1、 第二節(jié)，買賣雙方權利義務 一、賣方義務 (一)提交貨物和移交單據 1,交貨的含義及法律后果 交貨是賣方在某一特定時間和地點將貨物交給買方處置的行為。（公約這定義與象征性交貨的關系） 交貨與裝運 交貨的法律后果 2,交貨地點和時間1）地點：通常由當事人采用貿易術語規(guī)定。如無規(guī)定，公約規(guī)定在某一特定地點交貨；交第一承運人；在貨物存放地交貨 2）時間：應由合同規(guī)定一確定日期；或一段時間（包括自合同訂立后起算至某日的一段時間）；如無規(guī)定，應在合理時間交貨。注意: 除EXW和某些D組貿易術語外，賣方以裝運條件交貨時不等于買方能同時控制、占有貨物 比較：CIF天津自接到定單后14日內交貨 提前和延遲交貨

2、都屬不履行義務。對提前交貨買方可在保留索賠權條件下收取貨物也可拒收貨物（第52條），如拒收可要求賣方重新提交，買方應保全貨物（86條） 超量交貨屬交貨與合同不符。對此買方有權拒收多交的部分，要求賠償損失（他應保全貨物）；若收取多交部分，應按合同價支付價款；若超量交貨構成根本違約并且買方不能拒收多交部分，可解除合同。 3,賣方為完成交貨應承擔的其他義務 1)第32條第1款規(guī)定賣方在履行交貨義務時需將貨物特定化,也就是劃撥到合同項下。 特定化的方式：包裝上標記；文件證明；發(fā)出通知。 意義：是風險轉移前提；是賣方義務。 2)如果賣方有義務安排運輸，他應該訂立運輸合同，并且按通常運輸航線，將貨物運往指

3、定地點。 4交單義務 （二）賣方對所出售貨物的品質擔保義務 1，交貨與合同相符的含義 第35條規(guī)定：賣方交付的貨物必須與合同規(guī)定的數量、質量、規(guī)格相符，并須按合同規(guī)定的方式裝箱或包裝。（比較UCC2-313節(jié)關于商銷性明示擔保和模式擔保）1）公約用“貨物與合同相符”代替某些國內法的“商銷性明示擔保”概念，相符包括四方面。2）相符包括符合合同規(guī)定的明示或默示條件，也包括符合35條2款規(guī)定的默示條件。3）貨物與合同相符既要求與合同中關于貨物的說明相符，也要求與合同規(guī)定的樣品相符（比較UCC第2-313節(jié)，區(qū)分憑說明的買賣和憑樣品的買賣）。2，公約關于貨物與合同相符的補充性標準第35條2款：除非當事

4、人另有協(xié)議，貨物不符合以下規(guī)定屬于貨物與合同不符： 貨物應適用于同一規(guī)格貨物通常使用的目的（商銷性擔保） 貨物應適合于訂立合同時明示默示地通知賣方的特定目的（特定用途擔保），除非情況表明買方不依賴賣方技能和判斷或這種依賴對賣方不合理。 貨物質量與賣方提供的樣品或式樣相同 貨物應按通用方式包裝和裝箱 3， 賣方交貨與合同相符的例外 第35.3條規(guī)定:如果買方在訂立合同時知道或不可能不知道貨物不符合合同,賣方就不須按35.2條承擔責任。 中國合同法和公約都規(guī)定賣方交付的貨物應當與合同相符，包括質量、包裝和數量相符。認定貨物質量與合同相符通常以合同中的說明或保留的樣品為依據，如果同時有樣品和說明，貨

5、物應該與樣品和說明都相符。 問題是如果樣品與說明不一致時如何處理，公約沒有給出具體解決方法。 買賣合同司法解釋第40條明確了樣品與說明不一致時認定貨物品質的方法，規(guī)定如“樣品封存后外觀和內在品質沒有發(fā)生變化的，人民法院應當以樣品為準；外觀和內在品質發(fā)生變化，或者當事人對是否發(fā)生變化有爭議而又無法查明的，人民法院應當以文字說明為準?！痹撘?guī)定兼顧樣品和說明兩方面，有一定合理性。 4,貨物與合同相符的依據和時間界限 1)依據: 應依據合同;法律(指準據法);慣例;當事人習慣做法判斷例1：德國買方從瑞士賣方購買1750公斤新西蘭貽貝,賣方負責將貨物運進了買方倉庫,當地市政當局監(jiān)測后發(fā)現(xiàn)貨物鎘元素超過德

6、國推薦性衛(wèi)生標準,但沒有超過法律允許水平,貽貝仍可食用。買方要求退貨。（法規(guī)判例法第123例）例2:西班牙賣方向德國買方出售一批胡椒粉,經檢驗發(fā)現(xiàn)“乙撐氧”超過德國食品安全法允許范圍。當事人之間有多次類似交易，合同中賣方也保證采取措施符合德國食品衛(wèi)生法。買方拒付價款。a,第35條是否意味貨物應符合買方國家產品標準?b,誰應該承擔不符合進口國標準貨物造成的后果？結論：關于貨物符合商銷性(35.1)或特定用途(35.2b)，有時依賴賣方技能和判斷，有時依賴買方技能和判斷,應依據客觀情況決定.如情況表明買方不依賴賣方技能和判斷或這種依賴對賣方不合理,買方應承擔因此造成貨物不符合同的后果.通常,貨物銷

7、往進口國的事實不足以認定賣方默視同意用進口國標準判斷貨物是否符合35.1通用性標準或35.2特定目的標準,賣方無義務使貨物符合進口國標準;除非買方指明國內法關于產品標準要求,否則這方面依賴賣方技能和判斷不合理. 但如果存在以下“特殊情況”，說明賣方知道進口國產品標準法，并默視同意符合其要求,符合這要求依賴賣方技能和判斷:(1)進口國有關標準與出口國相同;(2)雙方多次類似交易或賣方在買方國家有機構;(3)違反重要的食品、醫(yī)藥等安全法規(guī)，公認的強制性標準（貨物不具商銷性）2）時間界限,根據公約36條，賣方對貨物風險轉移前和轉移時發(fā)生的任何不符合同情況要負責，對于風險轉移買方之后發(fā)生的不符合同情況

