1、擔(dān) 保 法 律 實 務(wù)2021年1月目 錄第一局部 我國擔(dān)保立法根本狀況第二局部 擔(dān)保根本法律關(guān)系、合同種類及法律適用第三局部 擔(dān)保業(yè)務(wù)運作中遇到的法律問題及其解決方案第四局部 反擔(dān)保措施設(shè)置相關(guān)法律問題第五局部 代償追償?shù)姆删葷诹植?法律風(fēng)險管理第一局部 我國擔(dān)保立法根本狀況一、擔(dān)保行為法律標(biāo)準(zhǔn)首先是1982年出現(xiàn)的民法通那么，它是很原那么的東西，里面規(guī)定了擔(dān)保，但是擔(dān)保方式與擔(dān)保法不一樣，比擬少。其次是擔(dān)保法于1995年10月1日開始實施，2000年12月?lián)７ㄋ痉ń忉岄_始實施，這是一部擔(dān)保行為法，不是機構(gòu)法。而單行法律包括與我們業(yè)務(wù)相關(guān)的一些法律：如信托法、公司法以及合同法的某些條

2、款。其它還有行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及部門規(guī)章等內(nèi)容。1、中華人民共和國民法通那么對于中國的法律淵源，大致來說，從立法法的規(guī)定來看，有中華人民共和國立法法，即包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章，這些都是我們行為要遵循的，所以用法律淵源來說明。由立法從上到下的位置來看，是憲法高于一切，按照效力大小，遵循憲法法律行政法規(guī)地方性法規(guī)部門規(guī)章的順序，任何法律均不能與憲法相抵觸。在我國的法律特色中，部門規(guī)章所占的比重非常大，但部門規(guī)章不能作為判案的依據(jù)，另一方面因為大量的行為都是根據(jù)規(guī)章而來，所以我們?nèi)匀灰P(guān)注它。從法院的角度，如果沒有相關(guān)的法律依據(jù)，法院會參照相關(guān)的規(guī)章進行判定。關(guān)于地方性法

3、規(guī)，立法法規(guī)定：地方省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會、人大會通過的法律在地方范圍內(nèi)是有效的，其中包括較大的市這一概念：即由省政府來定向，如合肥市，以及由國家設(shè)定的經(jīng)濟特區(qū)才能制定地方性法規(guī)。案例1：我們公司前幾年有一個案例，是關(guān)于山西一個煤礦的采礦權(quán)能否作為抵押的問題。開始沒有得到一個準(zhǔn)確的答案，最后從地方人大通過的一個地方性法規(guī)里，找到了關(guān)于采礦權(quán)作為抵押的說明，由于這是一家節(jié)能性采煤企業(yè)，所以將它作為一個反擔(dān)保措施。如果是地方性法規(guī)，他允許設(shè)立所謂物權(quán)法定的話，可以將此作為一個反擔(dān)保措施，但是行使的范圍只在它本身區(qū)域內(nèi)有效，在其它區(qū)域無效，所以我們要特別注意地方性法律法規(guī)的設(shè)置問題。下面重點

4、介紹擔(dān)保法及司法解釋。2、中華人民共和國擔(dān)保法及司法解釋1擔(dān)保法及司法解釋?中華人民共和國擔(dān)保法?于1995年10月1日起公布實施，2000年12月由最高法院公布的司法解釋開始實施。2立法目的擔(dān)保法的立法目的是為了保障債權(quán)的實現(xiàn)，這是一個權(quán)利失衡的法律。它的擔(dān)保方式比民法通那么規(guī)定的詳細得多，其中就有為保障擔(dān)保人的利益，而提出的反擔(dān)保概念。在反擔(dān)保的方式中，自己為自己做的擔(dān)保是無效的。案例2：我們曾經(jīng)審核過一個合同，是有關(guān)一家公司對其自身的承諾。合同中寫到：我經(jīng)過貴公司向工商銀行辦理貸款，我自己保證以我自己的全部資產(chǎn)履行這個責(zé)任。如果是債務(wù)人以自己一個保證的形式，提供的反擔(dān)?？隙ㄊ菬o效的。雖然

