1、 隨著經(jīng)濟下行趨勢的進一步凸顯，金融不良資產(chǎn)（或稱“不良債權(quán)”）持續(xù)上升，政府部門也不斷要求加大對不良資產(chǎn)的處置力度，一個萬億級的藍海市場開始呈現(xiàn)。在境內(nèi)外機構(gòu)均對這一“商機”虎視眈眈之時，有必要梳理一下在中國法項下金融不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力這一基本法律問題。 一、最高人民法院關(guān)于審理涉及金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件工作座談會紀要（法發(fā)200919號）（下稱“會議紀要”）確立的11種無效情形。 根據(jù)會議紀要第六條：金融資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)存在下列情形的，人民法院應(yīng)當認定轉(zhuǎn)讓合同損害國家利益或社會公共利益或者違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定而無效。（一）債務(wù)人或者擔保人為國家機關(guān)的； （二）被有關(guān)國家機關(guān)

2、依法認定為涉及國防、軍工等國家安全和敏感信息的以及其他依法禁止轉(zhuǎn)讓或限制轉(zhuǎn)讓情形的； （三）與受讓人惡意串通轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)的； （四）轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)公告違反金融資產(chǎn)管理公司資產(chǎn)處置公告管理辦法（修訂）規(guī)定，對依照公開、公平、公正和競爭、擇優(yōu)原則處置不良資產(chǎn)造成實質(zhì)性影響的； （五）實際轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)包與轉(zhuǎn)讓前公告的資產(chǎn)包內(nèi)容嚴重不符，且不符合金融資產(chǎn)管理公司資產(chǎn)處置公告管理辦法（修訂）規(guī)定的； （六）根據(jù)有關(guān)規(guī)定應(yīng)經(jīng)合法、獨立的評估機構(gòu)評估，但未經(jīng)評估的；或者金融資產(chǎn)管理公司與評估機構(gòu)、評估機構(gòu)與債務(wù)人、金融資產(chǎn)管理公司和債務(wù)人、以及三方之間惡意串通，低估、漏估不良債權(quán)的； （七）根據(jù)有關(guān)規(guī)定應(yīng)當采取

3、公開招標、拍賣等方式處置，但未公開招標、拍賣的；或者公開招標中的投標人少于三家（不含三家）的；或者以拍賣方式轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)時，未公開選擇有資質(zhì)的拍賣中介機構(gòu)的；或者未依照中華人民共和國拍賣法的規(guī)定進行拍賣的； （八）根據(jù)有關(guān)規(guī)定應(yīng)當向行政主管部門辦理相關(guān)報批或者備案、登記手續(xù)而未辦理，且在一審法庭辯論終結(jié)前仍未能辦理的； （九）受讓人為國家公務(wù)員、金融監(jiān)管機構(gòu)工作人員、政法干警、金融資產(chǎn)管理公司工作人員、國有企業(yè)債務(wù)人管理人員、參與資產(chǎn)處置工作的律師、會計師、評估師等中介機構(gòu)等關(guān)聯(lián)人或者上述關(guān)聯(lián)人參與的非金融機構(gòu)法人的； （十）受讓人與參與不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓的金融資產(chǎn)管理公司工作人員、國有企業(yè)債務(wù)人或

4、者受托資產(chǎn)評估機構(gòu)負責(zé)人員等有直系親屬關(guān)系的； （十一）存在其他損害國家利益或社會公共利益的轉(zhuǎn)讓情形的。 前述規(guī)定所依據(jù)的上位法是合同法第五十二條。第（一）、（二）項是針對債務(wù)標的本身可轉(zhuǎn)讓性的限制，第（三）至第（八）項主要是針對轉(zhuǎn)讓方式和程序的限制，第（九）、（十）項是對受讓人資質(zhì)的限制，第（十一）項則為兜底條款。金融資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)中出現(xiàn)上述情形，將可能落入侵害國家利益、社會公共利益的范疇，從而導(dǎo)致合同無效。從司法政策上講，金融不良資產(chǎn)處置關(guān)系到國有資產(chǎn)保護、職工權(quán)益保護、社會公共利益（和諧穩(wěn)定）等方面，因此對上述核心利益的保護，成為金融不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓區(qū)別于一般法律問題的重要價值取向