8、不負責任，但是在以下情況，賣方仍須負責： 屬于交貨時存在的貨物與合同不符（隱蔽的缺陷），即使風險轉移后顯露。 風險轉移后發(fā)生的不符是由于賣方違反義務，包括貨物在一段時間內適于特定目的或保持某種質量、性質的義務。 貨損是由于賣方的行為或不行為造成的。 (三) 權利擔保(第41條)1含義，屬于一般的權利擔保。即要求賣方出售的貨物不存在第三人權利或權利要求，主要指財產所有權及相關的權利要求。公約這一規(guī)定有三個特點。 2違反權利擔保義務的法律后果 3權利擔保的限制 (四)知識產權擔保1知識產權擔保的含義和立法背景 知識產權擔保是特殊的權利擔保，即要求賣方出售的貨物必須是第三方不能根據知識產權法主張任何

9、權利或要求的貨物。公約立法的出發(fā)點是限制賣方承擔此項義務的范圍。 2對賣方承擔知識產權擔保義務范圍的限制 1)主觀限制，即賣方的義務以他在訂立合同時知道或不可能不知道存在此項權利或要求為限。 2)客觀限制(地域限制) (1)在貨物被轉賣時，第三人依據貨物被轉售或被使用的國家的法律提出權利要求，賣方應負責（第42條1款a項）。 (2)貨物未被轉賣時，第三人依據買方營業(yè)地所在國法律提出權利要求，賣方應負責。(第42條件1款b項) 轉售和轉運的區(qū)別，轉售不一定要轉運。賣方買方地點貨物被轉售或做其他使用地點中國韓國美國1貨物被轉售路線2貨物未被轉售路線貨物運輸路線2貨物運輸路線1 3,賣方可享有的兩項

10、免責 如果買方在訂立合同時知道或不可能不知道第三人權利或要求時，賣方可免責。 如果買方提供圖樣、款式、規(guī)格，賣方可免責。 二，賣方交單及買方付款義務CISG規(guī)定： 第三十條 賣方必須按照合同和本公約的規(guī)定，交付貨物，移交一切與貨物有關的單據并轉移貨物所有權。 第三十四條如果賣方有義務移交與貨物有關的單據，他必須按照合同所規(guī)定的時間、地點和方式移交這些單據。如果賣方在那個時間以前已移交這些單據，他可以在那個時間到達前糾正單據中任何不符合同規(guī)定的情形，但是，此一權利的行使不得使買方遭受不合理的不便或承擔不合理的開支。但是，買方保留本公約所規(guī)定的要求損害賠償的任何權利。 第五十八條（）如果買方沒有義

11、務在任何其它特定時間內支付價款，他必須于賣方按照合同和本公約規(guī)定將貨物或控制貨物處置權的單據交給買方處置時支付價款。賣方可以支付價款作為移交貨物或單據的條件。（）如果合同涉及到貨物的運輸，賣方可以在支付價款后方可把貨物或控制貨物處置權的單據移交給買方作為發(fā)運貨物的條件。（）買方在未有機會檢驗貨物前，無義務支付價款，除非這種機會與雙方當事人議定的交貨或支付程序相抵觸。 （一）賣方交單義務1， 交單義務的根據。交單是與交貨同樣重要義務，對單據和交單要求應由合同、慣例、公約或準據法規(guī)定。當事人可在合同中明示默示規(guī)定買方付款前賣方應交付的單據，如采用L/C付款， L/C 規(guī)定了賣方應提交的單據。 根據

12、公約第30條，賣方必須按照合同和本公約的規(guī)定，交付貨物，移交一切與貨物有關的單據。2，單據分類結合第58條，賣方應提交的單據包括控制貨物處置權的單據和其他與貨物有關的單據1）控制貨物處置權的單據是指任何使買方得以有權占有貨物，并確認一旦交付買方，賣方即不再享有對貨物處置權的單據和電子單據。包括： 可轉讓提單：可以是海運承運人、貨運代理等中介、多式聯(lián)運經營人、無船公共承運人簽發(fā)。誰持有提單就有權要求承運人交貨，承運人有權也有義務將貨物交正本提單持有人，不需要過問其是否貨物所有人。有時提單由中介貨代簽發(fā)，之后貨代根據分包合同將貨物交（公路、鐵路、航空、海運實際承運人（sub-contracting

13、 carrier)運輸,從后者取得單據。中介簽發(fā)的提單本身不能控制貨物處置權（是給賣方的收據），其只有與實際承運人簽發(fā)給中介的運輸單據結合使單據持有人取得貨權。 記名提單：是寫明抬頭的不可轉讓提單，承運人有義務將貨物交記名的收貨人，同時要求收貨人提交正本記名提單。 發(fā)貨人的航空運單副本：根據蒙特利爾公約和華沙公約，航空運單由承運人簽發(fā)給托運人，其收執(zhí)的運單副本是不可轉讓貨運單據（記名收貨人），可憑以控制貨物，行使停運權，收貨人有權在貨物到達后憑單據請求交付。在非公約成員國當事人之間，其航空運單權利由運單條款和相關國內法規(guī)定。UCP600規(guī)定航空運單可以是信用證下的單據，盡管不可轉讓。 公路或鐵

14、路運單副本：國際公路或鐵路運輸是基于運單，其是不可轉讓運輸單據，是合同證明和交貨收據。貨物到達后，收貨人憑副本有權要求承運人交付運單正本和貨物。由于收貨人同時取得運單和貨物，運單本身不能控制對貨物占有權（不能轉讓）。但如果托運人將運單副本交給收貨人，他無權指示承運人改運，而收貨人只有從托運人取得運單副本，他才可以行使貨物處分權，運單副本是第58條意義的控制貨物處置權的單據。 UCP 600規(guī)定公路或鐵路運單副本可以是信用證下的單據。 北美公路鐵路提單：通過公路或鐵路從美國向他國運輸貨物，承運人簽發(fā)北美公路鐵路運輸提單，與海運提單適用同樣的提單法。屬于第58條意義的控制貨物處置權的單據。 倉庫收

