1、第六章 合同法第一節(jié) 合同法引論第二節(jié) 合同的概念英美法系合同是法律為之提供救濟的諾言。英美法受傳統(tǒng)的對價制度的影響，認為合同的本質是交易，是關于交易的協(xié)議；當諾言有了對價時，諾言與對價稱為交易的對象，諾言才有了被強制執(zhí)行的效力，此時諾言才成為合同。因此，贈與性協(xié)議不是合同。大陸法系合同的本質是合意，或稱協(xié)議，即合同各方意思的一致?，F(xiàn)代商法的傾向在商事領域，合同與協(xié)議并沒有本質的區(qū)別，當事人意思表示一致，即可使合同成立，而不管其中的諾言有無對價。我國合同法本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。第三節(jié) 對價和原因對價（consideration

2、）對價是使諾言對諾言人產(chǎn)生拘束力的，與諾言互為交易對象的東西。這意味著：對價的作用在于使諾言對諾言人產(chǎn)生約束力；對價與諾言互為交易對象：諾言人為了得到對價而許諾，受諾人為了得到諾言而提供對價；所有作為諾言的交易對象的東西均可成為對價，可以是諾言，也可以是一種行為或不行為。亦可稱之為“諾言的回報”，或“諾言的代價”。如果對價由諾言構成，稱為“待履行的對價”（executory consideration）；如果對價由行為構成，稱為“已履行的對價”（executed consideration）。對價的作用在法律上，對價使諾言對諾言人產(chǎn)生拘束力，使諾言發(fā)生強制執(zhí)行的效力（enforceable）。

3、諾言人不兌現(xiàn)諾言，受諾人可以起訴，但無對價的諾言如果已經(jīng)兌現(xiàn)，諾言人不得反悔。充分的（sufficient）或完好的（good）對價構成包括：對價須發(fā)生于諾言的同時或之后；對價先于諾言的，稱為過去的對價（past consideration），過去的對價不能得到強制執(zhí)行，因此英美法系不承認無因管理為債的發(fā)生原因。對價須是諾言的誘因，對價是諾言的交易對象，諾言人為得到對價才作出承諾；諾言須是對價的誘因，對價必須是對價的提供者，為了得到諾言包含的利益而提供；對價須是某種有價值的東西；對價與諾言在價值上不一定相稱；空洞的諾言（illusory consideration）不能構成對價;即一項諾言包含

4、的條件使該諾言的履行，完全取決于諾言人的選擇。如某案中，賣方對買方承擔了再任何時候提供某品牌鐵門的義務，但買方?jīng)]有承擔對應的在任何時候都購買該鐵門的義務。需求合同（requirements contract），買方可以從自己的利益出發(fā)，把供貨量增大或減少至零，故賣方從買方得到的是空洞的許諾。該合同缺乏對價的互惠（mutuality of consideration）指雙方提供的對價應互為交易對象；如果一方依約定享有一種特權，另一方?jīng)]有同等的與之對應的權利，合同就可能因為缺乏對價的互惠而被撤銷。法律規(guī)定的義務不能作為對價；既存的義務（pre-existing duty）不能作為對價。對傳統(tǒng)對價制

5、度的變通1、蠟封文書，契據(jù)（deed）在英國，包含在契據(jù)中的諾言，是不需要對價的。契據(jù)通常由一方制作交付給另一方。英國法規(guī)定，一種文據(jù)（instrument）要具有契據(jù)的效力，必須在其表面上顯示，制作者將它制作成契據(jù)的意思，同時要按照法律簽署，交付受諾人。具有契據(jù)效力的文據(jù)應當蠟封（to be under seal）。但如今，蠟封的作用已經(jīng)大打折扣。2、允諾不得反言（promissory estoppel）如果諾言人應當合理的預見，其諾言會誘使受諾人作為或不作為，該作為或不作為就性質而言是確定的和實質性的，同時，該諾言事實上導致了該作為或不作為的發(fā)生，那么，在強制執(zhí)行該諾言才能避免不公正的情況

6、下，該諾言是有約束力的。允諾不得反言的作用在于使本沒有約束力的諾言產(chǎn)生約束力，其適用條件如下：諾言人作出了許諾，且諾言是確定的和實質性的；諾言人有理由預見到該許諾會使受諾人相信，該諾言會實現(xiàn)；受諾人事實上發(fā)生了這樣的信賴；受諾人基于信賴進行了作為或不作為；如果不強制諾言人兌現(xiàn)諾言，會導致不公正的結果。如果諾言人已經(jīng)實施了承諾的行為，則不能反悔。法國法上的原因（causa）傳統(tǒng)原因理論原因是法律行為人所追求的近前的、直接的目的。原因與動機的區(qū)別：直接性，原因是合同當事人訂立合同的近因，即通過訂立合同試圖得到的東西；動機是合同當事人通過訂立合同想要達到的長遠目的，是遠因?？陀^性。合同的原因決定于合

7、同的種類，同一種類的合同具有相同的原因；而不同合同當事人訂立同類合同的動機不一定相同。如對買賣合同而言，買方付款的原因是為了獲得貨物，賣方交貨的原因是為了得到貨款。一般性?？陀^性決定了原因的一般性，即同類合同的原因相同。傳統(tǒng)原因理論的分類：信用原因，通過訂立合同獲取對待給付利益；贈與原因，通過無償贈與，獲得精神上的利益；清償原因，履行返還義務，清償債務。傳統(tǒng)原因理論的缺陷排斥對當事人主觀心理狀態(tài)的研究；在一個單務合同中，一方向另一方付款，另一方只需接受，可能是基于贈與原因，也可能是基于清償原因，因此原因跟跟個案的特殊性存在關系；涉及不法原因時，如果合同涉及財產(chǎn)轉讓，只有標的物違法，才會導致買房

