1、合同效力司法審判問題我談的合同效力問題可能是一個有一定挑戰(zhàn)性的話題。今天講的內(nèi)容無論在我們司法實踐當中，還是在合同法理論研究的現(xiàn)狀下，很多問題還處在爭議的狀態(tài)。但是，司法實踐發(fā)展的需求，一直再推動理論的發(fā)展。有一些即將談到的看法在司法實踐當中可能不見得是共識，但是我覺得可能會引起各位的共鳴。第一，司法實踐當中對合同效力處理，實際上已經(jīng)不再簡單是我們原來所看到的有效與無效的問題，而是基于不同具體糾紛的多樣性，把它做了多樣化的處理。在多樣化處理的問題上，我分了幾個情況，有無效與有效、生效與未生效的區(qū)分，關于有效和無效的問題，在司法層面上一直將其看作屬司法裁判權的范圍，包括仲裁裁決，即，有效與無效的

2、認定通常被認為是裁判權。因此，在無效和有效問題上，基于裁判權內(nèi)涵這個前提，起碼我們在操作上可以看到兩個方面的特點：一、 它是法院依職權來進行審查的問題。即便是當事人自己對合同效力沒有提出異議的情況下，法院也有義務依職權對合同效力進行審查。否則，在上訴過程中間，在再審程序中間,都會把它作為處理不當?shù)那樾蝸砑右约m正，因此，這不是當事人可以用程序處分權放棄對效力抗辯的問題。二、 有效還是無效的問題，通常也不是準許當事人用意思 自治達成一致的意思表示的問題。即便是在和解協(xié)議中有 這樣 的條款，司法實踐中通常也是不認可其效力的，合同條 款當中 如果有當事人放棄效力的抗辯，其效力通常也不被認 可。從性 質(zhì)

3、上來講，具有以司法職權予以審查的特征。 有效與無效，它 要解決的問題是，假如說我們就這個合同發(fā) 生爭議的時候，合 同應不應當予以履行，或者我們一旦開始 履行之后，履行所獲 得的履行之后的狀態(tài)，能不能得到安定 的維護，它要解決的是 這個問題。與之相對應的是生效與未 生效的問題，生效與未生 效的情形既包括我們法律規(guī)定的應 不應當履行促成合同生效程 序的問題，同時也可能是當事人 自己約定的附條件或者附期限， 即對合同的生效附一個延緩 等待的狀態(tài)的問題。因此，與有效 與無效相比，生效和未生 效可以是我們當事人意思自治的問題。 這是一般來講，我們 區(qū)分的兩個大的方面。近期，司法實踐當中可能還希望在有效、

4、無效、生效、 未 生效之外，還做更多的細分。就是我后面談的三個問題 , 自始無 效和嗣后無效的問題。尤其在商事審判實務當中，有 些問題是 并不應作自始無效的認定。這可能在我們公司實踐 當中更為明 顯，公司可能基于自己的股東會決議所確定的行 動方案，而和 公司之外的其他交易主體形成新的交易關系。 這樣一個交易關 系，所依賴的基礎決議，它的效力可能會出 現(xiàn)瑕疵，也就是公 司的決議可能被確認為無效或者被撤銷。 當發(fā)生這樣的基礎依 據(jù)的效力受挫之后，公司依據(jù)這樣的協(xié) 議對外所從事的交易行 為，它的效力要不要隨之做出否認的 評價？不僅如此，關于公 司主體設立中存在的效力瑕疵也有 相似的問題，公司領取了營

5、 業(yè)執(zhí)照之后，就能對外從事經(jīng)營 活動，但是領取了經(jīng)營執(zhí)照的 公司，可能也會因為違反了公 司法相關管理制度的規(guī)定，而被 吊銷營業(yè)執(zhí)照，被相關登記 管理機關撤銷登記，乃至于予以取 締、關閉。該主體的效力 出現(xiàn)的瑕疵。但在效力出現(xiàn)瑕疵之前， 其對外從事的交易行 為，是不是要因之所否定的評價呢？ 關于這些問題，實踐當中引入了嗣后無效的概念，認為 公 司的決議雖然被認定無效，公司主體雖然在設立問題上被 溯及 地認定無效。但是在無效認定做出之前，公司所從事的 交易行 為不因為這兩個無效而隨之被認為無效。這個無效是 一種嗣后 的無效。除了這個問題之外，還有一個相對與絕對 無效的區(qū)分。 根據(jù)合同法 52 條的

6、規(guī)定，合同內(nèi)容違反了 強制性的規(guī)定， 會導致合同無效；合同損害了社會公共利益 和第三人權益也會 被認定無效。如果合同僅僅損害了第三人 的利益，我們要不要 依職權把它作為無效來處理？這個問題 也存在爭議。比如損害 了公司股東優(yōu)先購買權的合同，當然 優(yōu)先購買權利在我們共有 關系、承租關系當中都有，損害了 他們的優(yōu)先購買權的合同， 需不需要法院用職權來審查其效 力，涉及合同無效是絕對的還 是相對的區(qū)分。比如公司 A 股 東把公司股權轉(zhuǎn)讓給公司之外的 一個當事人 B, 他們就股權 轉(zhuǎn)讓的價款發(fā)生了爭議，作為出讓人 的 A 向法院起訴要求 B 向自己支付轉(zhuǎn)讓價款，法院在審理這樣一 個股權價款給付爭 議的

