1、損害債權(quán)機(jī)制理念透析損害債權(quán)機(jī)制理念透析 損害債權(quán)機(jī)制理念透析損害債權(quán)機(jī)制理念透析 債的相對性理論與損害債權(quán)制度的沖突與平衡 債權(quán)可作為侵權(quán)行為對象的理論根底王利明認(rèn)為,債權(quán)不僅具有對內(nèi)效力,且具有對外效力,且債權(quán)所包含的預(yù)期利益是一種重要財富,應(yīng)受保護(hù)。此外,債權(quán)在遭受第三人損害情況下,如不受侵權(quán)法保護(hù),債權(quán)人難獲有效救濟(jì),加害人也難受法律制裁。筆者認(rèn)為:美國學(xué)者的理論本質(zhì)上是在就不同側(cè)面闡述同一問題,各種理論是互相聯(lián)絡(luò)的。自由企業(yè)制度必需要求合同自由,而合同自由意在保護(hù)合同權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益,即三種理論的核心所向是保護(hù)合同債權(quán)人利益。并未指出債權(quán)可成為侵權(quán)行為對象原因的本質(zhì),這與其是判例法,

2、不注重概念的抽象與邏輯體系的構(gòu)架有關(guān)。大陸楊立新與臺灣學(xué)者的觀點(diǎn)相仿,但令筆者生疑的是:“權(quán)利不受進(jìn)犯觀念眾所周知,但為何在近代民法形式下不成認(rèn)債權(quán)人享有向第三人的求償權(quán)呢?況且以權(quán)利不受進(jìn)犯這一原那么規(guī)定代替詳細(xì)細(xì)致的懇求權(quán)根底研究,不應(yīng)是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆赏评硇问剿珜?dǎo)的。筆者贊同王利明先生的觀點(diǎn),但其闡述太過籠統(tǒng),并未進(jìn)展充分的論證。本文“債的相對性理論與損害債權(quán)制度的平衡一節(jié)從債法理論嬗變及價值衡平角度分析得出結(jié)論:損害債權(quán)是債的對外效力的主要表現(xiàn)之一,債的對外效力漸受法律成認(rèn)是損害債權(quán)制度確立的根底。下面通過重溫關(guān)系合同理論對古典合同理論的批判也有助于進(jìn)一步支持債權(quán)可成為侵權(quán)行為客體的觀點(diǎn)。

3、關(guān)系合同理論認(rèn)為古典合同理論人為地將個別性交易從整個社會大背景中剝離出來是不可取的,應(yīng)把古典合同放回到現(xiàn)實(shí)中,那些在合同關(guān)系上發(fā)揮作用功能的行為標(biāo)準(zhǔn)乃至“活法為關(guān)系合同法。麥克尼爾是通過古典合同理論的兩個根本點(diǎn)合意和承諾作為切入口,展開對古典合同理論的批判的。“合意在古典合同理論中發(fā)揮著主要作用,沒有合意即沒有合同。但是,只要仔細(xì)分析一下約束當(dāng)事人的合同關(guān)系就會發(fā)現(xiàn),許多合同義務(wù)均非來自當(dāng)事人的同意。因?yàn)槭聦?shí)上任何合同都會產(chǎn)生比任何人瞬間所想象的遠(yuǎn)為復(fù)雜的后果,因此必然會產(chǎn)生以下兩個問題中的一個:要么所設(shè)定的權(quán)利超出了自覺同意的范圍,要么合同的某些重要方面仍有待雙方進(jìn)一步的選擇來確定。古典合同

4、法選擇了前一條道路,努力使所有的關(guān)系不超出同意的范圍,主要是通過兩種主要的方法:一是客觀理論,二是一系列的擬制。但是,假設(shè)我們考慮一下復(fù)雜的、持續(xù)性的合同關(guān)系就會發(fā)現(xiàn),同意充其量只能發(fā)揮一種觸發(fā)作用,而將同意與復(fù)雜的方案的全部等同起來是絕對愚蠢的7238。例如,一個雇員所受到的約束比他訂立合同時的同意的約束要多得多,而雇主也是如此。再看承諾,麥克尼爾認(rèn)為,承諾是一個虛幻的概念,承諾的觀念意味著確信人類的意志可以影響將來。但是在許多情況下,承諾既不是合同關(guān)系中最有效的也不是最主要的交換規(guī)劃者。在所有社會中,風(fēng)俗、身份、習(xí)慣及其為別人所內(nèi)化的東西都可以規(guī)劃將來的交換,在一些原始社會中,他們可能是主

5、要的規(guī)劃者,假設(shè)這樣的話,與交換相關(guān)的承諾就只具有微缺乏道的作用。假設(shè)我們看不到這些非承諾機(jī)制在大多數(shù)現(xiàn)代化的興隆社會中仍然發(fā)揮著至關(guān)重要的作用,那就是一個錯誤。即使像親屬關(guān)系這種在許多社會中發(fā)揮重要作用的身份形式,在我們的社會中也絕不是沒有的事。較之更為活潑的非承諾性交換規(guī)劃者是命令的地位,它們不但在簡單社會中極為重要,在高度興隆的社會中甚至更重要。公司內(nèi)部的等級體系就是一個當(dāng)代的例證。這個形式在構(gòu)造上的復(fù)雜化就是官僚體系的出現(xiàn),并不可防止地對交換發(fā)生影響而使得交換的規(guī)劃得以完成。除此之外,持續(xù)性的合同關(guān)系的存在造成了這樣一種期待:將來的交換將會發(fā)生,并且通過現(xiàn)存關(guān)系的動力以部分可預(yù)見的形式

6、發(fā)生。這樣,我們就看到了一系列的非承諾性的交換規(guī)劃因素:風(fēng)俗、身份、習(xí)慣和其他為人所內(nèi)化的東西,等級構(gòu)造中的命令,以及由包括市場在內(nèi)的任何現(xiàn)實(shí)狀況的動力所創(chuàng)造的期待。在這里,我們看到了一個由包括承諾在內(nèi)的各種社會關(guān)系因素構(gòu)成的系譜。在這個系譜上,各種因素交互作用,對交換產(chǎn)生積極或消極的影響。而古典合同理論所謂的承諾不是唯一的,有時甚至不是決定性的因素。這就從另外一個方面證實(shí)了古典合同理論超現(xiàn)實(shí)的抽象性8。關(guān)系合同理論為認(rèn)識合同現(xiàn)象提供了新的視角,它主張合同效力的根源置于社會關(guān)系中,基于此,合同法上的許多義務(wù)不是被規(guī)定在合同中,而是被強(qiáng)行拉入合同法。合同責(zé)任不限于對合同約定義務(wù)的違犯,還包括對法律規(guī)定義務(wù)的違犯,尤其是對老實(shí)信譽(yù)義務(wù)及公序良俗義務(wù)的違犯。而近代民法理論中違犯法定義務(wù)那么應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所以,關(guān)系合同論指導(dǎo)下合同責(zé)任與近代民法中的侵權(quán)責(zé)任發(fā)生了部分重