8、義務的原因違法?，F(xiàn)代原因理論的觀點原因不僅指近因，也包括原因，即當事人的動機；提出具體原因論，主張對個案中的原因進行考察；原因并不限于債務的原因，還指法律行為和合同的原因，即曾經(jīng)實際地促使當事人成立法律行為的理由的總和?，F(xiàn)代理論的缺陷在于操作上的困難，動機屬于主觀心理范疇，難以考察。原因的應用1、無原因的合同（1）標的不存在或實際上無價值如法國一方獲得駕校經(jīng)營權后轉讓給另一方，但該授權只要滿足法定的資格要求即可申請獲得，因此標的無價值，法院認為該協(xié)議因受讓的義務沒有原因而無效。（2）標的價值過低如承租人付費過低，一年只付10法郎，應認為無原因。2、基于錯誤的合同當事人錯誤地相信其義務的原因存在

9、，但實際上不存在。如一個劇院的所有人許諾賠給一個音樂家一筆錢，因為音樂家的樂器在一場火種燒毀了。所有人錯誤的相信自己在法律上有義務賠償，但實際上，依照法律他無需賠償。法院判決，這是基于錯誤原因作出的承諾，該許諾可以不履行。3、原因不法的合同如一方租一間商業(yè)店面，并通過合同要求獲得該區(qū)域的水果銷售排他經(jīng)營權。但后來法律規(guī)定，出租發(fā)無法讓承租方實現(xiàn)這種權益，法院判決合同因違法而無效。德國法上的相關制度德國法中不存在對價概念，而原因也僅存在于不當?shù)美懂爟?。而關于贈與合同，是否生效取決于當事人意思的鄭重與否，該類合同須經(jīng)公證始生效力。德國法與英美法和法國法的相似之處在于，不輕易讓無償?shù)闹Z言發(fā)生法律上

10、的強制力。中國法中的相關規(guī)定贈與合同從原則上來說是沒有強制執(zhí)行力的，如果贈與已經(jīng)實施，當事人不得反悔，但未實施的，受贈人不得向法院主張。第四節(jié) 合同的訂立要約要約是具有足夠的確定性，并包含一旦被接受合同即成立的意圖，的訂立合同的建議。（1）要約是訂立合同建議的一種。（邀請對方向自己發(fā)出要約的建議是要約邀請）（2）必須有足夠的確定性（certainty），一般要求含有標的、數(shù)量和價格。（3）必須包含一旦被接受合同即告成立的意思，它給了受要約人決定合同是否成立的權利。英美法院確立的關于，一旦接受，合同即告成立的判斷規(guī)則有：建議的語言是否表明“一旦被接受，即產(chǎn)生約束力”。建議是否向特定的當事人發(fā)出，

11、向公眾發(fā)出的，比如廣告，一般不是要約在英國，判例法將合同分為雙諾合同（bilateral contract），即通過雙方互換諾言成立的合同，如普通廣告，和單諾合同（unilateral contract），即諾言與行為互換，如懸賞廣告被視為要約。 建議包含的條件是否全面、具體、明確因為這種建議通常具有確定性；且建議越具體，接收人越能明白對方的意思。要約的撤銷要約人在要約被受要約人接受之前，向受要約人發(fā)出要約失效的通知，使其不再受要約的約束。1、英美法普通法認為，要約作為一種諾言，在被承諾之前沒有對價，因而對要約人沒有約束力。當代，英美法已經(jīng)作出了一定的變通，英國公司法規(guī)定，撤銷認購股票和債券的

12、要約受到一定限制；美國法認為，如果要約是有期限的，期限內不得撤銷。2、大陸法大陸法大部分國家認為，要約一旦生效便不能撤銷，但要約規(guī)定了期限的，規(guī)定期限內不得撤銷，超過期限后，可以撤銷。3、國際商事合同通則要約在合同訂立前可以撤銷，但要約內寫明了承諾的期限，或以其他方式表示不能撤銷的，或受要約人基于對要約不可撤銷的信賴已經(jīng)行事的，不能撤銷。4、中國與商事合同通則相同，但將已基于對該要約的信賴行事改成已經(jīng)為履行合同做了準備。要約的有效時間一般而言，各國普遍承認以下要約失效事由：要約中規(guī)定的承諾時間已過；要約被拒絕；受要約人提出反要約；要約人死亡或喪失能力，而受要約人作出承諾之前已經(jīng)知道這種情況。當

13、沒有上述情況時：1、英國法要約于合理的時間過后失效。要約失效的合理期間取決于個案具體情況，比如通訊工具、交易性質等決定。2、法國法要約中未說明期限，如果向不特定人發(fā)出，則隨時可撤銷；如果向特定人發(fā)出，則要考察個案情況。3、德國法以對話或電話作出的要約，受要約人應當立即承諾。以其他方式發(fā)出要約的，在合理期限內要約失效。4、中國合同法要約沒有規(guī)定期限的，要約以對話方式作出的，應當立即承諾；非對話方式作出的，應當在合理期限內作出承諾。承諾承諾是受要約人按照要約限定的方式，對要約人作出的接受要約中包含的合同條件的意思表示。承諾的構成須符合以下要件：由受要約人向要約人作出；承諾必須是對要約的回復，如果當

14、事人不清楚要約而作出了行為，則不能成立合同，如沒有看到懸賞廣告，而幫忙尋回懸賞物；承諾必須是對要約的無條件接受，附加條款的構成反要約；承諾必須采用要約限定的承諾方式，除非承諾人的方式比限定方式對要約人更為有利。承諾生效的時間1、投郵主義（英美法系）承諾于承諾的信件或電報寄出時生效。原因如下：要約人通過郵局作出要約時，郵局成了接受承諾的代理人；承諾投遞后，受要約人已經(jīng)完成了他所應做的事；收郵主義延長了要約人對要約的撤銷權的時期，對受要約人過分不利。2、收郵主義（大陸法系、我國）承諾于承諾到達要約人時生效。因為如果承諾的文件在中途丟失，依照投郵主義，要約人就要在不知情的情況下受到合同的約束。這種風