5、從法律上講沒有什么障礙，但是在效力上沒有任何意義。3擔(dān)保方式及適用范圍擔(dān)保法總共134條，包括七章內(nèi)容，主要是抵押、質(zhì)押、保證、留置和定金五種形式。從這五種形式來看，仍然無法滿足擔(dān)保的實際需要。擔(dān)保法在制定之初就存在許多漏洞，從擔(dān)保業(yè)的開展來看，存在嚴(yán)重的立法滯后問題，即立法跟不上擔(dān)保業(yè)的開展。4擔(dān)保行為所應(yīng)遵循的原那么擔(dān)保法規(guī)定所遵循的原那么是平等、自愿、公平、老實信用，這是我們的一個保底條款。由于司法認定過程中的自由度太大，因此法律的不確定性就會出現(xiàn)。如果你的擔(dān)保行為沒有任何法律規(guī)定可以依據(jù)的話，那么這個原那么規(guī)定就是我們最后的籌碼。5擔(dān)保法生效后的十幾年擔(dān)保法自1995年施行至今，擔(dān)保行

6、為和擔(dān)保機構(gòu)都在不斷開展，而立法始終跟不上擔(dān)保業(yè)的開展，我們和法律專家的一個共識就是“司法在實踐中非常混亂。6擔(dān)保法的奉獻與缺陷擔(dān)保法的奉獻是填補了一項空白。而擔(dān)保法的缺陷：首先是制定的時候先天缺乏，國外許多優(yōu)質(zhì)的東西并沒有被吸收進來；其次是未老先衰，很多落后的制度都被吸收進來；趕不上擔(dān)保形勢的開展；原那么性強，操作性差。7怎么用我們公司要求法律事務(wù)部的員工，必須將擔(dān)保法及其司法解釋全部背下來，一提到相關(guān)內(nèi)容就知道在什么位置。要求業(yè)務(wù)部門的員工最好也要有這樣的水平，即使做不到，也必須清楚相關(guān)內(nèi)容在法律規(guī)定中的位置。有些規(guī)章制度是很重要的，比方貸款通那么，貸款通那么規(guī)定了非常詳細的內(nèi)容，它不是行

7、政法規(guī)，也不是法律，也不是司法解釋，我們最終要看這三個方面。因為合同法明確規(guī)定：違反法律和行政法規(guī)的合同是無效合同。而貸款規(guī)章約定了一些禁止性的規(guī)定：禁止把貸款用于股權(quán)投資；禁止把貸款用于股市；禁止把貸款用于企業(yè)間借貸。而企業(yè)間借貸是經(jīng)常碰到的，尤其在投資和擔(dān)保過程中，有些擔(dān)保主體，是不符合貸款規(guī)定，不能作為借款主體的。案例3：這是我們前兩天遇到的一個工程，北京現(xiàn)在對房地產(chǎn)的政策比擬嚴(yán)格，如北京市212號文件，規(guī)定了比擬嚴(yán)格的貸款條件，在這些條件下，銀行才能去做開放貸。另外四證要齊全，還要到達自有資金的30%，那么該怎么處理？對于不具有四證的，不符合北京市212號文件的，不符合規(guī)章要求的，能不

8、能作為借款主體？如果做了借款主體，可能導(dǎo)致的后果是什么？我們公司在去年和前年做了大量的房地產(chǎn)業(yè)務(wù)，有的單筆工程高達2、3個億，最近操作的一個工程有4.7個億，需要特別謹(jǐn)慎。雖然擔(dān)保法和其它法里沒有任何規(guī)定，但是在規(guī)章里我們是這么規(guī)定的，企業(yè)間借貸的問題有兩根弦，第一個是貸款通那么規(guī)定了禁止，禁止的后果是處分，是出借方給予一定罰款；第二個是司法解釋，它規(guī)定借入方給予罰款。在引用于企業(yè)間借貸時，如果上升到司法解釋，在司法實踐中認定是無效合同。有人會問：貸款通那么不是法律法規(guī)，為什么違犯它會成為無效合同？關(guān)鍵在于司法解釋，最高法院的司法解釋可以作為判案依據(jù)，將部門規(guī)章上升到司法解釋的層面，就成為判案