7、時候，發(fā)現(xiàn) A 轉(zhuǎn)讓股權未取得公司其他 股東的認可，那 么他違反了公司法 72 條有關股東優(yōu)先購買權的 規(guī)定。在這 樣的情況下，法院要不要說因為損害了其他股東的 優(yōu)先購買 權，而認定 A 和 B 之間的買賣合同無效呢？這時候法 院陷入 了兩難，如果你不認定無效，當你作出了判決之后，公 司其 他股東可能會對 A 和 B 之間的股權轉(zhuǎn)讓效力提出異議。如 果 認定無效的話，公司其他股東可能對這件事情無所謂，默許 A 對外轉(zhuǎn)讓股權。因此，對這個問題效力的判斷，似乎將取 決 于個別利益主體的態(tài)度。因此，當我們的合同只是損害私 人利 益的時候，我們需要引入相對無效的概念，因為這中情 況并不 涉及除個別主體

8、利益之外的其他人利益的，除了其自 己來捍衛(wèi) 自己權利之外，似乎沒有必要勞駕司法權來維護其 自己不愿意 主張的權利，不然也是一種司法資源不必要浪費。 對于相對無 效的情由，我們在審理程序進行期間，更希望做 可撤銷的事由 來對待，由法定權利受損當事人來撤銷合同的 方式，行使救濟 的權利。這樣就涉及到很多對法律的突破。 法律可能對效力不 會設谿除斥期間，那在我們的法律乃至司 法解釋當中，可能會 因為對效力的問題轉(zhuǎn)化為撤銷情形處理 , 因此會設谿一個除斥期 間，比如，一年之內(nèi)如果你知道你的 權利受到損害你不主張的， 事后再主張就不支持了。 當然這個觀念還要進一步擴展，以至 于擴展到了優(yōu)先權等問 題之外

9、，比如我們未經(jīng)權利人同意而將 抵押物轉(zhuǎn)讓的情況， 擔保法 49 條曾明確屬無效事由，但這樣的 無效事由損害的 只是我們抵押權人個人的權益，故在司法實踐 當中還是希望 對這樣的行為作為個人權利主張的程序來處理。 我談的本來 規(guī)定的是效力問題，但把它當做相對無效來對待的 時候，也 可以轉(zhuǎn)化為由個人主張的可撤銷程序，這是實踐中的 一個新 的發(fā)展方向。我們合同效力問題還涉及到內(nèi)部和外部的問題，比如我 們 公司章程到底在外部有沒有約束力的問題，章程沒有外部 約束 力這一點應該已經(jīng)爭議不大。我希望談的是當我們當事 人之間 的合同，已經(jīng)有確定的預期，合同項下義務是由第三 人承擔的 時候，我們怎么判斷合同拘束

10、力的問題。比如人身 傷害賠償?shù)?問題，比如受害人和醫(yī)療服務機構之間服務合同 , 他們所約定的 醫(yī)療費、治療費，這個費用將由侵權人來負擔， 但是不是我們 可以任由醫(yī)院和受害人來自行約定他們之間 的治療費呢？這兩 個主體在合同當中治療費和醫(yī)療費支付 的問題，當它對第三人 產(chǎn)生作用的時候，原則上只是在合理、 必要的范圍內(nèi)予以支持。與這個問題類似的，可能是一個與我們業(yè)務相關的問題。 比如說，當我們與銀行約定，我們提供有償法律服務。同時， 當債權人銀行和債務人事先已經(jīng)約定，債權人實現(xiàn)債權的費 用 由債務人承擔的話，債權人又和從事法律服務的律師約定 一個 法律服務收費的條款，那這個條款會不會無條件的對債

11、務人產(chǎn) 生拘束力，這個問題現(xiàn)在已經(jīng)成為了熱點問題。我個 人認為， 對于債權人和法律服務者之間似乎應該是一個意思 自治問題， 有些判決可能認為意思自治的空間要受地方物價 規(guī)范的約束， 有些法院會認為，物價部門的規(guī)范，它不是強 制性的，不能限 制當事人的意思自治，我們講的僅僅是內(nèi)部 效力，就是律師和 債權人銀行之間的合同，意思自治能找到 立足之點?？墒呛贤?對外產(chǎn)生的效力，將合同負擔確定轉(zhuǎn)由 第三人承擔的時候，如 果這些費用全部轉(zhuǎn)為債務人負擔的話 , 我覺得要受到誠實信用原 則的調(diào)整。只有在合理的，而且必 要的范圍內(nèi)才能轉(zhuǎn)由債務人 承擔。至于債權人怎么給你付費 , 你們可意思自治，但是意思自 治之

12、外的效果是不是由債務人 承擔則不一定，要防止債權人惡 意增加債務人的負擔。 這是我談的我們多樣性當中的幾個一般 問題。合同效力中間最受爭議的問題就是違反法律的強制性規(guī) 定 的問題，合同法 52 條只有關于違反法律強制性規(guī)定的 內(nèi)容， 合同法司法解釋又進一步解釋了法律強制性規(guī)定 范圍的問 題。顯然，如果法律明確規(guī)定違反這個規(guī)定將導致 合同無效， 這個是沒有爭議的。第二個問題是我們運用效力強制性規(guī)范，來判斷合同效 力 的時候，有的時候不光是法律明確規(guī)定無效的情形，有些法律規(guī)范并沒有明確規(guī)定違反了它就導致合同無效。比如 , 公司法第 16 條的規(guī)定，該條并沒有明確規(guī)定，未經(jīng)股東會 決議對外擔保 是無

13、效的，法律沒有規(guī)定無效的時候，法院也 將其中一部分規(guī) 范，作為我們判斷合同效力的依據(jù)，那么是 哪樣的規(guī)范會作為合同效力的依據(jù)呢？這個時候大家會有這樣的認識，覺得這中間沒有一個統(tǒng)一認識的標準。通常如果這樣的規(guī)范予以執(zhí)行會導致我們社會公共利益或者第三人合法權益受損的話，它可能會用來作為識別合同無效的依據(jù)。那這又涉及到一個問題，什么叫做社會公共利益。第三人利益受損的時候?qū)嶋H上一個相對無效的情形，是不是一定要做絕對無效來對待，本身我們已經(jīng)不按照那個方向往前走 了。假如我們把法律適用的結果，放在 公共利益受是不是受 損的概念上，實際上我們各位在訴訟中間， 我們對當下訴訟的案件結果可預期性就會打折扣，因此