15、險由承諾人來承擔更為合理，因為承諾人是可以采取措施防止其發(fā)生的。第五節(jié) 合同的效力合同的效力概述合同的效力是指已訂立完成的合同的有效性。從原因上分，導致合同效力瑕疵的因素包括：合同當事人能力上的缺陷；合同形式上的瑕疵；合同違法或違反社會公共利益；錯誤；欺詐；脅迫；顯失公平。從性質上分為，無效合同、可撤銷合同和效力待定合同。合同有效力瑕疵的，英美法院經(jīng)常認為其無強制執(zhí)行力（unenforceable），即合同一方不能通過訴訟強制另一方履行義務。無效合同自始無效；可撤銷合同在當事人行使撤銷權之前有效；效力待定合同，指合同效力有待進一步確定。自然人締約能力1、無締約能力的自然人分類（1）英美法系未成

16、年人（minors）；有精神缺陷的人（mental disorders）和酗酒人（drunkenness）。（2）法國法未成年人；精神失常的人；禁治產(chǎn)人，即因揮霍、游手好閑陷入貧困的人。（3）德國法未滿7周歲的人；永久精神錯亂的人；因精神病而被宣告禁治產(chǎn)的人。2、未成年人各國普遍認為年滿18周歲的自然人為成年人。大陸法系認為未成年人解除監(jiān)護后，具有完全民事行為能力。未成年人簽約的后果（1）英美法系如果簽約的未成年人主張撤銷合同，則合同撤銷；如果他不主張，則另一方要收到合同的約束。如果合同已經(jīng)履行，英國法認為只要雙方都獲益，就不能撤銷；美國法認為即便已經(jīng)履行，未成年人仍然可以撤銷。撤銷權應當由未

17、成年人或其代理人行使，法院不得主動否認未成年人簽訂的合同的效力。（2）法國法未成年人為一方的合同為“相對無效”合同，經(jīng)未成年人或其代理人請求才無效的合同。（3）德國法未成年人簽訂的合同，處于效力待定狀況，經(jīng)法定代理人追認有效，法定代理人否認則無效，未成年人不得追認或否認。如果交易相對人為善意，得在合同生效前撤回。合同被撤銷的后果（1）英國法如果合同雙方均因合同獲得了利益，則未成年人不得撤銷合同。但關于地產(chǎn)、股份和合伙的合同，未成年人仍然可以撤銷，但撤銷的對象僅針對尚未獲取對價的部分。（2）美國法美國法處理該類合同的原則是，讓雙方回復原狀。如果相對方取得的財產(chǎn)發(fā)生損毀或滅失，則未成年人可以獲得價

18、值相等的補償金；如果未成年人從相對方獲得的財產(chǎn)發(fā)生了減損，未成年人無需對損失負賠償責任，只需將剩余財產(chǎn)返還。（3）法國法合同撤銷后，交易相對人可以請求未成年人返還剩余的財產(chǎn)，對于滅失部分，未成年人不負賠償責任。平衡雙方利益的手段（1）承認未成年人對“必需品”（necessaries）（英美、法、日）必需品不僅指食品、住房、衣物等，還應考慮特定的未成年人的社會地位等因素。（2）對單純受益的和沒有損害的情況，不允許撤銷合同（法、德）（3）對謊報年齡的未成年人作不利處理。（4）使未成年人依一定情勢喪失撤銷權，如美國法規(guī)定，未成年人成年后，仍享受合同項下的利益的，喪失撤銷權；德國法規(guī)定有催告制度。（5

19、）讓脫離監(jiān)護的未成年人受到約束，但在英美法中，未成年人是否脫離父母監(jiān)護對法院決定合同是否可撤銷不發(fā)生影響，而法國法則有解除監(jiān)護的制度。中國法的有關規(guī)定民法通則規(guī)定，公民年滿18周歲，或已滿16周歲不滿18周歲，但以自己的勞動收入為主要生活來源的，具有完全民事行為能力。10周歲以上的未成年人為限制民事行為能力，可從事與其年齡、智力相適應的民事行為。合同法規(guī)定，限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后生效，但與其年齡、智力相適應的合同或純獲利合同不必追認。交易相對人可以對法定代理人進行催告。其他無締約能力或締約能力受限制的人1、能力的認定（1）英國法一般來說，與有精神缺陷的人合酗酒人訂立的

20、合同為有效合同，除非在訂立合同時，有精神缺陷的人沒有能力理解交易的性質，而另一方知道這一情況?？沙蜂N條件要求如下：決定這類合同的效力是否存在瑕疵時，應采用認識（cognitive）標準，即關鍵不僅僅要證明一方的精神有無缺陷，而是其在簽約時，有無能力理解合同。因為精神缺陷的概念過于模糊，對輕微患者難以認定，并且造成精神缺陷的原因多種多樣，對締約能力的影響也各有不同。相對方須知道刺中影響締約能力的精神缺陷或認識障礙的存在。（2）美國法有精神疾病或缺陷（mental illness or defect）醉酒的人（intoxicated persons）此類限制或無民事能力主體，包括精神病人和類似于大

21、陸法的禁治產(chǎn)人兩類人。該類主體簽訂的合同的撤銷權認定有兩個標準：認識標準，即當事人能否正確認識其行為的意義；對于當事人能否理解行為后果的情況難以判斷時，可以不問這一事實，而直接考查合同條件是否公平，以及相對方是否知道對方有精神缺陷。采用考察合同條件是否公平，和相對方是否知道對方有精神缺陷的客觀判定方法合理性在于：有精神缺陷的人在簽約時能否理解合同的條件難以查實；以合同條件是否公平和相對方有無過錯來評判，有利于實現(xiàn)公平的結果。（3）法國法現(xiàn)代學理強調對行為作而別的、具體的評價，而不僅是一句一般的、抽象的原則推定行為人簽訂的合同是否有效。同時，法國法還強調對結果公正性的考慮，如當能力受限制的成年人