5、。二、商業(yè)銀行將不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓給非金融機構(gòu)或個人，轉(zhuǎn)讓合同的效力如何認定？ 會議紀要雖然列舉了不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓的無效情形，但是在主體方面針對的是金融資產(chǎn)管理公司。那么對于商業(yè)銀行將不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓給非金融機構(gòu)或個人，轉(zhuǎn)讓合同的效力應(yīng)如何認定呢？最高人民法院并未作出明確規(guī)定。 針對國有銀行不良債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，最高人民法院曾在全國法院商事審判工作會議上提到，國有金融不良債權(quán)的轉(zhuǎn)讓和處置不僅是私權(quán)的自由讓渡，而且關(guān)系到國家利益和社會公共利益，因此國有銀行向非金融機構(gòu)或個人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，應(yīng)當?shù)玫絿抑鞴懿块T的批準。但是，沒有得到批準的轉(zhuǎn)讓合同是否一定無效？還是未生效？并未明確。 依據(jù)合同法第七十九條規(guī)定， 債權(quán)人可以將

6、合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；（二）按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓；（三）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。目前尚無法律或者行政法規(guī)對商業(yè)銀行將不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓給非金融機構(gòu)或個人作出明確的禁止性規(guī)定。而從近年來司法政策的趨勢上看，法院在闡述債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題時，似乎也并未刻意區(qū)分商業(yè)銀行的不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓與一般債權(quán)轉(zhuǎn)讓。例如：上海市高級人民法院在關(guān)于審理涉及債權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件若干問題的解答第八條規(guī)定：“權(quán)利人享有人民法院生效裁判文書確定的債權(quán)，并將該債權(quán)予以轉(zhuǎn)讓，只要該債權(quán)不屬于合同法第七十九條規(guī)定的情形，應(yīng)當認可該債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。經(jīng)相關(guān)人民法院審查后，債權(quán)受讓人可依生效

7、裁判文書向債務(wù)人主張債權(quán)?！?作為監(jiān)管部門，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會（下稱“銀監(jiān)會”）對此問題的態(tài)度則明確的多。其在關(guān)于商業(yè)銀行向社會投資者轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)法律效力有關(guān)問題的批復(fù)（銀監(jiān)辦發(fā)200924號）中明確： （一）對商業(yè)銀行向社會投資者轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)沒有禁止性規(guī)定，轉(zhuǎn)讓合同具有合同法上的效力。 社會投資者是指金融機構(gòu)以外的自然人、法人或者其他組織。 （二）轉(zhuǎn)讓具體的貸款債權(quán)，屬于債權(quán)人將合同的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，并非向社會不特定對象發(fā)放貸款的經(jīng)營性活動，不涉及從事貸款業(yè)務(wù)的資格問題，受讓主體無須具備從事貸款業(yè)務(wù)的資格。 （三）商業(yè)銀行向社會投資者轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)，應(yīng)當建立風(fēng)險管理制度、內(nèi)部控制制度等

8、相應(yīng)的制度和內(nèi)部批準程序。 （四）商業(yè)銀行向社會投資者轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)，應(yīng)當采取拍賣等公開形式，以形成公允價格，接受社會監(jiān)督。 （五）商業(yè)銀行向社會投資者轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)，應(yīng)當向銀監(jiān)會或其派出機構(gòu)報告，接受監(jiān)管部門的監(jiān)督檢查。 上述規(guī)定雖為個案批復(fù)，但在很大程度上反映了銀監(jiān)會對于商業(yè)銀行向社會投資者轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)的認可。雖然銀監(jiān)會并非司法機關(guān)，但考慮到實踐中行政監(jiān)管部門的定性對于司法實踐的重要影響，應(yīng)當說也為法院的審判提供了相應(yīng)的依據(jù)（盡管法院在判決中一般不會直接引用該等規(guī)定內(nèi)容）。 該批復(fù)中對于轉(zhuǎn)讓也是有限制性條件的，包括內(nèi)部程序要求，公開形式和公允價格的要求，以及向監(jiān)管部門報告的要求。但是在具體操作

9、上，并未明確如何算公開、如何算公允。根據(jù)金融企業(yè)不良資產(chǎn)批量轉(zhuǎn)讓管理辦法財金20126號的規(guī)定，“金融企業(yè)可選擇招標、競價、拍賣等公開轉(zhuǎn)讓方式，根據(jù)不同的轉(zhuǎn)讓方式向資產(chǎn)管理公司發(fā)出邀請函或進行公告。邀請函或公告內(nèi)容應(yīng)包括資產(chǎn)金額、交易基準日、五級分類、資產(chǎn)分布、轉(zhuǎn)讓方式、交易對象資格和條件、報價日、邀請或公告日期、有效期限、聯(lián)系人和聯(lián)系方式及其他需要說明的問題。通過公開轉(zhuǎn)讓方式只產(chǎn)生1個符合條件的意向受讓方時，可采取協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式。” 參照上述規(guī)定，一般認為，只要符合銀行的相關(guān)規(guī)定，同時在有資質(zhì)的金融資產(chǎn)交易平臺或者銀監(jiān)會認可的其他平臺上通過一定的競價機制完成的轉(zhuǎn)讓可以認定為“公開”。至于價格“