14、我們需 要梳理，看看 在我們已經(jīng)產(chǎn)生的制度規(guī)范當中，能不能找到一 些我們制度 規(guī)范走向的軌跡。因此，在這個問題上，我想列舉 這樣的情況。一、所謂效力性強制性規(guī)范涉及的可能是我們主體的資質(zhì)。這是我們發(fā)現(xiàn)做無效認定依據(jù)含量最大的一類司法解釋規(guī)范。很顯然，關于資質(zhì)的問題，實際上從資質(zhì)監(jiān)管的角度來講，資質(zhì)有不同等級的資質(zhì)，只有一些可能會涉及社會公共利益的我們稱為一級的資質(zhì)，才會被我們司法解釋納入進來，作為判斷當事人合同違反了效力強制性規(guī)范，應當做無效的情況。我列舉了幾個，比如房地產(chǎn)開發(fā)合同司法解釋當中，房地產(chǎn)開發(fā)的資質(zhì)，還有經(jīng)營期貨的資質(zhì)，關于金融這一點我們應該也知道，企業(yè)間借貸之所以做無效認定，是因

15、為我們普通企業(yè)沒有經(jīng)營款業(yè)務的資質(zhì)，還有融資租賃等等。這些都是可能會影響到我 們經(jīng)濟金融秩序的情形，還有可能 影響到我們社會公眾安全的 問題，包括建筑施工等等，這是 從主體經(jīng)營資格的角度上來講， 做強制性規(guī)定的一個類型。二、客體。我所講到的客體，是指合同標的可轉(zhuǎn)讓性， 或 者合同行為的自由度的角度來談它的客體，比如合同標的的問題，我們 04 年的一個答復，講到出租房屋如果是法律 規(guī)定必須 經(jīng)過公安消防機構有強制驗收規(guī)定的，作為合同標 的角度來講， 未經(jīng)驗收簽訂的出租合同效力是要受影響的。 這樣的標的物要 做驗收的原因，是因為涉及到我們社會公眾 的利益，比如餐廳、 商場這樣的公共場所的消防安全是

16、跟公 共利益密切相關的。另外合同行為的問題，還有一個土地使用權人未經(jīng)批準 , 和他人簽訂合作開發(fā)房地產(chǎn)，針對的是一種行為。土地與國 計 民生息息相關的大事，也是跟我們社會公共利益直接相關 的大 問題，給它賦予了這樣的限制。所以從這樣的角度來講，無論是主體、客體，都可能會 有 關主體、客體的限制性規(guī)定，都可能會被作為我們判斷合同無效的依據(jù)。但是把它上升到合同無效的依據(jù)這個層面來 講，我 們一個內(nèi)在的主線是它與公共利益的相關度。當然動機的問題，可能也會對效力產(chǎn)生影響。動機雖然說是刑法上 關注的問題， 但是作為私法行為，把動機作為判斷當事人合 同效力依據(jù)的也 不是說沒有。我這里面列舉的一個，借貸合

17、同當中的問題，出 借人明知借款人為了非法活動借款的，借 款關系不予保護。擔保法解釋第 40 條規(guī)定：如果債權人在 明知擔保人是受到了債務 人欺詐、脅迫的情況下，仍然接受 保證人提供的擔保，擔保無 效。這里面雖然沒有明確說動機 , 但是它傳遞了動機這樣一個信 號。民間借貸里面的動機意味 著我們債權人實際上對他人從事 的非法活動提供資金支持 , 而擔保法解釋第 40 條所傳遞的，實 際上有一定程度的惡意 串通，對于擔保人受欺詐的事實明知而 繼續(xù)發(fā)放貸款，暗中 慫恿了債務人對保證人的欺詐。當然動機 不是我們私法應該 重點考慮的概念，但是我們私法當中對這個 問題也不是一概 不予理睬。我談了上述可能對影

18、響合同效力的問題，我們知道，無 論 是我們合同法 52 條，還是解釋一、解釋二，都是往一 個方 向在引導，只有那些違反了效力性的強制性規(guī)范的法律 行為， 才會被作為無效的認定。但是，這是不是意味著我們 一定能得 出另外一個結論，違反了管理性規(guī)范的法律行為， 一定會被作 有效的認定呢？這個問題在我們司法實踐當中， 也出現(xiàn)了疑慮。 很顯然，如果是一個違反了管理性規(guī)范，或 者違反了并非涉及 到公共社會利益保障層面上的資質(zhì)準入 的規(guī)定的法律行為，如 果這個行為已經(jīng)履行完畢，我們往往 不愿意把它做無效認定， 要求當事人去打破已經(jīng)形成的法律 關系的現(xiàn)狀。這是我們一般 的想法。它是比如說違反了煙草專賣，違反

19、了相關特殊標的物專賣的 規(guī)定，煙草這個問題跟我們健康有關系，但是它的面太廣， 不是一定影響社會公共利益，實際上我們不認同。假如 說某一 個經(jīng)營者違反了煙草專賣和別人訂立了合同，也就是 沒有經(jīng)營 煙草資質(zhì)的主體向社會賣了香煙，這個合同已經(jīng)履 行完畢，抽 煙的人已經(jīng)將香煙拿走了，我們做無效認定，買 受人已經(jīng)不知 道哪兒去了，我們做這樣的無效認定已經(jīng)沒有 價值了。對于這 種違反管理性規(guī)范，或者不涉及到社會公共 利益準入規(guī)定的這 一類情形交易行為，如果已經(jīng)履行完畢 , 我們一方面不愿意做無 效認定，對于行為本身，更愿意行政 執(zhí)法部門從市場監(jiān)管的角 度，給予處罰。但是我要問的是 , 假如我們的這樣交易行