22、實施的行為，事實上對其自身造成了損害時，盡管其有行為能力，其行為也應無效。（4）德國法患有永久精神病的人，以及禁治產(chǎn)人，應當認為無締約能力。無能力或只有限制能力的后果（1）英國法如果精神有缺陷的人和酗酒人在締約時沒有能力理解交易的性質，且另一方知道這一情況，則該合同可為前者撤銷。（2）美國法該類合同為可撤銷合同，但如果撤銷該合同將對善意交易相對人不公平，法院可以認定不撤銷合同，但給予限制或無行為能力人補償。（3）法國法允許能力有缺陷的人撤銷合同。（4）德國法無行為能力人的意思表示屬于無效意思表示。因此，永久精神病人和禁治產(chǎn)人締結的合同不生效力。美國放棄此種觀點的原因：它使合同無效的情況增加了；

23、如果合同已經(jīng)部分或全部履行，認定無效可能會導致不公平結果；如果這樣的合同成為可撤銷的，那么無能力的一方愿意維持合同的效力時，就可以使合同得到履行。（5）中國法民法通則認為，不能辨認自己行為的精神病人為無民事行為能力人；不能完全辨認自己行為的精神病人為限制民事行為能力人。無民事行為能力人簽訂的合同無效，限制民事行為能力人簽訂的合同，效力待定，經(jīng)法定代理人追認后生效。法人的締約能力（1）英美法英美法早期遵從越權（ultra vires）無效原則，即公司物權在其章程（memorandum of association）規(guī)定的營業(yè)目的之外簽署合同，否則合同無效。該項原則如今已被廢棄。（2）美國法美國法

24、已經(jīng)廢棄越權無效原則，但規(guī)定了三個例外：股東可以對公司的越權行為起訴，從而阻止其實施無效行為；公司可以對以其名義簽訂合同的公司高級人員起訴，來否認其越權行為的效力；司法部長可依據(jù)法律對公司提起訴訟，從而否決越權行為。（3）法國、德國法公司的董事、經(jīng)理以公司的名義從事的行為，公司應當負責，除非交易相對人明知經(jīng)理或董事沒有該項代理權。（4）中國法公司越權經(jīng)營，但不違背禁止性法律規(guī)定的，不認為合同無效。合同的形式（1）英國法欺詐行為法1677：當事人之間達成的協(xié)議或證明協(xié)議存在的備忘錄或記錄，必須以書面方式寫成，并經(jīng)在訴訟中被追究責任的當事人簽字，否則當事人不能提起訴訟。到現(xiàn)在，只有擔保合同和對土地

25、進行買賣和其他處置的合同，受該原則約束。當代，英國法中，合同無需以書面形式訂立成為一般原則，但仍保留了三個例外：須以契據(jù)形式簽署的合同，如不動產(chǎn)權益轉讓；須以書面形式簽署的合同，如匯票、支票；須以書面證據(jù)證明的合同，如擔保合同。如果合同的形式不符合法律的規(guī)定，英國法院認為合同既不是無效的，也不是可撤銷的，而是不能強制執(zhí)行的（unenforceable），當事人不能通過訴訟強制履行。（2）美國法美國基本上繼承了英國的欺詐行為法，但法院在實踐中往往對條文進行限制性解釋。如果合同的形式不符合法律規(guī)定，則合同是不能強制履行的。對于沒有采用書面形式的合同，當事人已經(jīng)部分履行的，一般認為其不能使合同具有強

26、制執(zhí)行力，除非法律要求書面形式的原因是為了證明合同的存在。（3）法國法公證合同，幾乎所有涉及人身權利和家庭關系的行為都具備公正形式。公正的作用在于：使行為的合法性收到公權力的檢驗；公證人在公證時提供咨詢服務，使當事人可以了解其行為后果。一般書面合同，須以書面形式訂立但不必進行公證，如營業(yè)資產(chǎn)買賣合同、專利轉讓合同等，對這些合同的書面要求是依單行立法，而提出的服務于特定目的的。實踐合同，是當事人的意思表示于實物交付時生效的合同，實物的交付是合同成立的形式，包括借貸、寄存和質押。如果合同在形式上不符合法律要求，法國學理認為公證合同未經(jīng)公證不生效力，但法院認為如果涉及第三人利益，該合同并非完全不生效

27、力；最高法院認為，法律對一般書面合同的要求僅僅是為了證明合同的存在，當事人不否認合同存在的合同有效。（4）德國法合同的訂立形式?jīng)]有特定形式要求，法律有規(guī)定或當事人另有約定的除外。關于要求公證的合同，要求以書面形式為之，公證人應當確定當事人的意愿，解釋交易內容，就交易的法律后果提供指導，對當事人的陳述進行記錄，包括繼承合同等。關于一般書面形式合同，應當由雙方簽字，對于畫押的方式簽約的，應當有公證人，包括擔保合同等。當事人可在主合同的前合同，或主合同中約定特定的形式進行簽約或履行。如果合同在形式上不合法或不合約定，則合同無效。但有以下例外：不動產(chǎn)轉移，雖未公證，但已經(jīng)轉讓且登記的；贈與合同，贈與行

28、為已經(jīng)實施的；租期一年以上的土地租賃合同，如果未以書面訂立，則視為不定期限的租賃。（5）國際商事合同通則通則不要求合同必須采用書面形式，只需能通過證人、證物證明合同存在即可。（6）中國除非法律或當事人另有規(guī)定，否則合同以非要式為原則。書面形式不限于雙方共同簽署的合同書，一切可以有形的表現(xiàn)所載內容的形式，均為書面形式。要求書面形式的合同包括：借款合同；6個月以上的租賃合同；融資租賃合同；建設工程合同；技術開發(fā)合同；技術轉讓合同；擔保合同等。如果合同的形式不符合法定或約定的后果，合同法37條規(guī)定，采用書面形式訂立合同，在簽字或蓋章前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，另一方接受的，合同成立。合同的合法性