15、據、倉單：其功能類似提單，只不過這類單據下的貨物不在轉運中，也不在承運人控制下，而是處于靜態(tài)的倉庫保管人保管。當貨主將貨物交由其保管，倉庫保管人應簽發(fā)倉庫收據或倉單，可轉讓（交持有人或憑指示）或不可轉讓（記名）可轉讓倉單可出售、抵押。是控制貨物處置權的單據。 海運提貨單：運輸沒有劃撥的散裝貨物的賣方將貨物交承運人取得提單后，可用提單換取海運提貨單用于貨物分割出售，賣方將小部分貨物出售 給若干買方，后者憑提貨單提貨。是控制貨物處置權的單據。 2）以下為不屬于控制貨物處置權的單據，是第58條所指的其他與貨物有關的單據。 海運單：海運單是不可轉讓運輸單據，列明收貨人名稱。海運單通常以電子方式由托運人

16、發(fā)給收貨人，文件僅僅是托運人向承運發(fā)出的交貨指示，但收貨人不需要憑海運單正本提貨，只需證明身份就有權在到貨后占有貨物。收貨人即使沒有收到海運單副本也有權提貨。海運單不是控制貨物處置權的單據。 碼頭收貨單、大副收據：這些文件證明承運人收到貨物，日后裝船發(fā)運。貨物裝船后船方基于大副收據信息簽發(fā)提單換取托運人的大副收據。 多式聯(lián)運承運人簽發(fā)的備運提單與大副收據類似。大副收據本身不足以給持有人占有貨物權利，不是控制貨物處置權的單據。 商業(yè)發(fā)票、檢驗證書、裝箱單、原產地或質量證書，這些文件是其他與貨物有關的單據，不是控制貨物處置權的單據，除非是海關或檢疫當局要求提供。 3，賣方交單時間 第34條規(guī)定賣方

17、必須按照合同所規(guī)定的時間、地點和方式移交這些單據。合同起核心作用，在信用證付款方式下，信用證規(guī)定的交單時間即合同規(guī)定了交單時間。如合同沒有明確規(guī)定，則在買方付款前賣方應先交單或交貨（第58條） （二）賣方交單與買方付款關系 1，根據第58條，如果買方沒有義務在任何其它特定時間內支付價款，他必須于賣方按照合同和本公約規(guī)定將貨物或控制貨物處置權的單據交給買方處置時支付價款。第58條1款規(guī)定的付款前提是控制貨物處置權的單據不適用其他單據。2，如果買方希望在取得買方單據前拒絕付款權，他應確保合同中列明賣方應交付的單據，特別是控制貨物處置權單據。如果沒有明確規(guī)定，在賣方交付控制貨物處置權單據后，買方無權

18、拒付貨款。在CIF條件下，買方在賣方沒有提交保單時有權拒付，這不是基于58條規(guī)定，而是合同規(guī)定賣方應交付保單。3，賣方交單不符問題 1）賣方交單不符構成違反義務。如原產地非合同要求；賣方交付的是沒有蓋章的航空運單復印件而不是蓋章原件或原件的復印件，這不能說明賣方已經交付貨物，是違約。相反，一案中賣方提交的是順簽的提單（提單日期晚于真實裝運期），是打印錯誤，賣方不違反義務。 2）交單不符是否根本違約應考慮25條規(guī)定并類比交貨不符情況。如果交單不符不影響買方提取和處分貨物不構成根本違約。如沒交檢驗證書或保單（貨物沒有損失）；沒有取得提單（通過保函提取了貨物）。第三章，違約救濟、風險與免責 第一節(jié)，

19、違約救濟 一、一般性問題 (一)違約、違約責任、違約救濟 違約是違反合同或相關法律義務的行為。違約責任是一方因實施違約行為給另一方造成損害應承擔的法律后果。 違約責任=違約行為+損害+因果關系 買方和賣方違約行為的表現(xiàn)：違約表現(xiàn) 賣方： 不交貨 寬限期內不交貨 交貨延遲 交貨與合同不符 交貨存在第三人權利 交單不符 不履行其它義務 買方： 無正當理由不接受貨物 無正當理由不接受單據 不支付貨款 不履行其它義務違約救濟方式 針對上述違約行為，公約授權沒有違約方采取實際履行（修理、更換）、損害賠償、宣告合同無效、減價這四種救濟手段，除減價以外的其它三種救濟方式最重要。實際履行（修理更換）損害賠償宣

20、告合同無效減價買方用救濟辦法賣方用救濟辦法 (二)根本違約 1，定義：一方當事人違反合同的結果使另一方蒙受損害，以至于實際上（實質上）剝奪了他有權期待得到的東西,除非違約方不能預見并且一個處于同等情況的合理人 也不能預見發(fā)生這種結果。2，概念淵源 根本違約源于普通法“實質違約”（material breach),美國合同法重述規(guī)定構成實質違約應考慮以下情況：受害方被剝奪其根據合同可期待獲得的利益情況；受害方被剝奪利益可獲得補償的程度；不履行一方將遭受利益喪失的程度；不履行一方補救違約的可能性；考慮誠信和公平交易原則，不履行一方行為獲得支持程度。 UCC提出“毀約”（repudiation of

21、 contract),是指當事人公然否定合同存在，或聲明不履行義務。（類似我國“取消合同”）。當事人在履行期屆滿前毀約是預期毀約。違約一般指當事人客觀不履行義務，但不否認合同存在。 3，要件： 根本違約=違約+重大損害+因果關系+（違約方在訂立合同時）對損害后果可預見性 4，損害的嚴重性評估 1)損害的嚴重性應參考當事人依據合同可期待的（合同限定）正當利益損害的情況評估，“利益損害”是核心。 2)評估利益損害應考慮綜合因素而非單一因素 評估利益損害應考慮： 1）商業(yè)利益損失的嚴重性 2）合同條款的性質（實質條件和次要條件） 3）訂立合同的目的 4）違約方減輕或消除違約造成的損害后果的可能性 （