20、為尚未 履行完畢，只是訂立了合同， 我們要不要認定違反了法律管理 性規(guī)范的行為有效呢，你沒 有經(jīng)營資質(zhì)，和別人訂立了煙草買 賣合同，這個合同還沒有 履行之前已經(jīng)被監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)了，或 者已經(jīng)被合同當事人作 為訴訟問題提交到法院視野當中，違反 了法律管理性規(guī)范的 這種合同我們要不要做無效認定？與之相關的，我們一直作為管理性規(guī)范的對待的是商業(yè) 銀 行法第 39 條規(guī)定，如果我們對同一個借款人所發(fā)放的貸 款比例 超出銀行資本金余額的 10%的貸款合同，這個合同效 力受不受 影響，最高院已經(jīng)在對河北高院的批復中說這個違 反的是管理 性規(guī)定，不影響合同效力。這里談到是借款合同已經(jīng)履行的情形，如果這個合同尚

21、未履行就被我們監(jiān)管部門 , 如銀監(jiān)會在稽查 當中發(fā)現(xiàn)，說這是違反商業(yè)銀行法 39 條規(guī) 定的，要求停止發(fā)放 貸款，假如我們債務人向法院起訴，要 求判決強制債權人履行 這個合同，面臨這樣訴訟的時候，我 們還要不要堅持管理性規(guī) 范是不影響合同效力的立場，我想 實踐中的答案是否定的。我們不能逼迫當事人違反的法律，不管這個法律規(guī)律是強制性還是管理性的，從法律價值目標 的角度來講總之是不希望你違反 的，法律倡導我們的社會主 體，不違反法律行為，難道我們要 用司法強制力逼迫它違反 嗎，可見我們不希望以這樣逆法的價 值目標的方式來做裁決。 所以說違反管理性規(guī)定也并不一定不 影響合同的效力，尤其 在合同尚未履

22、行的情況下，它很有可能 會作為一個無效的事 由來對待。另一類情況，是可能連管理性規(guī)范都夠不上的問題，比如對某些特定標的物，我們有價格限制的措施。比如說我們柴油和汽油，發(fā)改委都會有最高限價的通知，這個通知甚至于連法律規(guī)范的層級效力都夠不上，違反了這樣的通知，超出了最高限價的買賣合同，我們要不要認定它的效力呢？在司法實踐當中大家也不愿意認定這樣的合同有效。這時候，大家可能會借助一個損害社會公共利益的目標，把它作為效力判斷的依據(jù)，可能會借用違反社會公共利益這樣一個理由來否定其效力。雖然你不違反法律強制性、管理性規(guī)定，僅僅只是違反了級別層次更低的規(guī)定的法律行為，也可能作無效認定。我要談的第二個問題是附

23、審批生效條件的合同，附審批生效條件的合同，我用的樣本是我們新近公布的審理外商投資企業(yè)案件糾紛的解釋。就附審批生效條件的合同，我們現(xiàn)在的問 題是，假如當事人沒有辦審批手續(xù)，這樣的合同處在 什么樣的 效力狀態(tài)？有的認為這樣的合同違反了法律強制 性規(guī)定，因為 法律規(guī)定你應該辦審批手續(xù)，你不辦，你的合 同就違反了法律 強制性的規(guī)定，希望把它作為無效認定的事 由。這一點在我們 前面列舉的我們商品房買賣司法解釋，國 有土地使用權司法解 釋，建筑工程施工合同司法解釋當中， 都涉及到某一些資質(zhì)沒 有拿到的時候，要把他們合同作為無 效認定，前面提到了這么 多司法解釋當中，似乎在印證這樣 的問題，但是我要說的是，

24、 我們合同法 44 條規(guī)定的審批， 不是準入資格的審批，它更 多針對的是合同履行行為的審批。 因此，如果是違反了 44 條規(guī) 定，或者說沒有履行合同法 44 條規(guī)定的批準程序，它所適 用的法律法規(guī)是 44 條的規(guī)定， 而不會適用合同法 52 條規(guī)定， 還不是有效和無效的問題， 它的在第一個階段僅僅涉及生效和 未生效的問題。這一點在 我們合同法解釋一的第九條已經(jīng)表明 了了這樣的方向。人民 法院應當認定這樣的合同是一個沒有生 效的合同。很顯然合 同認定未生效還是無效對于我們當事人的 利益而言是大相 徑庭的，如果認定無效，合同就不能履行，當 事人要基于締 約過失責任對過錯所造成債權轉(zhuǎn)讓的問題上，規(guī)

25、定既可以判 決相對人自己，也可以判決出讓方去辦批準手續(xù)兩 方都可以 作為履行批準義務的主體。我們現(xiàn)在要探討的一個問題是，假如說批準只是合同生 效說，要件的話。那促成合同生效，與不促成合同生效，也就是如果合同沒有生效之前，要不要讓合同發(fā)生效力，屬不屬于我們合同締約自由當中的應有之意。當事人一定要讓合同生效嗎?因為當事人有締約的自由，我可以選擇跟你簽合同，也可以選擇不跟你簽合同，那我也可以不選擇讓合同生效，我不愿接受合同的約束，這個屬于不屬于締約自由的概念。假如說是締約自由的應有之義，我們有什么理由去判決當事人將其不愿意生效的合同強制生效呢？關于這一點，實際上大家更多的又借用了合同當中預約的概念，