29、（1）英美法合同違法實質是違反法律背后的反映社會公共利益的公共政策。其表現(xiàn)形式一般為，合同的訂立或履行違反了制定法的禁止性規(guī)定，法律的禁止性包括：禁止從事限制貿易的活動；禁止從事犯罪行為、民事侵權行為或欺詐行為；禁止從事違背公序良俗的行為；禁止從事危害公共安全的行為；禁止從事造成公共腐敗活動；禁止從事妨害司法公正的行為。合同的訂立或履行違法，法院通常應用“對不法訴因不準予起訴”原則（ex dolo malo non oritur actio），即不對建立在不道德或非法行為之上產(chǎn)生的訴因提供援助。但如今已經(jīng)有如下例外：適用該原則將導致不公平，而該合同的違法僅屬于輕微違法的情況。雙方均有過錯，而主

30、張該原則的一方顯然負有更大的錯誤的情況。合同表面違法，但實際上沒有與公共政策相抵觸的情況。當事人有正當理由提出回復原狀的，如英國法上的違法目的未實施和原告依違法合同以外的訴因起訴；還有美國法上的，不允許恢復原狀會導致一方?jīng)]收（forfeiture）另一方財產(chǎn)，即無償占有，而該種懲罰太過嚴厲的；合同的違法是當事人疏忽導致的；當一方受到法律特殊保護的以及違法目的未實施。如果合同能夠分解，違法部分不受法律保護，合法部分受到法律保護。（2）法國法違背公共秩序和善良風俗的合同無效。公共秩序包括立法中規(guī)定的秩序和司法中法院確立的公共秩序。善良風俗由法院在實踐中，依照道德標準進行評定。違背善良風俗的合同包括

31、：違反性道德；賭博合同；為獲取不道德利益訂立的合同；限制人身自由的合同；違背家庭倫理的合同；違背一般人類道德的合同。合同違背公序良俗一般認為是無效的合同，且無效具有溯及力。但在實踐中存在著大量不允許當事人請求返還財產(chǎn)的例外：對違反道德的合同，當事人無權要求對方返還財產(chǎn)；基于維護公序良俗的需要；依照當事人的過錯程度作出利于輕過失一方的處理；參照行為對社會的危害程度，輕的可以返還。（3）德國法與法律禁止性規(guī)定或善良風俗相違背的合同無效。具體決定是否因違背法律而無效，法院有權對立法意圖進行解釋。對合同的合法性，德國法院注重對個案具體裁量，綜合考慮社會利益、合同當事人利益和第三人的利益進行權衡。德國法

32、院不輕易使合同無效，而是對私人利益與社會利益，以及保護商事交易實現(xiàn)的利益，進行衡量，尤其是考慮個人利益和保護交易利益。（4）中國合同無效有五種情況：一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人的利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。無效合同自始沒有法律約束力，當事人因無效合同取得的財產(chǎn)應當返還，不能返還的應當折價補償，有過錯的一方應當賠償對方因此而生的損失，雙方都有過錯的，各自承擔責任。當事人惡意串通，損害國家、集體、第三人利益的，因此所得財產(chǎn)歸受害人所有。錯誤和誤解（1）英國和美國錯誤（mistake）指合同當事人在

33、簽約時，對有關事實的情況的假定與該實施情況不符。錯誤的后果依照普通法，基于錯誤而訂立的合同在一定條件下是無效的；依照衡平法，此種合同是可撤銷的。錯誤與誤解（misunderstanding）的區(qū)別誤解是合同雙方對于相對方“關于合同條件的認識”的錯誤理解。錯誤與誤解都是認識上發(fā)生的偏差，但錯誤涉及的認識對象是特定的事實；誤解所涉及的認識對象是相對方的認識。誤解的解決辦法有兩個：認定其中一方的意思屬于雙方的共同意思，并以之為合同條件；認定合同因重大誤解而宣布未成立。共同錯誤與單方錯誤共同錯誤，是指合同雙方在簽約時存在著共同的對事實的假定，且該假定與事實不符。單方錯誤，指合同雙方?jīng)]有共同的錯誤假定，

34、只有一方發(fā)生錯誤假定。單方錯誤的后果發(fā)生單方錯誤時，合同依然有效，但從屬于以下例外：相對方明知或應當知道錯誤方的認識發(fā)生了錯誤，合同無效或可撤銷；一方的錯誤是另一方誘使的結果。以錯誤為由，解除合同義務的條件發(fā)生錯誤認識錯誤認識對合同項下的交易有重大影響，如涉及對合同標的認識的錯誤普通法認為，錯誤對合同必須有根本性（fundamental）才能使合同無效。在美國，錯誤對交易影響必須是重大的（material），當錯誤僅涉及合同的品質、價值或特征時，合同依然有效。同時，對法律規(guī)定的錯誤認識，也能視為對事實的錯誤認識。主張錯誤的一方，沒有承擔發(fā)生錯誤的風險。=在英國，當事人因過錯沒有發(fā)現(xiàn)事實真相，或

35、當事人對事實的錯誤認識沒有合理依據(jù)的，不能主張合同無效或可撤銷。在美國，當事人如果意識到某一事實存在可疑之處，但基于主觀臆測而簽訂了合同，不能主張合同無效或可撤銷。（2）法國錯誤，僅在涉及簽約標的物的本質時，始構成無效的原因。所謂物的本質是指，物的實質性品質，沒有它，當事人就不會訂立合同。實質性品質的認定方法客觀性解釋某物的實質性品質對當事人訂立合同的意愿具有決定性作用，沒有這樣的品質，當事人就不會簽約，該品質不存在當事人就可以主張錯誤使合同無效。主觀性解釋通過考察特定的交易的買方訂立合同的目的決定標的物是否具有實質性的品質。動機的不相關性動機與標的物的實質性品質無關，除非當事人將動機通過合同