9、依據(jù)，因此我們公司要求員工必須熟知這些內(nèi)容。當(dāng)主體不符合北京市政府的212號文件或121號文件要求時，它會采取一種變通的方式，如集團內(nèi)有很多類似的企業(yè)，可能把符合條件的企業(yè)作為借款主體，再在內(nèi)部循環(huán)，從而產(chǎn)生企業(yè)間借貸的問題。這種情況下，他與擔(dān)保機構(gòu)的關(guān)系就是主從合同的關(guān)系，如果借款合同是一個主合同的話，主合同無效，擔(dān)保人提供的擔(dān)保，所帶來的法律后果是什么？擔(dān)保法和司法解釋規(guī)定，擔(dān)保合同和主合同是一種主從關(guān)系，主合同無效的情況下，擔(dān)保合同也無效。司法解釋是按過錯原那么來承當(dāng)，明知對方是無效合同仍提供擔(dān)保的，就要承當(dāng)責(zé)任的，并不是不用承當(dāng)擔(dān)保責(zé)任。根據(jù)司法解釋，最低責(zé)任是1/3，司法解釋對于法律

10、可能會做一些擴展性的解釋，有更具體，更詳細的解釋，我們對于無效合同的處理要注意，下面講到的信托概念也會涉及到這方面。3、單行法律下面重點說一下幾部與我們擔(dān)保有密切關(guān)系的法律、法規(guī)。1公司法新公司法于2005年修訂，2006年1月1日施行。修訂情況新公司法的修訂是1993年以來第三次大的修訂，在原來的230條中刪除了46條，增加了41條，修改條款達137條，如此大面積的修訂在我國目前極為少見。對我們管理和經(jīng)營業(yè)務(wù)的影響這個法律范圍很大，修訂之后，有些內(nèi)容直接涉及投資和擔(dān)保，其中一個是轉(zhuǎn)投資的概念，即公司對外投資比例不受限制。原先規(guī)定公司對外投資不得超過凈資產(chǎn)的50%，現(xiàn)在改為投資額不受限制。公司

11、成立門檻降低對公司信用評價的影響新公司法修訂之后，公司門檻設(shè)立降低了，很容易就可以注冊成立公司，原來對注冊資本金的要求降低了很多，包括上市公司，對注冊資本金的要求也降低了不少，這也是公司和公司法與國際接軌的一個結(jié)果。從對資本金的要求來看，無形資產(chǎn)可以到達70%，也就是說貨幣資金規(guī)定不少于30%，單一的無形資產(chǎn)作價可達70%；原來的公司法規(guī)定，對無形資產(chǎn)有一定的比例限制，高新技術(shù)無形資產(chǎn)所占投資比例有較高限制，還要另行批準(zhǔn)。而新的公司法中注冊資本金的變化，給擔(dān)保公司帶來的影響是，我們對一個公司的信譽評價問題，不但構(gòu)成發(fā)生了很大變化，而且對于怎么注入資金問題，可以分期分批的到位，又會產(chǎn)生什么影響。

