1、第一節(jié) 民法概述一、民法的概念（一）民法之語源 羅馬法有市民法與萬民法之分。前者適用于羅馬市民，后者適用于羅馬市民以外的人。自第3世紀后，因?qū)α_馬境內(nèi)所有的住民均賦予市民權(quán)的結(jié)果，市民法與萬民法的對立即告消失。 梅仲協(xié)在民法要義中指出：民法一語，典籍無所本，清季變法，抄自東瀛，東瀛則復(fù)從拿翁法典之droit civil，譯為今稱。（二）形式民法與實質(zhì)民法 形式民法，指以民法命名的成文法典。 實質(zhì)民法，不僅包括成文的民法典，還包括一切具有民法性質(zhì)的法律、法規(guī)及判例法、習(xí)慣法。（三）普通民法與特別民法 普通民法，指民法典。 特別民法，指民法典以外的民事單行法（民商合一）及商法典（民商分立）。二、習(xí)

2、慣民法與成文民法 從民法發(fā)展沿革上講，是先有習(xí)慣民法，后有成文民法。三、羅馬民法 公元前450年，羅馬共和國元老院迫于民意，設(shè)立立法委員會，收集整理當時的習(xí)慣法規(guī)則，制定成法律條文予以公布，成為羅馬最早的成文法，即“十二銅表法”，其中第三表至第八表屬于民事法律規(guī)范。 公元527年，東羅馬帝國皇帝優(yōu)士丁尼繼位，第二年設(shè)立法典編纂委員會，開始了法典編纂工作。委員會首先對羅馬帝國現(xiàn)存法律進行整理修訂，剔除其中過時的和相互矛盾的內(nèi)容，編成優(yōu)帝法典；其次對羅馬法學(xué)者的理論著作進行摘錄，編成學(xué)說匯纂；然后仿照通行的教材，編成法律教科書，即優(yōu)帝法學(xué)階梯；最后將帝國新頒布的法令匯編為優(yōu)帝新律。世稱“民法大全”

3、。四、近代民法與現(xiàn)代民法（一）近代民法之制定（二）近代民法模式1、抽象的人格。即對于一切人，不分國籍、年齡、性別、職業(yè)，具有平等的權(quán)利能力。2、私的所有。3、私法自治。私法上的法律關(guān)系之創(chuàng)設(shè)，純依私人的自由意思。4、自己責(zé)任。（三）現(xiàn)代民法模式1、具體的人格。從抽象的法人格中，分化出若干具體的法人格。2、私的所有的社會制約。所有權(quán)附有義務(wù)。3、受規(guī)制的競爭。4、社會責(zé)任。五、大陸法系民法與英美法系民法六、民法的構(gòu)造（一）民法上的法律關(guān)系類型 甲乙二人，各有財產(chǎn)A、B。甲乙就交換各自的財產(chǎn)達成合意。另有一人丙，對甲或乙（及其財產(chǎn)）實施了侵害行為。1、甲乙之間的契約關(guān)系2、甲乙對A、B的財產(chǎn)所有關(guān)

4、系3、甲乙與丙之間的侵權(quán)關(guān)系（或物權(quán)請求權(quán)中的返還請求權(quán)）（二）權(quán)利、義務(wù)（三）以契約和所有權(quán)為基軸的體系化（四）以物權(quán)和債權(quán)為基軸的體系化（五）債權(quán)法的體系債權(quán)法契約無因管理不當?shù)美謾?quán)行為（六）物權(quán)法的體系（七）民法的體系物權(quán)法所有權(quán)限制物權(quán)占有用益物權(quán)擔(dān)保物權(quán)民法財產(chǎn)法物權(quán)法身份法親屬法債權(quán)法繼承法七、民法的編纂（一）民商分立與民商合一1、民商分立主義2、民商合一主義現(xiàn)在所謂“商人”這個特殊的階層已不存在，“商行為”也已失去特殊性。即使在民商分立的國家，也難以確立劃分民事行為與商事行為的嚴格界限。3、中國現(xiàn)行立法采民商合一主義4、中國制定民法典應(yīng)堅持民商合一主義（二）編纂體例1、兩種編纂

5、體例羅馬式（法學(xué)階梯式）人法物法訴訟法德意志式（潘德克吞式）總則債權(quán)物權(quán)親屬繼承2、潘德克吞式編制體例 潘德克吞式編制體例，即民法典的編排依前述民法體系分為債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承四編，而在此四編之前設(shè)總則編，規(guī)定民法共同的制度和規(guī)則。3、潘德克吞式的特色4、中國制定民法典應(yīng)采德國式編制體例八、中國民法的沿革（一）第一次民法編纂 1908年開始起草民法典，由松岡義正起草總則、物權(quán)、債權(quán)三編；由陳錄、高種、朱獻文起草親屬、繼承兩編。 1910年底，民法典起草完成，稱為大清民律草案。該草案由總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編構(gòu)成，共1569條。其編纂體例及前三編內(nèi)容，參考德國民法典和日本民法典。191