36、條款明確表達。當事人主張錯誤的條件依客觀性解釋認定標的物不具有實質性品質時，買方須知道標的物必須有這樣的品質；依主觀性解釋認定標的物不具有實質性品質時，賣方必須知道買方購買標的物的意圖。當事人不得主張錯誤的情況不符合當事人主張錯誤的條件；錯誤是因一方過分的輕率或疏忽導致的。錯誤的救濟因錯誤、誤解（障礙性錯誤）而訂立的合同是可撤銷合同。（3）德國錯誤表達錯誤，即當事人表述時出錯，并非本意。涵義錯誤，即當事人對表示的涵義發(fā)生錯誤理解。對人或物的性質發(fā)生實質性認識錯誤。錯誤的救濟基于錯誤而進行的意思表示或訂立的合同可撤銷。德國法不區(qū)分，單方錯誤和雙方錯誤，只要錯誤方在知悉情事并理智評價的情況下不會作

37、出該表示，就可以撤銷該意思表示。錯誤的排除適用對物的性質的錯誤認識不屬于實質性性質；錯誤方是買方，通常要求賣方承擔瑕疵擔保責任；對于價值的錯誤估計。對因適用錯誤產(chǎn)生不公平的救濟錯誤方行使撤銷權，對相對方遭受的信賴利益損失負賠償責任，如果相對方明知錯誤方存在錯誤認識的，無需賠償。誤解合同的特定條件因誤解未達成合意的，該條件不成立。如果缺少該條件，不影響合同效力，則合同仍然成立。（4）國際商事合同通則錯誤指合同訂立時所作的關于既存的事實或法律的不正確的假定。主張錯誤的條件錯誤的認識必須是實質性的；另一方有同樣的錯誤，或導致了該錯誤，或明知該錯誤存在，；按原合同進行，有失公平；相對方尚未基于對合同的

38、信賴行事。主張錯誤的后果基于錯誤訂立的合同是可撤銷合同。錯誤的排除適用錯誤方的錯誤因自身的重大過失所致；錯誤方負有承擔錯誤的風險。（5）中國基于重大誤解訂立的合同為可撤銷合同。該重大誤解包括錯誤和誤解。欺詐（1）英美法欺詐的構成過錯因素，表意人基于惡意或過失而作出不真實表示。所謂欺詐性的不真實表示包括：表示是有意作出的；表意人不相信表示是真實的，或者對它的真實性抱著無論真假都無所謂的心態(tài)。表意人對無過錯不真實表示，即表意人有理由相信且事實上相信他的表述是真實的，不負賠償責任，證明該情形的舉證責任在表意人。在美國，如果要撤銷合同，相對人要證明表示是欺詐性的或重大的，即對相對人有重大影響；如果要使

39、表意人承擔侵權責任，則要證明表示是欺詐性的和重大的。行為因素，表意人向被表意人作出關于事實的不真實表示。保持沉默不構成不真實表示，但從屬于以下例外：1、表意人負有最大誠信（utmost good faith）義務，即負有應當充分披露相關事實義務；2、原來的陳述因情況發(fā)生變化，在簽約時變得不真實；3、因片面揭露事實，而造成不真實；4、存在信義關系（fiduciary relationship）而有義務披露，即存在特定當事人之間的信任關系，如律師和當事人。因果關系，即相對人基于對表示的信賴而訂立合同。以下情況不存在因果關系：1、被表意人知道、有理由知道表示是不真實的，但被表意人進行調查后可以得知表

40、示不真實的，不妨礙因果關系存在；2、被表意人對表示的真實性進行了調查，并形成了自己的判斷。對欺詐的救濟不真實意思博愛是是欺詐性的或過失性的時候，被表意人有權撤銷合同，造成的損失，由表意人賠償。（2）法國法欺詐的構成要件過錯因素，表意人基于惡意作出不真實意思表示；法國法上，表意人不對過失的不真實意思表示負責。行為因素，表意人惡意地作出對事實的不真實表示，商業(yè)營銷手段不構成欺詐。商業(yè)上的吹噓或夸張一般不構成欺詐，只要賣方的的手法為習慣所容忍，且滿足了再該類交易中，一般當事人應有的期望。沉默不構成欺詐的原則不應適用，如果依據(jù)誠信原則，當事人負有披露信息的義務的話。因果關系要素，不真實表示是影響被表意

41、人簽約的決定性因素。欺詐的救濟因欺詐訂立的合同，可由受欺詐的一方撤銷。（3）德國欺詐的構成要件過錯因素，只要欺詐者沒有誠實的行事，即可構成欺詐。行為因素，表意人沒有依照誠信原則，將應當披露的信息披露給相對方。因果關系要素，只要不真實意思表示影響到了被表意人的動機，即構成欺詐。欺詐的救濟欺詐使合同成為可撤銷的合同，被欺詐人可就欺詐所致的損害獲得賠償。（4）國際商事合同通則欺詐的構成要件過錯要素，表意人具有惡意欺詐或放任相對方發(fā)生錯誤認識的心態(tài)存在；行為要素，表意人作出欺詐的不真實表示，或沒有披露應當披露的信息；因果關系要素，欺詐的表示是被表意人訂立合同的決定性因素。欺詐的救濟因欺詐訂立的合同，受