22、三）賣方交貨不符時買方采取違約救濟的先決條件檢驗和發(fā)出異議通知 1公約第38條規(guī)定的檢驗貨物要求 檢驗應在可行的最短時間內進行 如果貨物運輸中轉運，買方無合理機會檢驗貨物，檢驗可推遲到貨物到達新的目的地進行。 檢驗貨物的重要性2,公約第39條規(guī)定的買方對賣方交貨與合同不符應及時發(fā)出品質異議通知的義務1）品質異議條款適用范圍2）基本義務： 買方必須在發(fā)現(xiàn)或理應發(fā)現(xiàn)貨物與合同不符后的一段合理時間，通知賣方并說明不符的性質。 無論如何，買方應在貨物被實際交付之日起2年內，將貨物與合同不符的情況通知賣方。3）未履行通知義務的法律后果例： 凡屬貨物品質異議，須于貨到目的港3個月內提出，凡屬數量異議于貨到

23、目的港之日起15天內提出，并須提供賣方同意的檢驗機構出具的檢驗報告，否則買方喪失索賠權。 買方應在到貨后盡快檢驗貨物，并在發(fā)現(xiàn)或理應發(fā)現(xiàn)貨物與合同不符的10天內向賣方發(fā)出貨物與合同不符通知。 如貨物質量和數量與合同不符，除保險公司與船東應承擔責任外，買方有權在貨物到目的港后90天內依據中國商檢局檢驗證書提出索賠。 中國買賣合同司法解釋第十八條規(guī)定： 約定的檢驗期間過短，依照標的物的性質和交易習慣，買受人在檢驗期間內難以完成全面檢驗的，人民法院應當認定該期間為買受人對外觀瑕疵提出異議的期間，并根據本解釋第十七條第一款的規(guī)定確定買受人對隱蔽瑕疵提出異議的合理期間。 中國H公司從日本Y公司進口一套膠

24、片洗印設備，CIF上海3300萬日元。合同規(guī)定用木箱包裝，適合海運，能防潮防震。索賠條款規(guī)定：如發(fā)生貨物與合同不符，除保險公司與船主責任外，買方有權在貨物到港后90天內提出索賠。貨物于89年12月2日運抵上海港，90年3月26日運抵用戶所在地鄭州。90年5月7日開箱檢驗發(fā)現(xiàn)貨箱外表完好無缺，無磨損撞擊痕跡，但開箱后發(fā)現(xiàn)主機凌亂破損經查是固定不良無適當防震所致。買方向賣方索賠，賣方稱已找到保險公司請將貨物運至香港修理，后因保險公司拒賠貨物被運回。買方向賣方提起仲裁，要求賣方賠償貨款、利潤、附帶損失。 二，主要違約救濟方式(一)實際履行1,含義適用范圍 實際履行就是以合同規(guī)定的實物或服務履行，而不

25、是用金錢賠償代替履行。 大陸法和英美法關于實際履行救濟的適用 2,公約的原則規(guī)定 公約允許當事人采取實際履行救濟（第46條和第62條） 公約的重點是對當事人采取此項救濟的限制 對買方采取實際履行救濟的限制： 1）買方不得采取相抵觸的救濟 2）對要求交付替代物的限制 3）對要求修理的限制 4）公約第28條的限制 3，公約關于履約寬限期的規(guī)定 1）寬限期適用條件：第47條規(guī)定在賣方不履行任何義務時，買方都可給賣方履行的寬限期。該寬限期在賣方到期不履行時并且同意繼續(xù)履行時給與；應該是一段合理長的確定時間， 。 2）寬限期的效力：買方一旦給予賣方寬限期，買方不得在寬限期內采取任何違約救濟措施，包括不得

26、宣告合同無效；要求損害賠償；要求減價；要求交付替代物；以自己力量對不符貨物修理。 假定寬限期內賣方圓滿履行義務，買方應接受，但因違約造成的損失買方有權索賠。假定寬限期內仍不能履行，買方可根據損失情況采取上述救濟。在賣方不交貨時買方給予其寬限期，假定賣方在寬限期過后仍不交貨或在寬限期內宣布不交貨，買方有權立即宣告解除合同。 74條：一方當事人違反合同應負的損害賠償額應與另一方當事人因他違反合同而遭受的包括利潤在內的損失額相等。這種損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時，依照他當時已經知道或理應知道的事實和情況，對違反合同預料到的或理應預料到的可能損失。 77條：聲稱另一方違反合同的一方必須按情

27、況采取合理措施，減輕由于該另一方違反合同而引起的損失，包括利潤方面的損失。如果他不采取這種措施，違反合同一方可以要求從損害賠償中扣除原可以減輕的損失數額。（二）損害賠償（金錢賠償） 1,一般原則和規(guī)則1)一般原則(1)全部賠償原則或“復原”法則）(2)以損失為基礎原則 違約賠償以受害者所受實際損失為基礎，而不是以違約方獲利為基礎.損害賠償是補償性,而非懲罰性。(3)當事人約定優(yōu)先原則 2)損害賠償責任的構成 根據45條和61條，一方當事人不履行他在合同和公約中的任何義務，另一方都可按照第74至77條的規(guī)定要求損害賠償。 損害賠償責任=違約行為+損失后果+因果關系 3)損害賠償救濟和其他救濟的關