12、我們公司的評審部在對一個公司評價的時候，都要求開業(yè)多少年、注冊資本金也有一個標(biāo)準(zhǔn)，對這些硬件的要求，要從另外的角度來考慮它的意義。子公司為母公司接受股權(quán)反擔(dān)保要依法進行子公司為母公司提供擔(dān)保的問題是變化最大的地方，公司法第61條規(guī)定，公司不得為自己的股東提供擔(dān)保，這是明令禁止的。合同法規(guī)定：如果一個行為違反了法律和法規(guī)的禁止性規(guī)定，那它是無效的行為。假設(shè)我們接受了一個公司提供的反擔(dān)保的話，就有一定的法律風(fēng)險。我們公司原來一出現(xiàn)這個問題，我們法律部就要提風(fēng)險提示，因為業(yè)務(wù)部門如果堅持這一條款，只能給它提供法律風(fēng)險提示，告訴他這么做帶來的法律風(fēng)險是什么，可能會導(dǎo)致這個信用反擔(dān)保無效。新公司法明確規(guī)

13、定：子公司可以為母公司提供擔(dān)保，反過來理解，公司可以為自己的股東提供擔(dān)保。但是在程序上做了非常嚴(yán)格的要求，即按照公司的章程，由董事會或股東會、股東大會做出決議。還包括特殊情況：公司為股東提供擔(dān)保時，假設(shè)是被擔(dān)保單位，不得參加投票表決，因為要考慮到合法性和公平性的問題。我們要提醒業(yè)務(wù)部門注意相關(guān)的問題，怎么去處理，同時要求業(yè)務(wù)部門在承做業(yè)務(wù)時必須看公司章程，因為公司法規(guī)定，如果公司章程中對外擔(dān)保有限額的，必須籌集限額。在接受一個公司為我們提供信用反擔(dān)保的時候，一定要看公司章程，因為章程已經(jīng)成為一個重要的法律文件。公司對外投資比例不受限制上面已經(jīng)提到了這一點。2信托法我們公司現(xiàn)在正考慮轉(zhuǎn)型，等注冊

14、資本金到30億之后，考慮將來開展新的業(yè)務(wù)方向，金融及其衍生產(chǎn)品是其中之一。最近所做4、5個工程，全部與信托有關(guān)系，如最近4.7億的工程，包括跟另一家信托公司所談的2、3個億的大工程，都是集合的、結(jié)構(gòu)化的、很復(fù)雜的大工程，給我們的法律論證帶來了很大的困難。如果是很大的涉及到信托的業(yè)務(wù)，比方說要通過信托為一個單一的信托方案提供貸款的話，你所要注意的法律風(fēng)險點在哪里？你應(yīng)該想到它的標(biāo)準(zhǔn)性依據(jù)是什么？最起碼是三個法寶：信托法、兩個規(guī)章、假設(shè)干通知。這是我國的一個特色，即規(guī)章、政策和通知對你的行為起到一個很大的標(biāo)準(zhǔn)性作用。雖然不能作為直接判定你有效無效的依據(jù)，但它們會影響你的從業(yè)行為，比方對信托公司采取

15、的處分措施可能會殃及我們所開展的業(yè)務(wù)。案例4：我們業(yè)務(wù)部門說有一個工程，要通過委貸的方式給單位2個億，通過什么來委貸？能否通過信托公司來委貸？在1993年的相關(guān)文件中查到：信托公司不得接受金融機構(gòu)的委貸。我們?nèi)绾慰创@個問題？后來通過咨詢銀監(jiān)會，正好是兩個規(guī)章修訂之后出臺了。從這兩個規(guī)章本身看不出什么東西，但是它有一個通知比擬厲害。它的通知是有3年的過渡期，對現(xiàn)在所有的信托機構(gòu)進行一定意義上的清理，從業(yè)的范圍要重新界定，不列入從業(yè)范圍的不能從事該業(yè)務(wù)。我們由此得出一個結(jié)論：信托投資公司不能委貸。修訂的兩個規(guī)章出來后，原來的委貸業(yè)務(wù)在緊縮，叫信托業(yè)務(wù)回歸。后來法律部在提建議的時候，有人問既然不能