26、認為這個時候你的審批生效合同主要條款的達成，實際上就作出了一個預約，如果你不履行預約的話，預約本身是可以被強制執(zhí)行的，可以促成合同生效。這樣的觀念，可以作為支持我們作出解釋二的第八條的規(guī)定和外商投資企業(yè)法第六條規(guī)定的 理論支撐。與此相關的，假如當事人規(guī)定我簽字蓋章之后才可以令 合 同生效，如果我不簽字蓋章，你可不可以到法院訴請促成我進行簽字蓋章，那這個在法律上我們就又有了矛盾。促成合同生效，看來是合同項下的一個義務。你要是不促成合同生效，按照解釋二第八條，你要承擔締約過失責任，如果合同約定了我們要促成合同生效的方向，如果你不履行，我們前面說的當事人救濟措施當中，一個是可以強制判令當事人促成合同

27、生效。二是作為相對方可以通過締約過失的責任要求當事人承擔賠償?shù)呢熑?。締約過失賠償?shù)姆秶抻谛刨嚴妫驗槟愦枭毯贤拖嘈藕贤軌蚵男?，所實際發(fā)生的損失，賠償?shù)姆秶?，僅限于我們在合同磋商過程當中產(chǎn)生的費用，包括我認為合同能夠履行，我做了必要準備行為所支出的費用，這是締約過失賠償?shù)姆秶?。這一點在外商投資企業(yè)解釋第五條也得到了印證，造成實際損失應當予以支持。但是我們要看到一個問題，締約過失賠償?shù)姆秶?，似乎在我們司法解釋當中已?jīng)不僅僅限于信賴利益損失，它已經(jīng)超出了 信賴利益損失的范圍，比如我們外商 投資企業(yè)法第六條第二 款規(guī)定，賠償范圍包括股權價差損失、 股權收益以及其他的 合理損失，這三個概念所涉及

28、的范圍是什 么呢？是它保護了 可得利益損失，他已經(jīng)將沒有生效的合同中 當事人的合理預 期保護到了就像這個合同完全生效了一樣，就 是我自己取得 股權之后，我可以取得價差、收益和其他合理損 失，這已經(jīng) 把締約賠償范圍不僅僅局限于信賴利益損失，還延 伸到了可 得利益損失的范圍，這是我們要注意的一個動向。這是我們前面講到的如果是不辦審批生效手續(xù)，一個是可以訴請法院強制判決當事人履行強制生效的義務。第二，可以要求相關當事人給予賠償，賠償范圍不限于信賴利益。第三，不能獲得審批的合同的法律后果該怎么處理？前面我們講到賠償也好，講到辦批準登記手續(xù)也好，都有一個假想的前提，就是我們這個合同最終能夠獲得批準機關的

29、批準，如果這個合同根本不可能獲得審批，當事人為什么要承擔責任呢？假設我們有一個確定的方向，不能獲得審批的合同，有兩種可能，一種是你辦了批準手續(xù)之后，相關機關不予批準。第二，法律具體實施中已經(jīng)確定了一個明確的方向，這 個合同不可能獲得審批。 這個時候我們怎么看待這個合同的 效力狀態(tài)？假如說我們已經(jīng) 確定知道這個合同不能獲得審 批的時候，我們還要把這個合同 作為未生效的狀態(tài)來對待嗎 ? 我們前面提到，作為未生效合同對 待的預期是我們還有促成 它生效的可能性，現(xiàn)在已經(jīng)沒有生效 可能性了，我們合同存 在什么狀態(tài)，是無效嗎？這個顯然不符 合我們無效的理念。 不符合無效的理念，我們把它作為未生效 又覺得是

30、懸而未決 的，這個時候我們就引入一個解除的概念， 就是未生效的合 同也可適用合同解除的理念來對待。那我們又 有一個擴大了 的解除的概念，通常只有合同發(fā)生效力的時候我 們才予以解 除，那未生效的時候我們?yōu)槭裁匆m用解除呢？那 是因為未 生效合同對當事人也產(chǎn)生了約束力，什么樣的約束力 呢？第 一，賦予了你促成合同生效的義務。第二，你應當誠信 的等 待合同生效之后對合同作履行準備。你約定要將股權轉(zhuǎn)讓 給 我，法律規(guī)定應當經(jīng)證監(jiān)會審批，在沒有審批之前，你要等 到合同確定之后才能轉(zhuǎn)讓給相對人，期間，你不要將其轉(zhuǎn)讓給他人，這是對當事人的約束力，既有法律義務上的約束力，也有道德層面的義務，這樣的義務不能讓它

31、懸而未決，因此 我們 必須把這樣的合同做一個了斷，那么就要適用合同解除的概念。接下來我們談前面講到的，假如當事人約定這個合同簽字蓋章之后才能生效。要是從合同本義上來講，合同條文含義上來講，似乎簽字蓋章是合同生效的要件，把簽字蓋章作為了合 同簽字才生效要件，如果簽字蓋章作為合同生效的要 件，如果 按照我們審批生效條件同等對待的話，促成合同生 效的義務是 可以強制執(zhí)行的，得出的結論是能夠判令當事人 在合同上簽字 蓋章，顯然這是不妥當?shù)?。這時候我們更愿意 作另外解釋，可 能把它作為合同成立的要件來對待，你不簽 字蓋章，不滿足合 同成立的要件，因此不賦予強制簽字蓋章 的權利給合同相對方。 意思表示一致

32、，合同就成立。那么我 們就簽字蓋章的問題如果 也達成一致，對這樣觀念的理解， 實際上我們很難在邏輯上找 到兩方面都能兼顧到的解釋，一 方面我們說它符合成立了一般 的要求，一方面我們要說這樣 的生效條件又不可強制執(zhí)行，這 是一個問題。我舉一個例子， 看到底是生效要件還是合同成立 要件，比如我們雙方當事人 已經(jīng)達成了一個合同的條款，形成 了一個合同書。合同書已 經(jīng)經(jīng)一方當事人簽字蓋章，當這份合 同書交給另一方簽字蓋 章的時候，這一方當事人在上面進行了更改，把對方當事人 承擔義務的期限延長了半年，比如你簽訂 的最高額抵押合同 , 合同起始期是 08 年 6 月，比如我們合同抵 押人在抵押合同 簽字蓋