28、系 當事人要求損害賠償的權利不因為他采取其他救濟措施而喪失（可以兼得）。 4)損害賠償范圍（第4條,77條) 當事人違約應負的損害賠償額應與另一方當事人因他違約而遭受的包括利潤在內的損失相當。 損害賠償范圍： (1)公約分類：損失和利潤損失,利潤損失賠償的重要性； 學理分類：直接損失,間接損失,附帶損失（信賴利益損失）,損失利潤（也屬直接損失） (2)受害方所遭受的損失應具有確定性 (3)違約方所賠償的損失是由違約行為直接造成的損失（近因原則） (4)損害賠償不超過違約方在訂立合同時能合理預見的范圍（74條第二句） a,根據可預見程度,應將損失分為通常損失和非通常損失:可預見的通常損失是按照事

29、物自然的、通常的進程違約方在訂約時應公平合理考慮到的損失，或按照訂約過程雙方應該合理考慮到的損失。非通常損失是按照事物自然的、通常的進程違約方在訂約時不能公平合理考慮到的損失，發(fā)生非通常損失應事先告知才有證明力. b,可預見性與損失的性質和類型有關，也與損失的程度有關。 c,從第74條表述看,“可預見性”不要求索賠方證明違約方在定約時真的預見,只要證明他應該預見即可。 5)受損害方減輕損失義務 第77條規(guī)定,遭受違約損害一方必須采取合理措施減輕另一方違約造成的損失,否則可要求從損害賠償中扣除相應數額。 第86,88條規(guī)定。Damage 不支持判例: 1,一壁爐案買方拒收,賣方請求賠償購買生產壁

30、爐設備的費用 2一電子表模具案賣方交貨與合同不符,模具不能正常使用,買方索賠租金費用 3一電扇模具案買方對嚴重不符合同的貨物索賠為履行合同貸款利息 4一成套設備岸,開機未達標,請賣方技術人員到場,技術員遲到5天,買方索賠因此造成甘桔腐爛200噸案 5一買方拖延付款案,賣方索賠信譽損失 貿易法委員會公約判例法顯示多項裁決支持受害的買方提出以下附帶的損害賠償: 檢查不符合合同貨物的支出 處理和儲存,保全不符合合同貨物的費用 退回貨物 時發(fā)生的運費,海關費 根據與第三方訂立的現(xiàn)有合同緊急發(fā)運替代貨物、安裝替代貨物的支出 雇傭第三方處理貨物的費用 向第二買方交付、收回不符貨物的費用 不符貨物銷售費用和

31、營銷費用 貿易法委員會公約判例法顯示多項裁決支持受害賣方提出的以下附帶損害賠償： 因買方違約而在裝運港發(fā)生的貨物儲存費 未交付機器的儲存和維護費用 為轉賣而改動機器的費用 與買方支票不能兌現(xiàn)而產生的費用 但判決認定以下?lián)p失是違約方無法預見的：1，買方向第二買方租賃機器的租金2，延遲交貨后在另一國家處理貨物3，給貨運代理人的付款過高4，與貨運代理人發(fā)生糾紛的律師費5，違約賣方不知道買方與第二買方合同條款情況下的損失利潤另：一FOB交易，賣方發(fā)貨后憑提單到銀行議付貨款遭拒（檢驗證書上關于質量要求與合同不符）。買方在其沒有付款情況下要求賣方先交出提單好在船舶到港時提貨，否則將產生高昂滯期費。后賣方在

32、大幅減價情況下交出提單。買方提貨同時真的產生滯期費，船東向買方索賠，買方轉向賣方索賠。賣方應該賠這筆滯期費嗎？ 2,解除合同下的特殊損害賠償規(guī)則 1）適用范圍:第75，76條規(guī)則適用于宣告合同無效之后的損害賠償，是對74條的補充，它不適用于未解除合同下的損害賠償. 2）方法:解除合同后，違約方的賠償按具體的賠償方法或抽象的賠償方法來計算。前者適用于受害方形成了替代交易的情況，這時受損害的買方或賣方可以索賠合同價格與替代交易價格的差額（75條）。后一種方式適用于受損害方沒有進行替代交易，受損害方可以索賠合同價格與時價之間的差額（76條）。 若時價與合同價有差額,抽象的損害賠償按以下情況處理： (

33、1)請求損害賠償的一方在買方接收貨物以前宣告合同無效，這時，他(買方或賣方)可取得合同價格與宣告合同無效時時價之間的差額。 (2)請求損害賠償一方在買方接收貨物以后(指賣方違約導致買方拒收)宣告合同無效，這時他可取得合同價格與接收貨物時時價之間的差額。 (3)若無差額,按賣方向上游供貨商采購價與合同價的差額賠償。 時價是原應交貨地點的當時價格。（第76條2款) 3) 解除合同后的損害賠償方法（第75，76條）并不取代第74條一般原則和規(guī)則，后者可同時適用。即使解除合同，當事人也可選擇依據第74條索賠（但有證明負擔重，可能要披露財務信息問題）。 3，公約差價賠償制度的意義 是貫徹損害賠償的基本原

34、則和目的基本工具。即違約方應賠償包括可預期利潤在內的全部損失（全部賠償原則）；損害賠償的目的是使受害方恢復到假如合同正常履行時應有地位。 便利損害方索賠。受害方依據差價賠償規(guī)則索賠不需要承擔第74條下的較高的證據要求，不需要披露更多財務數據。 給予當事人雙方確定的，可預見性的損害賠償指引，有利于雙方經營決策。 在確定違約損害賠償額（damage)制度上，中國合同法含有3個實質條款，即第113條一般原則、114條違約金和第119條減輕損失原則。其中第113條相當于公約第74條；第119條相當與公約第77條，中國合同法缺少相當于公約第75條、76條的差價賠償制度，這是兩個法律文件關于違約損害賠償制