16、通過委貸，那要通過什么方式來解決這個問題？我們法律部有內(nèi)設(shè)的法律機構(gòu)，不能光說不行，而外設(shè)的法律機構(gòu)可以只說不行或者只說你是違法、違規(guī)行為等，所導(dǎo)致的后果只能給你提示到這一步。而我們內(nèi)設(shè)的法律機構(gòu)，我們規(guī)定：不能光說“不，還會說“但是。這是一個法律創(chuàng)新的問題，雖然在現(xiàn)有的法律框架下不行，但是你要從法律制度上創(chuàng)新出一條路出來，否那么內(nèi)設(shè)的法律機構(gòu)就沒有任何意義了。為此，我們公司的風(fēng)險管理部和法律事務(wù)部都要承當(dāng)很大的壓力。我們在與對方就方案做進一步溝通的時候，又做了一個調(diào)整。就是通過單一信托方式來調(diào)整，但是新的問題又來了。因為如果通過單一信托方式，你就必須跟信托投資公司簽定一個信托合同，這個委貸的

17、權(quán)益是穩(wěn)定的，如果通過銀行委貸的話，我可以約定18%或更高一些的利率。你在委托貸款的第一環(huán)節(jié)，雖然存在兩個法律關(guān)系：我和銀行的委托關(guān)系；銀行與借款人之間的借款關(guān)系。但是你在做第一個合同委托關(guān)系的時候，會將你的權(quán)益確定下來，比方18%的利率。當(dāng)時在做這個工程的時候，如果是委貸的方式，跟借款人是一個確定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但是信托就不一樣，首先你要簽定一個信托合同，它和你信托合同向下的借款合同，二者是割裂的關(guān)系，因此信托會出現(xiàn)這樣的問題。我們比照了兩種方案，經(jīng)過重新論證。在信托的模式下，要考慮法律風(fēng)險點及其防范的問題。信托合同由信托管理費用和信托收益組成，并且這兩局部是不確定的，而我們與信托投資公司簽

18、的合同是格式合同，是不能更改的，如何躲避風(fēng)險？經(jīng)過幾輪談判，最后達成一致：即信托管理費用和信托收益是事先規(guī)定好的。由于格式合同條款不能更改，否那么要通過銀監(jiān)會報備，最后采取變通方法，把關(guān)于信托費用的約定和提前終止信托的相關(guān)條款的約定，放在一個補充協(xié)議里面。利用非格式條款來弱化格式條款，通過這個法律上的設(shè)計，把固定費用和報酬全部固化，同時在信托合同里面約定了一條，它的貸款利率是多少，這樣就可以算出一筆帳來，以總的收益來減去固定的信托費用，差不多能到達委貸方式的效果。這就是一個將法律創(chuàng)新運用于合同處理方面的案例，由上述通知的重要性可知，我們在業(yè)務(wù)實踐中要學(xué)習(xí)利用這些法律來躲避風(fēng)險。我們?yōu)槭裁从醚a充

19、協(xié)議的方式？因為格式合同都是霸王合同，變通的處理就是通過非格式合同來弱化格式合同，而非格式約定要優(yōu)于格式合同，同時把信托向下的借款合同借款人作為補充協(xié)議的一方主體，他對信托合同和借款合同都是知悉的。用補充協(xié)議將兩個合同捆綁在一起，這是合同上的一個邏輯關(guān)系處理方法。3合同法合同法第286條法定優(yōu)先權(quán)與擔(dān)保物權(quán)這一條是關(guān)于承包人對工程款的追索問題，他有權(quán)利優(yōu)先變現(xiàn)建筑物，讓他的工程款受償。前提是承包人在沒有得到工程款的情況下，承包人可以去變現(xiàn)。立法目的是保護承包人的權(quán)益，實際上是解決農(nóng)民工工資拖欠問題。因為我們接觸了大量的房地產(chǎn)擔(dān)保業(yè)務(wù)，所以這種權(quán)利與我們的擔(dān)保物權(quán)有很大的關(guān)系。案例5：假設(shè)說某天