33、章之后，交給債權人之后，債權人自行 把承擔抵押的 期限自行更改為 08 年 1 月，然后再簽字，蓋上自 己的章。 這個時候我們怎么看待這個合同的效力，是認定這個合同已 經(jīng)生效了，只不過當事人單方更改的內(nèi)容對對方?jīng)]有約 束力 , 還是說這個合同沒有發(fā)生效力？為什么？因為當事人一方 的意思表示被另一方改了，沒有獲得對方的認可，這個合同 沒有成立。我們應該把它作為什么樣的對待，可能會有不同的認識。假如說，這個合同雙方都已經(jīng)簽字蓋章，單方更改合同 條 款，雙方約定的是 08年 6 月開始的話，一方單方將合同 條款改為 08 年 1 月，雙方如果都認可的合同，做第一種解 釋更 好，這個合同生效成立都沒有

34、問題。但是現(xiàn)在的問題是， 當一 方當事人簽字蓋章，另一方當事人沒有簽字蓋章，這個 時候我 們怎么看待？實際上我們要放在磋商的實踐中間來 看，我們很 難得出這個合同應當對當事人產(chǎn)生拘束力的結論 , 如果你把 08 年 6 月份承擔責任的始期更改為 08 年 1 月份， 它的后果是我們 的抵押人拂袖而去，你太不誠信了，我不跟 你訂合同，這時候 的簽字蓋章如果按照我們商業(yè)磋商的一般 規(guī)律來說，它是一個 成立要件。合同中被更改的條款可能會 引起對方當事人不滿， 因為他認為這個根本就不是我真實意 思的表示，他的意思表示 是一個整體。如果將其拆成兩個， 一個是 08 年 6 月的意思表示， 一個是 08

35、年 1 月至 6 月的意 思表示，這樣的分割是不符合當事 人意愿的 18 約所遭受 的損失。如果當事人自愿賦予違約金懲罰性的時候，我們法 院 要不要依職權剔除它的懲罰性。按照司法解釋二，他是不太認可它的懲罰性的，只允許適度的懲罰性， 30%的懲罰性， 這樣的 價值方向是為了什么？為什么我們主張合同自由的 時候，要做 這樣的制度。實際上這和我們的市場迫切需要鼓勵當事人交易 的方向分不開。比如我們合同當中約定了過高 的違約金，我們 當事人可能面臨一個選擇，在我沒有百分之 百把握的時候我不 敢簽這樣的合同。因為過高懲罰性的違約 金，讓當事人沒有十 足把握就不敢簽這個合同，這樣我們本 來需要的一些適度

36、的冒 險可能都不會進行了。另外一個問題是判斷違約金高低的標準。合同法解釋二第27、28、29條，都涉及到在什么情況下我們可以增 加違約 金，在什么情況下我們可以降低違約金， 28條說的是 當違約造成實際損失低于違約金的時候，你可以請求增加。29條說當違約所造成的損失，包括實際損失以及合同所履行完畢之后你獲得的可得利益的損失，如果是高于違約金的話，你可以請求它予以降低，28、29條在法律用語上出現(xiàn)了不同對待的情況。這個情況產(chǎn)生的原因是什么？29條說你把違約 金往下調(diào)的時候，你要看到違約對當事人造成的損失，我們要說違約金高，往下調(diào)的時候，我們考慮損失范圍既包括我們信賴利益損失，也包括可得利益損失。

37、但是 28條如果違 約金低，往上調(diào)的時候，如果 違約結果造成的實際損失不高于違約金的話是不能往上調(diào)的。我覺得我們應當以違約所造成的損失為標準，合同法 113條的規(guī)定，這個損失包括合同完全履行之后你獲得的可得利益損失。要說清楚這樣的問題，我們舉一個例子。比如A要將自己標的物轉(zhuǎn)讓給 B,轉(zhuǎn)讓價款100萬，B應當預付20萬預付款，同時約定違約金數(shù)額是20萬。但是A和B簽了合同之后，它又和 C 簽訂了合同，把標的物以 200 萬轉(zhuǎn)讓給C,并且將合同已經(jīng)履行完畢。這時候如果B向法 院提起訴訟，說我們 A 違約了， A 很坦然說我對你承擔違約 責任，違約責任怎么算？說合同當中約定我應當支付20 萬 違約金

38、，可是 B 說約定的違約金低于違約造成的損失，A 說 不對，應當是違約造成的實際損失，因此你不能往上增加，因為你的實際損失我算了一下只有 8 萬，這時候你不能往上增加，這時候我們對違約金判斷是損失還是實際損失。假如我們不按照實際損失來算，按可得利益來算， B 得到的損失 就遠遠超過 20 萬，如果把實際損 失加可得利益損失作為判 斷標準的話， B 有權把這個違約金上升 到一個適當?shù)母叨龋?或者高于原來的 20 萬，這個時候我們怎么 辦，我們應該適 用合同法的規(guī)定，違約責任應當包括信賴利益 損失（就是實 際損失）和可得利益損失兩個方面。我談到判斷違約金無論是高還是低，都要按照合同法的依損失的內(nèi)涵