10、公允”問題，下文會提到。不過，也正是由于相關(guān)尺度難以把握，實踐中大多數(shù)的商業(yè)銀行不良債權(quán)對外轉(zhuǎn)讓還是通過金融資產(chǎn)管理公司的通道完成。當然，違反前述監(jiān)管規(guī)定并不必然導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓合同無效，但是可能會遭致監(jiān)管部門的處罰。 三、金融資產(chǎn)管理公司以明顯不合理的低價向非金融機構(gòu)轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)的，合同效力應(yīng)如何認定？ 法律對于債權(quán)轉(zhuǎn)讓對價問題并無限制性規(guī)定，一般來說仍然屬于私權(quán)范疇。但是考慮到金融不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所牽涉的國家利益，對于金融資產(chǎn)管理公司以明顯不合理的低價向非金融機構(gòu)轉(zhuǎn)讓不良資產(chǎn)所引致的合同效力問題，實踐中存在較大爭議。有觀點認為應(yīng)確認合同無效，理由是導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失，損害國家利益。 對此問題最高人民法院

11、雖然沒有明確的司法解釋，但是在其民商事審判指導(dǎo)中曾載文不良資產(chǎn)處置過程中的疑難問題以觀點列舉的方式予以論述：“根據(jù)我國合同法的相關(guān)規(guī)定，必須是違反法律法規(guī)中禁止性規(guī)定的合同，方能夠?qū)ζ浯_認無效，通過打包出售、拍賣、招標等方式轉(zhuǎn)讓金融不良債權(quán)，是資產(chǎn)管理公司常見的處置方式。這種方式可以動員社會資源參與不良資產(chǎn)處置、迅速減少不良資產(chǎn)，是國家政策允許的，不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，因而，根據(jù)現(xiàn)行的法律是不能認定這種轉(zhuǎn)讓無效的。因買受人購買的資產(chǎn)為不良資產(chǎn)，故其轉(zhuǎn)讓價格與原來的價格有較大差距屬正常的商業(yè)行為，是風(fēng)險投資，不能因買受人因此盈利就認為其導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失。” 實踐中，一般以評估價值作為確定

12、轉(zhuǎn)讓價格的定價基礎(chǔ)。這里又引申出另一個問題：如果評估報告不真實，應(yīng)當如何處理？根據(jù)會議紀要的規(guī)定精神以及最高人民法院在民商事審判指導(dǎo)中的相關(guān)論述，應(yīng)當區(qū)分情況予以處理： 1、如果由于無法全面掌握債務(wù)人資產(chǎn)狀況等客觀原因?qū)е略u估報告與實際不符的，只要金融資產(chǎn)管理公司或評估機構(gòu)盡到必要的審慎注意義務(wù)，應(yīng)屬于金融不良債權(quán)處置過程中的自身風(fēng)險，人民法院不宜據(jù)此認定轉(zhuǎn)讓合同無效； 2、如果根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定應(yīng)經(jīng)合法、獨立的評估機構(gòu)評估，但未經(jīng)評估的，則可以認為金融資產(chǎn)管理公司存在重大過失或者至少未盡審慎義務(wù)，由此可能導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失的，應(yīng)當認定轉(zhuǎn)讓合同無效；3、如果有證據(jù)證明在評估過程中存在金融資產(chǎn)管理公

13、司與評估機構(gòu)相互勾結(jié)、惡意串通，故意低估、漏估而造成國有資產(chǎn)流失，損害國家利益或社會公共利益的，應(yīng)當認定轉(zhuǎn)讓合同無效。 除合理評估這一重要因素外，也建議在轉(zhuǎn)讓協(xié)議中將定價考慮因素（包括不良級別、賬齡、清收難度、清收成本等）明確列明，以便在糾紛發(fā)生時作為裁判機關(guān)確認其合理性的合同依據(jù)。 四、金融資產(chǎn)管理公司向境外機構(gòu)轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)的，合同效力應(yīng)如何認定？ 對此問題目前亦缺乏明確的法律規(guī)制，但在部門規(guī)章層面有過相關(guān)的規(guī)定。對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、財政部、中國人民銀行2001年發(fā)布的金融資產(chǎn)管理公司吸收外資參與資產(chǎn)重組與處置的暫行規(guī)定第二條規(guī)定：“資產(chǎn)管理公司可以通過吸收外資對其所擁有的資產(chǎn)進行重組與處置