42、害方可主張撤銷。（5）中國欺詐的構成要件過錯因素，表意人對欺詐或相似性為具有主觀惡意；行為因素，表意人實施了欺詐的表示或故意隱瞞重要事實，或故意提供虛假情報；因果關系，相對方因欺詐而作出了違背真實意思的表示。欺詐的救濟因欺詐而訂立的合同，受害方可以請求變更或撤銷，同時得主張損害賠償。脅迫（1）英國和美國脅迫的構成要件動機要素，行為人須為惡意；經(jīng)濟脅迫（economic duress）中重新協(xié)商要求善意的判斷標準：1、要求方是否有正當理由；2、新合同條件是否公平；3、要求方尋求的目的是否正當。行為人以違法的手段進行威脅；（美國為不適當?shù)氖侄危┑珡膶儆谝韵吕猓阂蕴崞鹦淌略V訟進行威脅，構成脅迫；實

43、施海上救助時，以救助作為威脅，構成脅迫；以合法威脅手段獲取非法利益的，構成脅迫。在美國，如果威脅構成對“誠信和公平交易”原則的違反，則構成脅迫。因果關系要素，脅迫使得被脅迫者，沒有合理的選擇余地而訂立了合同。脅迫的救濟因脅迫而訂立的合同，可以為被脅迫方撤銷。美國法另外規(guī)定，人身脅迫導致合同無效。（2）法國法脅迫的構成要件動機因素，動機不正當，即行為人進行威脅的目的與其享有的權利無關；行為因素，行為人采用違法的威脅行為。因果關系，威脅導致了重大而現(xiàn)實的危害，被威脅人被迫訂立合同。法國法的脅迫構成中，動機因素與行為因素滿足一個即可。危害后果是否重大法院通常采用個人情況的個別標準判斷。脅迫的救濟因脅

44、迫訂立的合同，被脅迫人得主張撤銷或變更合同。（3）德國脅迫的構成要件動機因素，威脅的目的違法。但合同目的違法依德國法，因違背法律禁止性規(guī)定和公序良俗，將被認定無效。行為因素，威脅方的威脅手段不合法，或尋求的利益與其合法權利無因果關系。因果關系，當事人因脅迫而訂立違背真意的合同。脅迫的救濟因脅迫訂立的合同，當事人可以主張撤銷。（4）國際商事合同脅迫的構成要件動機因素，脅迫的目的不合法；行為因素，脅迫的行為不合法；因果關系，因脅迫導致被脅迫者沒有合理的選擇余地。脅迫的救濟因脅迫訂立的合同，被脅迫方可以主張撤銷。（5）中國脅迫的構成要件動機因素，以威脅獲取非法目的；行為因素，行為人實施了脅迫的行為；

45、因果關系，被脅迫者因行為人的脅迫行為，而無選擇余地，被迫訂立合同。脅迫的救濟被脅迫者可以到法院或仲裁機構主張變更或撤銷合同。顯失公平（1）英國法顯失公平的構成要件一方處于嚴重不利地位；另一方不道德地利用了相對方的弱勢地位；執(zhí)行該條款對弱勢方將產(chǎn)生極為過分的影響。其中，一方是弱方，且這種弱勢被不道德地利用稱為“程序性顯失公平”（procedural unconscionability）；交易條件的重大不公稱為實質性顯失公平（substantive unconscionability）。顯失公平的救濟被認定為顯失公平的合同，可以撤銷。制定法英國制定法沒有采用顯失公平的概念，而是通過特定立法對弱勢方

46、進行保護，主要有1997年不公平合同條件法和1994年消費者合同不公平條件條例。二者對比如下：77年法主要適用于免責條款的限制，94年法適用不限于免責條款；77年法適用于作為消費者進行交易的主體，包括公司；94年法只適用自然人消費者；77年法保護對象不限于消費者，包括商人；94年法保護僅限于消費者；77年法只調整書面合同；94年法可調節(jié)非書面條件；77年法依照合同條件是否合理判斷；94年法依照合同條件是否公平判斷。（2）美國法顯失公平的構成要件合同的條件不合理地有利于一方而不利于另一方（實質性顯失公平）；一方由于不能歸咎于自己的原因未能理解合同的內容；或一方由于其所處的地位完全沒有同對方討價還

47、價的余地另一方在合同訂立時沒有作出有意義的選擇（程序性顯失公平）。通常顯失公平的認定要同時具備實質性顯失公平和程序性顯失公平。顯失公平的救濟顯失公平的合同是可撤銷的，但如果合同僅有部分條款顯失公平，法院可認定該條款無效。（3）法國法法國沒有采納顯失公平概念，只要合同依法訂立，法院就不應進行干預。附和合同理論附和合同不是真正的合同，它不是當事人各方意志達成一致的結果，而是起草合同一方單方意志的體現(xiàn)和另一方的附和。如果合同條款不公正，法官有權進行修正。法院立場附和合同理論并沒有被法國高院采納，除非附和合同在訂立時，附和方?jīng)]有機會了解合同的條款?，F(xiàn)代法的發(fā)展法國沒有采納顯失公平的理念，但是在立法上采

48、取措施，制定了一系列保護交易弱方的法律，如禁止濫用經(jīng)濟權利強加義務給消費者等。（4）德國法德國沒有采用顯失公平的概念，當事人自主訂立的合同都應當生效，但對合同的自由協(xié)商訂立和附和訂立的情況作出區(qū)分，并通過立法行為對有失公平的格式條款進行規(guī)制。不公平的合同處理辦法早期，法院通過認定一方是否利用另一方的不利地位，訂立了違背公序良俗的合同，來認定合同存在效力瑕疵；后來，法院認為不遵守誠信原則和交易習慣的格式條款是無效的。1977年標準合同條件法的作用（1）確立了格式條款歸于無效的兩個一般條件：格式條款對一方過分不利，違背了誠信原則；格式條款限制了對方的實質性權利，損害合同主要目的。（2）第10、11