39、提出我們的主張。我們合同法解釋二還賦予好幾個自由裁量的因素，這樣的因素也可以作為我們判斷 所造成的損失 30%。據(jù)，首先在違約金問題上我們可以采用兩個步驟，一個是判斷違約金高還是低，這個高低的標準是客觀的，以違約所造成的損失來判斷它的高低的標準。第二，假如我們判斷出來違約金高了，在要決定往下調(diào)整的時候，解釋二賦予了法官自由裁量的因素，我們要考慮當事人過錯程度，考慮合同履行狀態(tài)。綜合判斷來決斷到底往下調(diào)多少，因此，不見得絕對的就是違約當我們的違約方主張違約金高或者守約方主張違約金 低的 時候，要采取什么方式來主張，這一點 27 條規(guī)定的比 較明確， 只能通過反訴或者抗辯的方式向法院提出。但是 ,

40、 當當事人僅主 張自己是否違約而未明確違約金的高低時，這 還涉及到一個釋 明權行使的問題。 08 年關于審理當前民商合 同糾紛的若干指導 意見要求法院要行使釋明權，假如說法院 認定你違約，你覺得 現(xiàn)在這個合同約定的違約金高還是低 , 應當行使這樣的釋明權， 這樣的釋明權之后，由違約方來說 違約金高還是低，那我們就 面臨這樣兩個困難。一個困難是 當事人假如說我們沒有行使這 樣的釋明權，比如當事人約定 違約金是一個億，作為違約方來 講，在整個訴訟過程當中， 他一直主張根本沒有違約，不但他 沒有違約，相反相對方違 約了，不但他不應該給你錢，相對方 還應該給他賠償。解釋 二規(guī)定了對違約金高低的異議，只

41、能以 反訴和抗辯的理由提 出來，他這時候根本就沒有提出反訴或者 抗辯，那么法院能 不能支持這個一億違約金呢？面對這個問題， 08 年指導意見 當中提到釋明權，但沒有行使這個問題怎么辦， 沒有進一步 規(guī)定。這就要求我們律師在訴訟實踐當中，你在抗 辯有沒有 違約的情況下，一定要加一句，即便違約了，也不應 當執(zhí)行 這么高的違約金。為了避免這個案件發(fā)回重審，有一些 法院 有這樣的看法，說當事人主張其不應當支付違約金，這就 是 對違約金過高的抗辯，因為他提出其應支付違約金為0,就 是對違約金過高的抗辯，這樣的做法導致的就是守約方關于 違約 金高低的事實，只經(jīng)過一次審理，可能對他不利。當然 一個事 實倒不

42、見得一定要經(jīng)過兩次審理。一審的時候沒有提 , 二審突然 想起來了，二審去審也沒有問題，總之，但因為違 約方的主張 不規(guī)范，導致對守約方不利的后果，似乎并不公 平。那么，解 釋二規(guī)定的是對違約金高低的抗辯，當事人提 出的所謂實際上 違約金為 0 的抗辯，并不是嚴格意義上對違 約金高低的抗辯。跟我們直接相關的案子當中，我們可能會看到另外一個 問 題，當事人在合同當中約定，一方支付了價款，同時約定 如果 出賣方不能履行合同，除了要退付價款或者按照日萬分 之五來 支付違約金，這樣的主張很可能在一審的時候，我們 不少的法 院會依職權來調(diào)整違約金，合同法解釋二的精神， 雖然這種依 職權來調(diào)整并不是十分適當

43、的，對于這樣的標準 我們要調(diào)的時 候按照什么標準來調(diào)。有的法院是按照貸款利 息來承擔違約金， 假如說是遲延履行金錢給付義務，對于金 融機構而言，按照 04 年人民幣利率管理的通知的規(guī)定，有 一個遲延履行的計算標準， 那對于我們非金融機構債權人、 普通債權人而言，往往在計算 這個問題的時候有一個做法， 要把非金錢給付義務換算成金錢 給付義務，比如我遲延交貨 , 我少交 600 噸電解鋁，遲延 8 個月， 給你造成什么樣的損失 呢？有可能一點損失沒有造成，因為電 解鋁漲價了，我要是 早交你的話，你把它轉(zhuǎn)賣出去價格會少， 相反 8 個月之后價 格漲很多了，我這個違約不見得給你造成了 損失。在這樣的

44、問題上，通常處理思路并不是通過現(xiàn)在的電解 鋁和你原來應 當交付電解鋁的市場價差來判斷違約有沒有造成 損失，可能 更傾向于把 600 噸電解鋁換算成金錢給付義務，那 遲延履行 金錢給付義務應該按什么樣的標準支付違約金？按照99 年 法復 8 號規(guī)定，可以按人民銀行逾期付款違約金的標準來 計 算違約金，如果是按照貸款利息來計算違約金就計算少了， 因為他說的是逾期付款違約金，逾期付款違約金是合同約定 的 利率標準上浮 30% 50%來計算違約金的，我們不是借款合同，合同沒有約定利率， 04 年利率管理規(guī)定，是按合同約定 的利率 上浮，此時通常只能按基準貸款利率作為標準上浮30% -50%,這樣的方式

45、才比較符合我們 99 年的司法解釋的規(guī)定。接下來是舉證責任分配的問題，我們面臨的爭議是違約 方 所約定的違約金過出是多少呢？理論上講它應當支出 150 萬，現(xiàn) 在只支出了 110 萬，因此避免支出了 40 萬，避免的 損失是 50 萬的鋼筋賣給別人又獲得了 40 萬，因此前面兩個 數(shù)的和減去后 面兩個數(shù)的和，這是我們希望的可得利益計算 的一般的方法。如果我們在案件當中把可得利益損失和信賴利益損失 兩項 加起來向法院主張的話，法院通常不會再支持你的信賴 利益損 失，因為可得利益損失是以信賴利益為代價的。比如 我的房子 要賣給你，你轉(zhuǎn)手可以獲得 100 萬利潤，這是你的 可得利益， 但是你為了買這