14、?！鄙虅?wù)部商資字200537號關(guān)于加強外商投資處置不良資產(chǎn)審批管理的通知規(guī)定，“為加快我國國有銀行及金融資產(chǎn)管理公司的不良資產(chǎn)處置，減少國有資產(chǎn)的流失，2001年經(jīng)國務(wù)院批準允許金融資產(chǎn)管理公司吸收外資參與資產(chǎn)重組與處置，允許向外商轉(zhuǎn)讓所持有的股權(quán)、債權(quán)等不良資產(chǎn)，或設(shè)立外商投資企業(yè)從事債務(wù)重組、債權(quán)追償?shù)炔涣假Y產(chǎn)處置活動，由于此類投資方式政策性強、敏感度高、涉及面廣，在審批時應(yīng)從嚴掌握，凡此類外商投資企業(yè)的設(shè)立均應(yīng)報請國家商務(wù)部批準，各級地方商務(wù)主管部門和國家級經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)不得擅自批準企業(yè)設(shè)立?！?依據(jù)上述規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司向境外機構(gòu)轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)并不存在法律障礙，但是需要履行嚴格的報批

15、手續(xù)。上述規(guī)定的層級屬于部門規(guī)章，其本身并不能作為判定合同效力的依據(jù)。但結(jié)合會議紀要中“根據(jù)有關(guān)規(guī)定應(yīng)當向行政主管部門辦理相關(guān)報批或者備案、登記手續(xù)而未辦理，且在一審法庭辯論終結(jié)前仍未能辦理的”應(yīng)當認定轉(zhuǎn)讓合同無效的規(guī)定，其實質(zhì)上也成為了具有判定合同效力的限制性規(guī)定。 五、金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓中優(yōu)先購買權(quán)未經(jīng)行使的，對轉(zhuǎn)讓合同效力的影響？ 會議紀要規(guī)定，“為了防止在通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式處置不良債權(quán)過程中發(fā)生國有資產(chǎn)流失，相關(guān)地方人民政府或者代表本級人民政府履行出資人職責(zé)的機構(gòu)、部門或者持有國有企業(yè)債務(wù)人國有資本的集團公司可以對不良債權(quán)行使優(yōu)先購買權(quán)。金融資產(chǎn)管理公司向非國有金融機構(gòu)法人轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)的處

16、置方案、交易條件以及處置程序、方式確定后，單筆（單戶）轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)的，金融資產(chǎn)管理公司應(yīng)當通知國有企業(yè)債務(wù)人注冊登記地的優(yōu)先購買權(quán)人。 以整體資產(chǎn)包的形式轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)的，如資產(chǎn)包中主要債務(wù)人注冊登記地屬同一轄區(qū)，應(yīng)當通知該轄區(qū)的優(yōu)先購買權(quán)人；如資產(chǎn)包中主要債務(wù)人注冊登記地屬不同轄區(qū)，應(yīng)當通知主要債務(wù)人共同的上級行政區(qū)域的優(yōu)先購買權(quán)人?！?為防止國有資產(chǎn)流失，會議紀要明確了地方人民政府或者代表本級人民政府履行出資人職責(zé)的機構(gòu)等所享有的優(yōu)先購買權(quán)。那么，如果金融資產(chǎn)管理公司沒有按照會議紀要的規(guī)定通知優(yōu)先購買權(quán)人，優(yōu)先購買權(quán)未經(jīng)行使，是否影響轉(zhuǎn)讓合同的效力呢？對此問題并無明確規(guī)定。但根據(jù)最高人民法院

17、在“哈爾濱市勝達房地產(chǎn)綜合開發(fā)有限責(zé)任公司、中國長城資產(chǎn)管理公司哈爾濱辦事處與哈爾濱市電子儀表工業(yè)總公司確認合同效力及優(yōu)先購買權(quán)糾紛案”2011民二終字第98號民事判決書中的表述，金融資產(chǎn)管理公司在處置不良債權(quán)時未按規(guī)定盡到通知義務(wù)，存在程序瑕疵，而該瑕疵造成優(yōu)先購買權(quán)人喪失行使權(quán)利的基礎(chǔ)，使優(yōu)先購買權(quán)制度失去平衡各方利益的核心價值，對依照公開、公平、公正和競爭、擇優(yōu)原則處置不良資產(chǎn)造成實質(zhì)性影響，可能造成國有資產(chǎn)流失、國有企業(yè)生存發(fā)展受阻、職工利益失去保障進而影響社會穩(wěn)定等多種不利后果，違背了會議紀要設(shè)立優(yōu)先購買權(quán)制度的初衷。依照會議紀要關(guān)于不良債權(quán)合同轉(zhuǎn)讓無效事由中“轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)公告違反金融資產(chǎn)管理公司資產(chǎn)處置公告管理辦法（修訂）