20、我們在行使權(quán)利的時候，突然出現(xiàn)一個人來主張這個建筑物的工程款，那么哪個權(quán)利優(yōu)先呢？假設(shè)業(yè)務(wù)部門遇到這種問題，該如何處理？由于該條款是法定優(yōu)先權(quán)，要優(yōu)于擔(dān)保物權(quán)。最高法院就這一問題專門出了一個司法解釋，內(nèi)容是：首先工程完成后的六個月，要行使該權(quán)利，否那么過期作廢；其次要限于本工程。不動產(chǎn)做抵押是很厲害的一種優(yōu)先受償權(quán)利，可稱為擔(dān)保之王。如果這種情況都得不到保障，那么該如何處理？業(yè)務(wù)操作中，我們采取了一種方式，但是這種承諾是否有效，還有待司法實踐去檢驗，至少目前沒有發(fā)生法律糾紛。這個承諾就是：要求承包人對他現(xiàn)有工程的法定優(yōu)先權(quán)，有個承諾性放棄。比方白紙黑字寫上：中投保公司，我們基于XX工程，業(yè)主還

21、拖欠我們XX款項，那么我在擔(dān)保期間內(nèi)，放棄這次權(quán)利，放棄這種主張法定優(yōu)先權(quán)的權(quán)利。我們與有關(guān)的律師事務(wù)所及法院法官對此做了探討，他放棄了這種約定是有效的，但是他真放棄了，如果發(fā)生糾紛了，他又去法院訴訟了，法院能否以此他放棄該權(quán)利為理由不給他立案？訴權(quán)是剝奪不了的，至于立案后擔(dān)保人基于什么權(quán)利去抗辯就是另外一回事，但是我們要在法律文件方面做這樣一種處理。案例6：其他相關(guān)的問題，現(xiàn)在公司在做業(yè)務(wù)的時候，碰到大量的有限責(zé)任公司不分紅的問題。如果股東和標(biāo)的公司之間做什么手腳的話，是比擬容易的，所以我們也要采取同樣的方式，讓你的股東在我的擔(dān)保期間內(nèi)放棄分紅的權(quán)利。我們也碰到過這類的頭疼問題，對于關(guān)聯(lián)度很

22、高的公司，他要躲避債務(wù)是很容易的。其中我們公司最近處理的幾個爛尾工程1994年、1995年，全是集團公司借款，然后集團公司空了，別的公司也是他的子企業(yè)在用錢，還是獨立的法人機構(gòu)。在追索賠償?shù)臅r候，一點方法都沒有?；蛘叻催^來，底下的一個子公司借款，集團公司拿到借款后就去調(diào)配使用，可能就被調(diào)到別的地方去了，這是在追索賠償過程中遇到的非常頭疼的問題。而他在法律上所做的完備性幾乎沒有毛病可以挑剔，從源頭蓋章的公司查起的話，該公司早就破產(chǎn)了，對這類情況就沒有方法。二、擔(dān)保立法進程與現(xiàn)狀1、物權(quán)法立法進程、參與情況與通過情況物權(quán)法于2007年剛通過，立法進程比擬坎坷，1993年開始立項，2005年北大教授

23、提出物權(quán)法立法宗旨和社會主義根本經(jīng)濟制度不相符的問題，所以經(jīng)過重新調(diào)研，直到今年才通過。期間，中投保參加了兩次關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的論證會，但是提出的讓與擔(dān)保和預(yù)抵押的建議沒有被采納。我們覺得讓與擔(dān)保的概念在實踐中非常有用，但是在專題討論的時候，專家學(xué)者認為是國外淘汰的制度，反對納入物權(quán)法。案例7：比方我們前兩天一個上手的工程，就是要采取一個讓與擔(dān)保的方式來保障我們的債權(quán)。他沒有別的現(xiàn)實的資產(chǎn)可供抵押，那在這種情況下，我們該怎么辦？而這個公司的前景非?？春?，在討論這個工程的時候，我們部門里面就在論證這個讓與擔(dān)保，只要我給你提供了擔(dān)保，那相對應(yīng)的工程公司的股權(quán)，要過戶到我公司名下，再約定一定的條件來回贖