46、個房子，請了評估師，從外地到 北京來，先后 花了 5 萬元，這時候你的信賴利益損失已經(jīng)花 了 5 萬，你的可 得利益是 100萬，你如果以 105 萬向法院起 訴，這個 5萬我不應 該支持你，這 5 萬是不可避免的，因為 你不在我這兒買，你在 另外一個人那兒買，你還是要花 5 萬 的，這個信賴利益損失往 往我們理解為是可得利益的成本。 在我們計算信賴利益的時候， 除了實際支出的損失外，還有 一個機會成本的喪失，我們還要 計算一個就是因為我跟你訂 立這個合同，導致我們另外一個合 同沒有訂上，如果主張另 一個合同中的損失，通常也不應支持， 因為你喪失的另一個 機會是獲得本案利益的代價，這個問題沒

47、有我們想象的那么 復雜。下面我們回答大家的問題。有一個問題關于借款合同效力的問題。因為我們民間借 貸 范圍是比較廣的，只要是和自然人發(fā)生的借貸關系都按民 間借 貸處理，在借貸合同效力的問題上，我同意按照民間借 貸合同 的效力來處理。合同無效時請求返還財物的訴訟時效怎么計算？在訴 訟時 效司法解釋當中這個問題沒有規(guī)定，請求確認合同無效 , 理論上 講是不受訴訟時效限制，但是合同一旦被確認無效之 后，你請 求返還財產(chǎn)的訴訟時效，就要從被確認無效判決生 效之日起算 訴訟時效，兩年。實踐當中常見的甲方向乙方支付預付款 10 萬元時合同 生 效，這個能不能作為訴求來強制履行。我們之前講了包括 在蓋 章簽

48、字約定的情況下，我們在實踐當中不賦予強制執(zhí)行 的效力， 不能強制執(zhí)行。未履行內(nèi)部程序的對外擔保行為是不是有效？有一些 爭議， 但是從我個人來講，我個人認為違反公司法 16 條規(guī) 定對外擔保， 應認定無效。抵押合同無效，債權人無過錯，抵押人有過錯，抵押人 是 不是要承擔連帶賠償責任？不應當承擔連帶賠償責任，因 為抵 押合同無效，只需要承擔締約過失責任，那是不是等于 對債權 人的債權承擔連帶清償責任，我認為不是的。通常來 講，因為 這個案子比較特殊，假如說在抵押合同簽訂之后， 抵押人不辦 抵押登記手續(xù)的情況下，我們也可以訴請其去辦 抵押登記手續(xù)， 這是訴訟的一個方式，假如你不訴請別人去 抵押登記手

49、續(xù)，債 權人就不發(fā)放這個貸款，導致貸款利息不 能實現(xiàn)，這就是締約 過失的損失，這個問題當中如果抵押人 有過錯的話，他承擔的 締約過失責任不見得是連帶清償責任 , 這個問題我們再談。關于形勢變更的問題，學理上認為應是事后出現(xiàn)合同履 行 困難、履行受挫。我們合同法解釋的 26 條規(guī)定，導致合 同履行 結果對當事人一方顯示公平。那么什么是形勢變更？ 合同的風 險應當是我們當事人自己承受的結果，事后出現(xiàn)對 一方不公平 的后果，只要是沒有達到履行困難的情況，我覺 得就不應當用 情勢變更。比如你簽了合同要把宣武區(qū)的房子 賣出去，結果宣 武區(qū)并入了西城區(qū)，周圍的房子一下就漲價 了，你認為這是對 你的不公平。

50、那么我們對不公平怎么理解 , 我覺得應當回到法律 層面把他理解為履行困難。限貸令、限 購令，如果使合同履行 目的受挫是情勢變更，如果是履行成 本增加就不是情勢變更。個人將汽車出租，沒有租賃資質(zhì)，這個合同是不是有效 ,我的理解是有效的。目前最高法對企業(yè)借貸合同效力是怎么認定的？最高 法目 前對企業(yè)間借貸合同是認定無效的，債務人返還本金的 義務要 承擔，債務人占用債權人資金的避免的利息之處也屬 于不當?shù)?利返還的范圍，按貸款利率計算。債權轉(zhuǎn)讓時未做公告，也未通知債務人轉(zhuǎn)讓，該債權的 第 二、三次轉(zhuǎn)讓是否有效，有無補償措施。債權轉(zhuǎn)讓對債務人進行通知，不是債權轉(zhuǎn)讓合同生效要件，是告訴債務人應當向誰履行

51、的要件，因此，未做公告和未通知并不影響債權轉(zhuǎn)讓合同的效力，只不過會發(fā)生我們的債務人應當向誰履行 債務的不同 的判斷問題。 A 公司購買 B 公司商品房，預付款 交了之后， B 公司拒不辦理商品房登記手續(xù)，法院判決 B 公 司協(xié)助 A 公司辦 理手續(xù)，至今 B 公司仍然沒有辦理。這個時 候怎么處理？這個 涉及到登記機關如何履行判決登記義務 的問題，這個是操作當 中的問題。在租賃合同糾紛中，承租人行使合同撤銷權，準備交付 房 屋，出租人不配合，無奈，承租人通過快遞方式，將出租 人交 付的房屋鑰匙等等交給出租人，能不能認定已交付房屋 了。我 的理解是這樣，你想行使撤銷權，雖然是形成權，按 照法律規(guī) 定，撤銷權是要通過訴訟來行使的，解除權也是形 成權，但是 可以不通過訴訟來行使的。第二，你交鑰匙沒有 實際意義，因 為在承租期間即便發(fā)生了什么風險，承租人不 承擔租賃物風險 的，所以你不用著急把鑰匙寄給他。A 公司是 B 公司和 C 公司共同設立的中外合資企業(yè)， B 公 司又是 D 公司高管人員設立的民企， B 公司以自己名義與 公司 簽訂設備租賃合同， B 公司實際上是 A 公司的股東， D 是爺爺，