35、度的實質區(qū)別，直接結果是：中國法關于損害賠償缺乏確定性、可預見性；對受害方有更高證據要求；事實上不符合全部賠償原則和恢復權利的損害賠償目的。 例：中國公司與美國（賣方）公司訂立進口40000噸白糖合同,分2批裝運。合同履行期到來時，S公司仍未派船裝運貨物，聲稱由于貨源緊張，除非B公司同意提高價格，否則宣布解除合同。中方致電S公司，索賠70萬美元（開證費加賠償下游分銷商5美元/噸罰金）。B公司過后咨詢專家發(fā)現(xiàn)新問題。 案例: 中國甲公司從法國乙公司進口一批貨物，貨款總值500萬元人民幣。雙方約定如果乙公司延遲交貨不超過7天，應支付違約金20萬元。甲公司亦與國內丙公司簽下供貨協(xié)議，并約定相同違約金

36、條款。結果乙公司比原定日期晚15天交貨，由此造成甲公司向丙公司交貨也拖延15天。丙公司收下貨物，但是從應支付給甲公司的貨款中扣除20萬元，此外沒有提出其他要求。甲公司向乙公司提出索賠請求，稱由于乙公司延遲交貨超過7天，原來違約金條款不適用，要求乙公司對貨物減價10%，對應支付的貨款一次性扣除50萬元，遭乙公司拒絕。問題： 合同訂立時中國和法國都是公約締約國，而合同沒有約定法律適用，該爭議應適用何法？ 解決違約金爭議的法律依據是什么？ 甲公司的索賠要求是否應該支持？依據是什么？ (三)宣告合同無效(解除合同)1,制度的重要性2,解除合同的條件1）當事人不履行合同或法律義務構成根本違約。 2)賣方

37、逾期不交貨時，買方給予寬限期,他在寬限期內仍不交貨。 3）因不可抗力使合同不能履行。 4）發(fā)生預期根本違約。 3,解除合同方式 1)宣告合同無效的聲明必須通知對方才有效（第26條)該通知采發(fā)信主義（比較中國法） 發(fā)出宣告合同無效通知的功能：A確定因違約導致合同解除的時間界限；B表明公約授與當事人在合法條件下通過單方聲明解除合同，而不需另一方同意的自治權利通知的主體：應為因違約受損害方，但是，在違約方宣告不履行時，欲解除合同的另一方可不發(fā)出通知，直接采取恢復原狀措施，合同自采取措施時解除。通知內容：應表明合同已終止，他不受合同約束的意圖。 2)宣告解除合同的權利應在合理時間內行使（公約第49條第

38、2款） 4,宣告合同無效的后果1）宣告合同無效后，合同沒有消滅。原合同進程轉變?yōu)榍謇磉^程（winding-up process)；原合同權利義務轉變?yōu)榉颠€權利義務。2）應負責的損害賠償仍應負責。3）解除合同后不影響合同中爭議解決條款的效力（清理程序）。 德國班堡高等法院判例1999年1月13日發(fā)布CLOUT294： 原告葡萄牙賣方與德國買方訂立了涉及5個批次不同規(guī)格的紡織物銷售合同。其中第一批貨物交貨延遲并且數量不足，買方收下了貨物。第二批貨物交貨期到來時，賣方電話通知買方他只能交付少量合同規(guī)定的貨物。賣方交付的第三批貨物有色彩等質量缺陷，買方將這批貨物運往土耳其深加工處理。賣方要求買方支付涉

39、及以上貨物的貨款76312DM，買方答復，貨款用來抵銷因賣方遲延交貨和不完全交貨導致購買替代物，以及將不符貨物運往土耳其加工造成的損失，拒絕付款。賣方起訴。 法院判決：第一批貨物買方無權要求抵銷，因為買方沒有宣告合同無效。賣方承擔買方替代交易損失的條件是該替代交易發(fā)生在合同解除后（75條）。一方違約并不能授權另一方通過購買替代物免除合同義務，根據公約，任何購買替代物行為本身不能代替宣告合同無效通知，公約不承認自動解除合同。關于第二批貨物，賣方電話通知買方他只能提供一部分合同項下的貨物足以代替買方宣告合同無效，賣方嚴肅地告知他拒絕履行，允許買方不需要再發(fā)出解除合同通知即可購買替代物。這替代交易使

40、買方損失10037DM，買方要求抵銷正當合理。關于第3批貨物，買方無權要求用貨款抵銷對貨物運往土耳其加工的損失，因為該損失是賣方在訂立合同時無法預見的（第74條）。判決：買方應支付除允許抵銷外的貨款 (四)減價 是賣方違約買方行使的救濟方法。 1，減價適用的條件 賣方交貨與合同不符(不適用于其他違約) 買方收下貨物 賣方沒有采取修理補救措施（中國法沒有此限制） 2，減價與其他救濟方式關系 3，減價方法 根據第50條，減價按實際交付的貨物在交貨時的價值與符合合同貨物在當時的價值兩者之間的比例計算。 買方對不符貨物應付價款= 不符貨物交貨時價格/假定相符貨物交貨時價格 X合同價格 減價額=合同價格

41、 買方對不符貨物應付價格 中國合同法第111條只是原則規(guī)定在賣方交貨質量不符合規(guī)定的，買方可以選擇減價救濟，沒有規(guī)定具體計算方法。買賣合同司法解釋第23條補充了這一不足，采納了公約以貨物交付時間作為測算減價額的標準時點，規(guī)定“減價可以按實際交付的標的物與符合合同標的物在交貨時的市場價值計算差價”。 這種直接以標的物的市場價為參數，根據標的物的價格差確定減價的額度的方法，簡便易行，操作性更強。 需要注意的是，公約第50條規(guī)定減價適用于“貨物不符合合同”，結合第35條，這是指賣方交付的貨物在數量、質量、規(guī)格、包裝方面與合同不符，既包括質量不符，也包括數量不符。而合同法第111條及買賣合同司法解釋第