6、1年進入審議程序。但未及正式頒布生效，清朝即滅亡。（二）第二次民法編纂 民國成立后，設(shè)立法典編纂會，后更名修訂法律館，主持起草民刑法典。以大清民律草案為基礎(chǔ)，于1925年完成民法修正案，史稱第二次民律草案，共1745條。（三）國民政府制定的中國民法 1929年1月29日，立法院設(shè)立民法起草委員會，由傅秉常、焦易堂、史尚寬、林彬、鄭毓秀五人組成，并聘司法院院長王寵惠、考試院長戴傳賢及法國人寶道為顧問，以何崇善為秘書，胡長清為編修，從同年2月1日開始編纂民法典。同年4月完成總則編，經(jīng)立法院4月30日審議通過；同年11月完成債編，經(jīng)立法院11月8日通過；同年11月完成物權(quán)編，經(jīng)立法院11月19日通過

7、；1930年12月完成親屬編和繼承編，經(jīng)立法院審議通過。該法典共分總則、債、物權(quán)、親屬、繼承五編，共29章，1225條。（四）中華人民共和國成立后的民法編纂1、1954年，根據(jù)憲法規(guī)定，由全國人大常委會組織民法起草，至1956年12月完成民法草案，分為總則、所有權(quán)、債、繼承四編，共525條。該草案主要參考當時蘇聯(lián)的民事立法。此后發(fā)生整風(fēng)、反右等政治運動，民法起草工作中斷。2、1962年，在中共中央糾正經(jīng)濟工作的左傾錯誤，并強調(diào)發(fā)展商品生產(chǎn)和商品交換的背景下，開始第二次民法起草，至1964年7月完成民法草案試擬稿。起草者設(shè)計了一個全新的體例，僅分三編：總則、財產(chǎn)的所有、財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)。3、十一屆三中

8、全會后，民法典的制定再次被提上日程。1979年11月組成民法起草小組，至1982年5月，先后草擬了民法草案一至四稿。其中，民法草案第四稿，包括8編，43章，465條。4、1982年以后，立法機關(guān)決定采取先分別制定民事單行法，待條件具備時再制定民法典的立法方針，先后頒布了專利法、民法通則、公司法、證券法等一系列單行法。5、1998年3月，立法機關(guān)委托江平、王家福、魏振瀛、王保樹、梁彗星、王利明、費宗袆、肖峋、魏耀榮九位民法學(xué)者專家成立民法起草工作小組。按照民法起草工作小組的計劃，第一步通過合同法的制定實現(xiàn)市場交易規(guī)則的統(tǒng)一和現(xiàn)代化；第二步通過物權(quán)法的制定以實現(xiàn)財產(chǎn)關(guān)系基本規(guī)則的完善和現(xiàn)代化；第三

9、步通過民法典的制定實現(xiàn)民事法律的現(xiàn)代化。一、法源的意義 民法的法源，是指作為私法的普通法的實質(zhì)意義民法的存在形式。二、成文法主義與不成文法主義 法典及成文的單行法等，屬于成文法；習(xí)慣法及判例法等，屬于不成文法。 中國大陸及臺灣地區(qū)屬成文法主義，香港地區(qū)屬不成文法主義。三、中國民法的法源（一）法律1、民法通則：共9章156條2、民事單行法3、行政法律中的民法規(guī)范（二）行政法規(guī)（三）有權(quán)解釋（四）習(xí)慣法 習(xí)慣，是指多數(shù)人對同一事項，經(jīng)過長時間，反復(fù)而為同一行為。 民事采用之習(xí)慣法，必須具備以下要件：其一，須有習(xí)慣之存在；其二，須為人人確認其有法之效力；其三，須系法規(guī)所未規(guī)定之事項；其四，須不背于公

10、共秩序與善良風(fēng)俗；其五，須經(jīng)國家（法院）明示或默示承認。（五）判例法 中國民法理論原不承認判例法的地位。最高人民法院法函1992第27號對民法通則第59條第1款“顯失公平”概念進行解釋確認情事變更原則，即其適例。 原被告于1987年簽訂了技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同與購銷合同各一份，約定被告按月向原告提供煤氣表散件若干套。后因鋁價大幅上漲，履行出現(xiàn)障礙，被告多次與原告協(xié)商請求調(diào)整合同的價格條款，未果，遂停止供貨，引發(fā)該糾紛案。一審判決被告敗訴。受理被告上訴的湖北省高院就此案向最高人民法院請示。 最高人民法院法函（1992）27號作了答復(fù)。關(guān)于武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣表裝配線技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、購銷煤氣表散