49、條，把一些合同條件列為絕對無效，或經(jīng)法官認定后無效的條款。該立法與英國相關立法的最大區(qū)別在于，無效的或可能無效的格式條款主要由法條進行具體明確的硬性規(guī)定。（5）國際商事合同通則重大失衡（gross disparity）構成要件合同的條款顯示出明顯利于一方，而不利于另一方。在訂約過程中，一方不道德的利用自己的優(yōu)勢地位，或利用對方的劣勢地位。不公平的內容有損該類合同的性質和目的。重大失衡的救濟重大失衡的合同，不利的一方有權聲請法院撤銷或更改合同條件。如果在合同實際履行前，當事人要求撤銷合同，而對方提出更改合同條件的，撤銷權消滅，（6）中國顯失公平的合同，當事人有權請求撤銷或變更合同。格式條款的無效

50、格式條款通過欺詐、脅迫等手段訂立，或條款目的違法，有損社會公共利益的。免除對人身傷害的責任的格式條款。免除故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。免除己方主要責任，排除對方主要權利的條款。第六節(jié) 合同的內容和履行合同的解釋（1）英國和美國合同解釋的原則主觀意思主義，指探尋當事人訂立合同的意思（intention）?？陀^意思主義，指以同等狀態(tài)下的理性人思維探尋合同條款的含義（meaning）。采用主觀意思主義的弊端：當事人意思無法查明時，只能認定合同未成立，不利于保障交易安全；法官在解釋當事人意圖時一定會有自己的理解，主觀意思主義過于立項。合同解釋的證據(jù)來源英國法認為，當事人的意思只能從合同文本本身去

51、確定，當事人無權提交證實其意思與合同文本表明的意思不同的直接證據(jù)。美國法認為，當事人可以提出外部證據(jù)（extrinsic evidence）來證明當事人的真意。口頭證據(jù)規(guī)則（Parol Evidence Rule）在書面合同訂立后，有關當事人協(xié)商情況的證據(jù)，不能用于對抗合同條款的目的向法院出示。當一份書面協(xié)議屬于當事人之間最終的不可分割的合同時，在該合同訂立之前或同時達成的口頭的或書面的協(xié)議，均不得與該合同中的條件對抗。不可分割（integrated），指在當事人的意圖中，該協(xié)議已經(jīng)包括一份完整的文件。合同解釋的方法依合同當事人的合意解釋合同當合同雙方就合同的某一問題達成一致時，依照當事人意志

52、解釋合同。依法認定合同無效，或對當事人的意思進行推定，或由法官賦予當事人一種意思。合同解釋的規(guī)則通常解釋；整體解釋；上下文解釋；促使合同有效的解釋；對起草方不利解釋；符合公共利益解釋；符合公平交易原則；法律賦予的含義優(yōu)先，等。（2）法國合同解釋的概念合同解釋應當探尋當事人的意思，而不應拘泥于合同文字的字面意思，但近來解釋合同時朝著公平傾向發(fā)展。合同解釋的一般規(guī)則適合于合同目的的解釋；整體解釋；有效推定；有利于債務人，通常演變?yōu)閷ζ鸩萑瞬焕忉?；遵循商業(yè)習慣。（3）德國合同解釋的概念合同的解釋不必探尋行為人的心理活動，只需確定其法律意思，即他所創(chuàng)造的，在他與利害關系人之間起法律作用的意思。合同解

53、釋的規(guī)則當雙方的意思與理解達成一致時，遵從雙方的意愿；當雙方理解不一致時，采用客觀主義標準，以雙方基于誠信和交易習慣應有的共同意思進行解釋。（4）國際商事合同通則合同解釋的概念合同解釋應當遵照雙方共同意思進行解釋，存在分歧的，應當以同等狀況下的理性人會賦予合同文本的意思進行解釋。合同解釋可采納的外部證據(jù)初期談判；當事人之間的交易習慣；合同訂立后的行為；合同的性質和目的；合同條件在行業(yè)內的含義；慣例。合同解釋的規(guī)則整體解釋；推定合同有效解釋；不利于起草方解釋；采用多種語言的文本形式，存在沖突的，以最初起草的文本為準。（5）中國合同的解釋應當遵循公平和誠信原則。合同的解釋規(guī)則上下文解釋；交易習慣解

54、釋；通常解釋；不利于起草人解釋；格式條款與非格式條款沖突的，采納非格式條款。履約義務因障礙或情況變化而免除（1）英國合同受挫（frustration）指合同當事人所承擔的義務，因特定原因變得不可能履行，當事人免除履行義務。合同受挫的理論依據(jù)默示條件（implied condition）在履行取決于特定的人或物的繼續(xù)存在的合同中，存在一項默示條件，即因該人或物的不復存在而導致的履行的不可能，應使該合同的履行得到免除。義務根本改變（radical change in the obligation）理論在任何一方均無過錯的情況下，由于履行的背景情況，使得履行的義務根本不同于合同訂立時的義務，合同義務

55、方已經(jīng)無能力再履行，合同受挫就發(fā)生了。合同受挫的限制當事人已經(jīng)承擔了發(fā)生導致合同受挫特定情況的風險。合同受挫是由當事人自己導致的。合同部分受挫，即只是合同部分義務履行不能或，暫時履行不能。合同依然有可能履行。合同就障礙的發(fā)生作出了規(guī)定的后果。（2）美國合同受挫又稱目的受挫（frustration of purpose），指：某一事件發(fā)生，使得合同目的實質性地受挫；該事件不會發(fā)生是合同賴以訂立的基本假定；該受挫不是要求免責一方的過錯導致的；該方?jīng)]有在法律強加的義務之外，額外承擔義務。履行不能指除非義務方負有法定義務以外的義務，否則，如果發(fā)生了某種意外情況，該情況的不發(fā)生是合同賴以訂立的基本假定，由于這種情況的發(fā)生，合同的履行已經(jīng)變得不現(xiàn)實，那么義務人可以免除履約義務。（3）法國不可抗力導致免責當債務的不履行是由于不應歸咎于債務人的外部原因時，債務人對之不承擔民事責任。不可抗力的構成要件不可預見（imprevisibilit