42、23條適用于“標的物質量不符合約定”。將減價的適用僅限于標的物質量與合同不符，不包括數量不符，是第23條的重大疏漏，相信這不是立法者的本意。 更重要的是公約第50條對減價的適用做嚴格限制，強調如果賣方對不符貨物做出補救（修理、更換），或者賣方提出補救被買方拒絕，不論補救是否有效，買方都無權要求減價，這樣的限制是防止買方接受貨物后以隨便什么理由動輒要求減價。而中國合同法中的減價制度沒有這樣的限制，這對賣方不利。 三,特殊情況下的違約救濟 (一)可分割履行合同的違約救濟 1,合同的可分割性(第51條) 單次交貨合同的可分割履行 分批交貨合同的可分割履行 2公約關于可分割履行合同的救濟規(guī)則 1)公約

43、第46-50條針對賣方違反整個合同的救濟措施可用于賣方部分違約。 2）針對違約部分行使的救濟不應影響已履行的未違約部分。 3)買方只有在賣方部分違約構成根本違犯整個合同,才可解除整個合同。（二）分批交貨合同的違約救濟 分批交貨合同是要求賣方分批交付貨物，買方分批接受貨物的合同。第73條規(guī)定：1，當事人不履行任何批次合同義務，如構成根本違約，未違約方可宣告該批貨物合同無效.（第1款)2，當違反某批次合同義務不符合解約條件時，未違約方可行使其他救濟。3，當事人不履行任何批次合同義務使另一方有理由相信今后各批合同履行將根本違約，另一方可在 合理時間宣告今后批次合同無效。（第2款） 4）如果各批貨物相

44、互依存，買方宣告任何批次合同無效同時，可宣布已交付批次和今后各批次合同無效。（第3款） （三）針對預期違約的救濟（71-72條）1，預期違約的含義是指合同訂立后，當事人實質義務履行期屆滿前，或預備的履行開始后，他顯然將不履行大部分合同義務的行為和表示。2，預期違約的認定（特點） 1）發(fā)生在合同訂立后，預備履行開始，實質義務履行期屆滿前（與實際違約不同，是不履行實質義務的可能性，但不履行預備性義務既是預期違約也是一種實際違約） 2）買賣雙方都可能發(fā)生預期違約（比較“不安抗辯”） 3）表現(xiàn)為當事人顯然將不履行大部分合同義務，這基于二方面證據判斷： 他履行義務的能力或信用有缺陷 他在準備履行合同或履

45、行合同中的行為表明將不履行大部分義務。合同成立合同履行期屆滿前合同履行期屆滿之后預期違約發(fā)生階段實際違約發(fā)生階段針對預期違約行使救濟階段針對實際違約行使救濟階段 3，預期違約救濟 1）中止履行 2）要求提供擔保 3）提供擔?；蛭刺峁５暮蠊?4，評價 對受損害方，針對預期違約救濟是事前防范，可以有效防止另一方違約造成損失擴大的后果；對違約方來說，預期違約可能是為最求更好經濟效益的一種選擇，由于損賠是補償性的，在依法賠償受損害方后，違約方如果在毀約后能從另一筆生意中更多，不失為合理選擇，是資源合理配置（效率違約efficient breach) 效率違約實例（楊著352）： 1，船東與一巴拿馬

46、公司（財力有問題）承租人訂立一份2年期船舶期租合約，之后一家信譽良好大公司要來租這條船，一租5年各方面條件都優(yōu)厚，這時如果船東考慮取消2年期合約的賠償責任后，仍認為將船舶期租5年更有利，他可以取消2年期合約而與后者訂約。 2期租中如最后航次的卸港（如波斯灣）離租約規(guī)定的還船地點（日本）很遠，承租人很難不理會下一航次租約而空船去日本。第二節(jié)當事人免責事由風險轉移與不可抗力 一，風險轉移制度 （一）風險及風險轉移制度1、風險轉移制度：是關于特定情況下，貨物因自然災害、意外事故、當事人以外原因造成損失、滅失的后果應由哪一方承擔的制度。核心是確定風險轉移界限。 2，風險及風險損失 風險轉移制度中的風險

47、是指由于自然災害、意外事故、當事人以外原因造成的賣方正在履行或已經履行完畢的貨物損失滅失的風險。 這類風險、損失的特點： 1）也具有偶然性、外部性 2）針對已經履行或正在履行的貨物，尚待制造的貨物沒有風險問題，但有不可抗力的阻礙。 3）風險損失是指直接造成貨物顯見的有形(physical)損害或減少、短量或因承運人原因失去控制。 但是以下風險不屬于風險轉移制度調整：1）當事人違約造成的風險。2）為履行合同遭受的購置風險3）正常經營面臨的商業(yè)風險（匯率變化、價格波動）4）法律風險（政府法律變化、檢疫限制）3、 與不可抗力制度的關系1)解決的法律問題不同 2)范圍不同 (二),風險轉移后果及 風險

48、界限劃分的國內法理論1,風險轉移后果1)盡管貨物已經滅失,買方仍應支付貨款2)如果貨物損壞,買方應收下?lián)p壞的貨物,支付全部價款3)買方無權以風險損失為由向賣方索賠4)買方無權以風險損失為由行使其他救濟 2關于風險轉移的國內法理論 合同成立說 物主承擔風險 交貨說（三）公約關于確定風險界限的規(guī)則 1當事人意思自治 2劃撥是風險轉移的前提 3提出五個補充性風險轉移模式 1)涉及運輸時“交給第一承運人”（67.1一句) 2)涉及運輸時“交特定地點承運人”（67.1二句) 3）不涉及運輸時“賣方營業(yè)地交貨”(69.1) 4）目的地交貨(69.2) 5) 路貨的風險轉移(68條) 4,根本違約對風險轉移

49、影響 5,當事人行為或不行為對風險轉移響二,不可抗力制度不能控制的障礙免責 (一)國內法理論及公約第79條1,大陸法：不可抗力(FORCE MAJAURE)、履約艱難(HARDSHIP);情勢變遷2,普通法 普通法沒有不可抗力概念，根據契約法，合同義務是絕對義務，不能以合同訂立后發(fā)生阻礙要求免于履行，因為契約自由允許當時將所有免責定在合同里，否則不能過后要求法外免責（合同是法）。19世紀產生以下判例法原則:合同落空(contract frustration)包括:物理上不可能(physical impossibility)泰勒訴考德威爾(1863音樂廳案，被告租原告音樂廳，后燒毀）目的落空(f