11、件合同糾紛案適用法律問題的函中指出“本案由兩個獨立的合同組成。就本案購銷煤氣表散件合同而言，在合同履行過程中，由于發(fā)生了當事人無法預(yù)見和防止的情事變更，即生產(chǎn)煤氣表的主要原材料鋁錠的價格，由簽訂合同時國家定價為4400-4600元/噸，上調(diào)到16000元/噸，鋁外殼的價格也響相應(yīng)由每套23.085元上調(diào)到41元，如要求重慶檢測儀表廠仍按原合同約定的價格供給煤氣表散件，顯失公平。對于雙方由此產(chǎn)生的糾紛，你院可酌情予以公平合理的解決?！?湖北高院依據(jù)該函提出的理由裁定：撤銷一審判決，發(fā)回重審。在重審過程中，雙方經(jīng)法院主持達成調(diào)解協(xié)議。兩合同終止，儀表廠一次性補償煤氣公司1萬元。（六）法理 法理，指

12、依據(jù)民法之基本原則所應(yīng)有的原理。（七）學(xué)說 研究法律的人對成文法的闡釋，對習(xí)慣法之認知及法理之探求所表示的意見，稱為學(xué)說。 某甲酒醉駕車違規(guī)超速，撞倒路人某乙致重傷。試問：乙得向甲主張何種權(quán)利？甲應(yīng)負何種刑事責(zé)任？主管機關(guān)得否吊銷甲的駕照？試就上揭情形，說明管轄的法院。 一、民法為市民社會的法二、民法為私法（一）公私劃分是法律最基本的分類 關(guān)于公司與私法的區(qū)別，涉及兩個基本問題：其一，區(qū)別之標準？大體言之，凡規(guī)律國家或公共團體為其雙方或一方主體者之法律關(guān)系，而以平等關(guān)系為其基礎(chǔ)者為公法。僅規(guī)律私人間或私團體間之相互關(guān)系，而以平等關(guān)系為其基礎(chǔ)者為私法。其二，區(qū)別之意義何在？私法案件由民事審判庭管

13、轄，適用民事訴訟程序。公法案件中，刑事案件由刑事審判庭管轄，適用刑事訴訟程序；行政案件，原則上須經(jīng)行政救濟程序，即由行政機關(guān)進行復(fù)議，向法院起訴則由行政審判庭管轄，適用行政訴訟程序。（二）關(guān)于區(qū)分標準的諸說1、利益說，為羅馬學(xué)者烏爾比安所倡，認為規(guī)定國家之事者為公法，規(guī)定私人利益者為私法。2、意思說，為德國學(xué)者拉邦德所倡，認為規(guī)律權(quán)力者及服從者之意思的為公法，規(guī)律對等者之意思的為私法。3、主體說，為德國學(xué)者耶律內(nèi)克所倡，認為公法主體至少有一方是國家或國家授予公權(quán)者，私法主體法律地位平等。4、特別法規(guī)說（新主體說），國家或機關(guān)以公權(quán)力主體地位作為法律關(guān)系的主體者，該適用的法律為公法；該法律對任何

14、人皆可適用者，則為私法。（三）公私法劃分反對論 凱爾遜認為，國家與國民之間的關(guān)系，亦系權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而非權(quán)力服從關(guān)系，與私人間對等的關(guān)系，實無所異。黃右昌認為，所有的法律都是民眾的法律，不必強分公私。（四）美濃部達吉所主張的區(qū)分標準 區(qū)分之基本標準在于：公法所規(guī)律的主體至少有一方是國家或由國家授予公權(quán)者，私法所規(guī)律的主體都是個人或非公權(quán)的團體。（五）強調(diào)公私法劃分的重要意義 區(qū)分公私法的意義在于，易于確定法律關(guān)系性質(zhì)，應(yīng)適用何種法律規(guī)定，應(yīng)采用何種救濟方法或制裁手段，以及案件應(yīng)由何種性質(zhì)的法院或?qū)徟型ナ芾?，?yīng)適用何種訴訟程序。（六）公法優(yōu)位與私法優(yōu)位 公法優(yōu)位主義，以公法地位優(yōu)于私法，私法被包

