1、違法分包的認定及法律責任為標準建筑工程施工承發(fā)包活動,保證工程質(zhì)量和施工平安,有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為,維護建筑市場秩序和建設工程主要參與方的合法權(quán)益,住建部于2021年8月4日公布了?建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處治理方法試行?以下簡稱“?認 定查處方法?,該方法于 2021年10月1日起施行.本文結(jié)合?認定查處方法?及相關(guān)法律法規(guī),就施工單位的合法分包行為的認定、違法分包行為 的認定及法律責任三大問題進行論述.一、合法分包行為的認定根據(jù)?中華人民共和國合同法?第二百七十二條、?中華人民共和國建筑法?第二十九條和?房屋建筑和市政根底設施工程施工分包治理方法

2、?相關(guān)內(nèi)容規(guī)定,建設工程分包是指在總承包合同中約定可分包或經(jīng)發(fā)包人同意或者認可,建設工程的總承包人將承包的專業(yè)工程建筑工程主體結(jié)構(gòu)的 施工除外或勞務作業(yè)發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的單位完成的活動.分包人根據(jù)分包合同的約定對總承包人負責,并與總承包人就分包工程對發(fā)包人承當連帶責任.合法分包必須符合以下四個條件：1 .在總承包合同中約定可分包或經(jīng)發(fā)包人同意或者認可；2 .總承包人發(fā)包給分包人的工程是總承包工程中工程主體結(jié)構(gòu)以外的局部工程；3 .分包人須具有相應資質(zhì)條件.4 .分包人不得將其承包的工程再分包.二、違法分包行為的認定?建設工程質(zhì)量治理條例?第七十八條第二款明確規(guī)定了四種違法分包行為,?房屋

3、建筑和市政根底設施工程施工分包治理方法?第十四條規(guī)定了兩種違法分包行為.?認定查處方法?第九條總結(jié)并完善了前述法律法規(guī)關(guān)于違法分包行為的規(guī)定,羅列了七種違法分包的具體情形：一施工單位將工程分包給個人的；二施工單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)或平安生產(chǎn)許可的單位的；三施工合同中沒有約定,又未經(jīng)建設單位認可,施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；四施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的,鋼結(jié)構(gòu)工程除外；五專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務作業(yè)局部再分包的；六勞務分包單位將其承包的勞務再分包的；七勞務分包單位除計取勞務作業(yè)費用外,還計取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中

4、型施工 機械設備費用的.比照?建設工程質(zhì)量治理條例?羅列的四種違法分包的情形,在認定違法分包情形時,尤為值得注意以下兩點：第一、不是所有將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包的行為都屬于違法分包行為,鋼結(jié)構(gòu)工程除外.第二、不是所有再分包行為都屬違法分包行為,只有將專業(yè)工程再分包或是勞務分包單位將勞務 再分包的才屬于違法分包行為.專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中的勞務作業(yè)局部再分包的,不屬于違法分包行為.三、違法分包的法律責任一因違法分包而訂立的建設工程施工合同無效,法院可收繳當事人已取得的非法所得根據(jù)?合同法?第五十二條第五款：“有以下情形之一的,合同無效：五違反法律、行 政法規(guī)的強制性規(guī)定.和?

5、最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?以下簡稱“?司法解釋?"第四條：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效.人民法院可以根據(jù)民法通那么第一百三十四條規(guī)定,收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得.的規(guī)定,因違法分包所簽訂建設工程施工合同的行為無效,人民法院可收繳當事人已取得的非法所得.建設工程施工合同被認定無效后如何處理？建設工程施工合同相對其他合同而言有其特殊性,履行建設工程施工合同的過程就是將建筑物材料和勞務物化成建筑產(chǎn)品的過程,建筑物一旦建成,實際投入的人力、物力、財力就轉(zhuǎn)化為不

6、動產(chǎn), 根本無法返還.建設施工合同的特殊性決定了合同無效后不能適用“恢復原狀的返復原那么,而應適 用“折價補償?shù)脑敲?“折價補償原那么的適用前提是建筑產(chǎn)品是否有價值,而建筑產(chǎn)品是否有價 值的衡量標準就是該建筑產(chǎn)品質(zhì)量是否合格.根據(jù)?司法解釋?第二條：“建設工程施工合同無效,但建設工程經(jīng)竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持.的規(guī)定,因違法分包導致建設工程施工合同無效時,只有在工程經(jīng)竣工驗收合格的情況下, 承包人才能適用“折價補償原那么獲得工程款,否那么只能按“過 錯原那么進行賠償.二存在違法分包行為的施工單位將面臨被責令改正、沒收違法所得、處以罰款、責令停業(yè)整頓、降低資

7、質(zhì)等級、撤消資質(zhì)證書等行政處分,直接負責的主管人員和直接責任人員面臨被處分款的 行政處分根據(jù)?中華人民共和國建筑法?第六十七條、?中華人民共和國招標投標法?第五十八條、?建設工程質(zhì)量治理條例?第六十二條第一款、?建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)治理規(guī)定?第三十七條、?房屋建筑和 市政根底設施工程施工分包治理方法?第十八條之相關(guān)規(guī)定,承包單位將承包的工程違法分包的,給 與責令改正,沒收違法所得,并處分款,可以責令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的,撤消資質(zhì) 證書.同時,對于接受違法分包的單位處以罰款.?認定查處方法?對違法分包行為的處分進一步細化.根據(jù)?認定查處方法?第十三條第二、五項規(guī)定：對有違法分包違法行為的

8、施工單位,責令其改正,沒收違法所得,并處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的,撤消資質(zhì)證書.對施工單位給予單位罰款處分的,對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數(shù)額5%以上10%以下的罰款.三存在有違法分包違法行為的施工單位,將被一定期限內(nèi)限制參加招投標活動、承攬新工程,甚者被降低資質(zhì)等級根據(jù)?認定查處方法?第十四條規(guī)定,對有違法分包違法行為的施工單位,可依法限制其在3個月內(nèi)不得參加違法行為發(fā)生地的招標投標活動、承攬新的工程工程,并對其企業(yè)資質(zhì)是否滿足資質(zhì)標準條件進行核查,對達不到資質(zhì)標準要求的限期整改,整改仍達不到要求的,資質(zhì)審批機關(guān)撤回其資 質(zhì)證書.對2年內(nèi)發(fā)生2次違法分包的施工單位,責令其停業(yè)整頓 6個月以上,停業(yè)整頓期間,不得承攬新的工程工程.對2年內(nèi)發(fā)生3次以上違法分包的施工單位,資質(zhì)審批機關(guān)降低其資質(zhì)等級.四存在違法分包違法行為的施工單位,會被記入信用檔案并被向社會公示根據(jù)?認定查處方法