50、rustration of purpose)克雷爾訴亨利（1903克有房位于英王愛德華7世登基典禮必經之地，出租亨利2天）商業(yè)上不可行(commercial impossibility) 美礦產園林公司訴哈沃德（1916被告同意原告在其土地取土澆筑混凝土建橋）3，履約艱難(HARDSHIP);情勢變遷 是大陸法概念，是指合同履行時發(fā)生了當事人在訂立合同時不能預見的情勢，導致合同權利義務嚴重失衡，履行原合同將不合理地加重當事人負擔，因此應根據誠信和公平正義原則調整當事人權利義務。 要件：合同訂立后發(fā)生了根本改變權利義務平衡的事件或情勢；該事件是處于不利地位的一方不能控制、不能合理預見的；處于不利

51、地位的一方面臨該情勢有權在合理時間通知另一方，要求重新談判；在合理時間如不能達成調整價格協(xié)議，任何一方可請求法院裁決。 不可抗力和履約艱難都是合同必須信守原則的例外，其背后的理論是“有限犧牲”理論（limit of economic sacrifice or limit of sacrifice 強調合同履行代價不是無限的，不應超過當事人訂約時合理預見范圍，否則構成履約艱難或商業(yè)上不可行）兩者區(qū)別是：前者適用任何合同；而后者適用于履行周期長金額大的合同；前者廣泛表現(xiàn)為人力不能控制的自然災害政治事變，后者主要是價格、匯率、成本重大變化使履行合同異常艱難；前者的后果是合同不能履行而免責，后者的結果

52、是由法官裁決重新談判，調整權利義務，修改合同，使之繼續(xù)履行。 3，公約第79條: （1）當事人對不履行義務不負責任,如果他能證明此種不履行是由于某種非他所能控制的障礙所致,而且對于這種障礙,沒有理由預期他在訂立合同時能考慮到或能避免或能克服它或它的后果。（2）如果當事人不履行義務是由于他所雇用履行合同的第三方不履行義務所致，該當事人只有在以下情況才免責：a他按照上款規(guī)定免責；b假如改款規(guī)定適用其所雇用的人，這個人也同樣會免責。（3）本條規(guī)定的免責在障礙存在期間有效。（4）不履行一方必須將障礙及其影響通知另一方。如果- （5）本規(guī)定不妨礙任何一方行使要求損害賠償以外 的任何權利。 (二)公約第7

53、9條“不能控制的障礙”免責制度1，不能控制障礙的范圍、表現(xiàn)形式1）范圍（1）包括傳統(tǒng)“不可抗力”范圍，但是這范圍不能窮盡（2）明顯的排除范圍：一般的商業(yè)風險不能免責；賣方購置風險不能免責（3）障礙存在本身不等于免責，還應符合公約79條其他條件。 2）與國內法的履約艱難，商業(yè)上不可行關系 合同訂立后如一方當事人面臨相當于國內法“履約艱難”或“情勢變遷”的困難，這屬于第79條范圍的障礙，如滿足79條免責條件可免責。但公約沒有規(guī)定屬于國內法“履約艱難”情況下的其他救濟。應依據公約一般原則處理或適用國際私法規(guī)則選擇的準據法處理。3）關于不能控制障礙導致交貨不符合同 2，第79條規(guī)定因“不能控制的障礙”

54、免責構成要件1)存在客觀履行障礙（客觀性）（1）客觀障礙妨礙了當事人履行（2）客觀障礙是不履行的唯一原因（3）多種原因導致的不履行不能免責2)障礙具有外部性 (1)只有外部障礙才是可免責的(2)內部障礙與外部障礙的范圍 3)障礙的不能合理預見性(1)能否合理預見是事實問題(2)應依據合理人的標準判斷 4)障礙或它的后果不能克服或不能避免障礙能克服避免，其后果也能克服避免；障礙不能避免，后果卻可能避免。 5)因障礙不履行義務一方的通知義務 不履行一方必須將障礙及其影響通知另一方，如果該通知在不履行一方知道障礙后合理時間沒有被另一方收到，他對另一方沒有收到通知造成的損失負責。 3,由于當事人所雇傭

55、履行合同的第三方原因造成不履行義務的免責 有時當事人不履行是因為其雇用履行合同的第3方原因造成的，比如通過可轉讓信用證安排的特定供貨方、運貨承運人等的原因，這類第三方原因造成當事人不履行的免責應符合以下條件：(1)當事人免責要求應符合第79條1款條件(2)假如第79條1款適用于第三方,他也應符合這一款規(guī)定的免責條件4,因不能控制的障礙免責范圍1)即使免責,也只能免除不履行義務一方損害賠償責任。2)因障礙導致不履行仍屬違約,因此賦予任何一方除損害賠償以外的其他救濟權。3)對暫時性障礙免責的限制 三,由于一方當事人原因導致另一方不履行的免責（dirty hands rule） 第80條規(guī)定:一方當

56、事人因其行為或不行為使另一方當事人不履行義務,一方當事人不得聲稱另一方不履行義務。 例：英國買方與德國賣方訂立供應鉬鐵合同，CIF鹿特丹1994年10月交貨。合同訂立后賣方沒有交貨，原因是賣方上游供貨商中國公司不能交貨。賣方在買方給與履行寬限期后不能交貨情況下，買方進行替代購，買然后向漢堡法院起訴，索賠替代交易價格與合同價格的差額。 法院認為買方有權依據公約第75條獲得賠償，依據公約第49.1條a或b解除合同。根據a項，拖延履行一般不構成根本違約，而如果指定時間內交貨對買方至關重要，且賣方能預見就構成根本違約。 根據b，買方已經給賣方履行寬限期，賣方在寬限期后仍不履行買方有權解約。 法院認為：在賣方拒絕履行交貨義務時明確宣告解除合同已經無必