舉證時通知書是否是必要的證據(jù)呢如果通知書不是必要的證據(jù)，那么“通知刪除”機制是否已經(jīng)名存實亡了呢對于“應(yīng)知”二字，要做怎樣的理解呢對于這些問題，法律并沒有給出可以操作的標準。二、“不合格”的通知能否構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的“明知或應(yīng)知”按照條例的規(guī)定，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“明知或應(yīng)知”侵權(quán)內(nèi)容或者“收到侵權(quán)通知后沒有立即采取刪除措施”，則不能享受“避風港”的庇護。但是，“不合格”的通知能否構(gòu)成“明知或應(yīng)知”，我國法律對此卻未加以規(guī)定。雖然我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋第八條規(guī)定“不能出示身份證明、著作權(quán)權(quán)屬證明及侵權(quán)情況證明的，視為未提出警告或者未提出索要請求?！钡恰安缓细瘛蓖ㄖ欠駱?gòu)成網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)主觀要件，我們卻不能肯定。DMCA的第五百一十二條（3）（A）對通知的要件進行規(guī)定，（B）對不符合通知的兩種情況進行分別規(guī)定，I除了（II）的規(guī)定之外，對于一項由版權(quán)人或授權(quán)代表版權(quán)人的人發(fā)出的通知沒有實質(zhì)性地遵守（）的規(guī)定，在根據(jù)第（）（）款判斷服務(wù)提供商是否實際知曉，或意識到能從明顯推出侵權(quán)行為的事實或情形時，不應(yīng)加以考慮；（II）如果送給服務(wù)提供商指定代收人的通知沒有實質(zhì)性遵守（A）的規(guī)定，但卻實質(zhì)地遵守了（）中第（II）、（III）和（IV）的規(guī)定，第（I）條的規(guī)定只有當服務(wù)提供商收到了實質(zhì)遵守（A）所有規(guī)定通知后，即刻努力聯(lián)系發(fā)出通知的人或采取其它合理措施以提供協(xié)助時適用。從中看出，