15、括在公法之中，實際是一切專制國家的法制。私法優(yōu)位主義，認為私法應(yīng)居于優(yōu)越地位，其根據(jù)為“社會契約論”，表現(xiàn)為法治國家的制度。三、民法為行為規(guī)范兼裁判規(guī)范 行為規(guī)范，指公民和企業(yè)活動所應(yīng)遵循的規(guī)則。 裁判規(guī)范，指法院裁判案件所應(yīng)遵循的規(guī)則。四、民法為實體法 規(guī)定公民和企業(yè)的權(quán)利義務(wù)或具體事項的法律是實體法；規(guī)定實體法如何運用和如何施行的程序手續(xù)的法律是程序法。五、民法的功能1、為現(xiàn)代市場經(jīng)濟活動提供行為規(guī)范。2、為人權(quán)提供基本保障。3、維護社會公平正義。4、促進民主政治。5、促進社會主義物質(zhì)文明和精神文明。六、民法的基本原理（一）私法自治的意義 私法自治，又稱意思自治，指經(jīng)濟生活和家庭生活中的一

16、切民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)立、變更和消滅，均取決于當事人自己的意思，原則上國家不作干預(yù)。只在當事人之間發(fā)生糾紛不能通過協(xié)商解決時，國家才以仲裁者的身份出面予以裁決。（二）私法自治的功能（三）私法自治原則的限制一、義務(wù)本位 義務(wù)本位，乃以義務(wù)為法律之中心概念，義務(wù)本位的立法皆系禁止性規(guī)定和義務(wù)性規(guī)定，且民刑責(zé)任不分。目的在于對不同身份的人規(guī)定不同的義務(wù)，以維護身份秩序。二、權(quán)利本位 權(quán)利之設(shè)定與義務(wù)的負擔(dān)，必須基于獨立自由之意思，各人立于平等之地位。 近代民法三大原則：1、契約自由原則2、尊重個人財產(chǎn)亦即所有權(quán)絕對原則3、自己責(zé)任亦即過失責(zé)任原則三、社會本位 所謂社會本位之法制，亦僅權(quán)利本位法制之調(diào)

17、整，絕非義務(wù)本位法制之復(fù)活。 所謂社會本位的立法，其集中表現(xiàn)是：1、契約自由的限制2、所有權(quán)絕對原則之限制3、無過錯責(zé)任原則之采用四、中國民法的本位（一）民法通則系以權(quán)利為中心（二）社會本位思想在民法通則上的體現(xiàn)（三）中國制定民法典應(yīng)采權(quán)利本位與社會本位之結(jié)合一、原則的意義（一）原則的含義1、指非法律的一般規(guī)范，從這種一般規(guī)范可以導(dǎo)出法律規(guī)范。2、作為法律規(guī)定的法規(guī)范的一般條款。3、即使在法律文本中沒有寫明亦具有法律拘束力的法的一般原則。（二）原則的功能1、作為對法律條文理解和解釋的基準。2、與普通法律條文同樣的作用。（三）原則的分類1、關(guān)系法律全體的原則2、作為制度的根據(jù)在學(xué)問中所主張的原則

18、3、表明民法典內(nèi)在的基本價值的原則4、比較純粹的法技術(shù)的原則二、民法基本原則的意義（一）民事立法的指導(dǎo)方針（二）一切民事主體均應(yīng)遵循的行為規(guī)則（三）解釋民事法律規(guī)范的依據(jù)（四）補充法律漏洞、發(fā)展學(xué)說判例的基礎(chǔ)三、中國民法基本原則（一）平等原則 平等原則，指在民事活動中一切當事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志強加給對方。（二）合同自由原則 合同自由原則，指參加民事活動的當事人在法律允許的范圍內(nèi)享有完全的自由，按照自己的自由意思決定締結(jié)合同關(guān)系，為自己設(shè)定權(quán)利或?qū)λ顺袚?dān)義務(wù)，任何機關(guān)、組織和個人不得非法干預(yù)。（三）公平原則 公平原則，指民事法律行為內(nèi)容的確定，應(yīng)當遵循公平的原則。（四）誠實信用原則（五）公序良俗原則 公序良俗原則，指民事法律行為的內(nèi)容及目的不得違反公共秩序或善良風(fēng)俗。（六）權(quán)利濫用之禁止原則 權(quán)利濫用之禁止原則，指一切民事權(quán)利之行使，不得超過其正當界限，行使權(quán)利超過其正當界限，則構(gòu)成權(quán)利濫用，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。一、民法的調(diào)整對象（一）民法是調(diào)整民事生活的法律（二）民法調(diào)整民事生活