24、，所謂回贖即是，你把款項還我之后，我再將股權(quán)回轉(zhuǎn)給你，這樣一種制度，我們稱為讓與擔(dān)保，權(quán)利轉(zhuǎn)讓，不是一個實物轉(zhuǎn)讓，如果是不動產(chǎn)的話，也是先將權(quán)利轉(zhuǎn)讓到我公司名義下。在物權(quán)法沒有規(guī)定，其它法律也沒有規(guī)定的情況下，我們能否做這種讓與擔(dān)保嘗試？這種讓與擔(dān)保能否抵抗第三人，對我們的權(quán)利保障有沒有瑕疵影響？實踐中遇到很屢次，但是不敢這么做，就是考慮到?jīng)]有法律規(guī)定的問題。最近實在被逼得沒有方法了，我們的一個8個億的工程，只能采取這種反擔(dān)保措施，這種情況下要對它進行論證，就要從它在法律上的合法性，經(jīng)濟效益上的有效性，操作起來是否標(biāo)準(zhǔn)等方面來論證。也咨詢了國資委產(chǎn)權(quán)司，作為國有股你將這個股權(quán)收進來，相當(dāng)于你做

25、了一個長期股權(quán)投資，進來沒有問題，但是出去怎么辦？也就是說，中投保公司的退出機制在哪里，得把這條路徑設(shè)置出來，不能我光進去保障了，實際上我又不想擁有房地產(chǎn)公司的股權(quán)，我不想做這種投資，它充其量是個擔(dān)保的作用，那我們怎么去跟它銜接這個退出機制，我的目的還是想把錢給拿回來，然后再回轉(zhuǎn)回去。那么在國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)上，存在是否要經(jīng)過審批，是否要掛牌交易等問題，這一系列因素都要考慮清楚，退出路徑要干凈。我們做擔(dān)保的都知道，我們都不想收一堆股權(quán)在手中，怎么樣才能把退路設(shè)計好了，這也是我們大家以及法律部要考慮的一個問題。物權(quán)法最終是高票通過。2、擔(dān)保法的前景兩種觀點、現(xiàn)狀及與物權(quán)法的銜接我們看一下物權(quán)法通

26、過之后，擔(dān)保法的前景是什么？目前看來，這個意義已經(jīng)不大了。從擔(dān)保法的七章規(guī)定來看，一個總那么一個附那么，中間5章，就是5種擔(dān)保方式：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金，中間三種方式屬于對物權(quán)的擔(dān)保，保證和定金是對債權(quán)的擔(dān)保。它與物權(quán)法的銜接，按照物權(quán)法第178條規(guī)定：擔(dān)保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。從目前來看，不存在兩種觀點的問題，它已經(jīng)定型了。剛開始時要將擔(dān)保法拆分，其中人保債權(quán)擔(dān)保局部就進入合同法，而物權(quán)擔(dān)保局部進入物權(quán)法，但是目前來看，只存在一種觀點了。即法律規(guī)定擔(dān)保法與本法不一致的，適用本法物權(quán)法，因此擔(dān)保法的物權(quán)局部已經(jīng)沒有多大意義了，相應(yīng)的司法解釋也是要改的。這就是它的現(xiàn)狀和銜接，

27、而且物權(quán)法肯定會出相應(yīng)的細那么或司法解釋，因為目前來看物權(quán)法還不夠細致。?物權(quán)法?“擔(dān)保物權(quán)立法情況及我公司意見和建議前面已經(jīng)提過。我們的意見和建議是增加讓與擔(dān)保制度，細化在建工程抵押，增加可質(zhì)押權(quán)利范圍，增加預(yù)抵押制度。3、如何看待物權(quán)法說明里提到了到2021年要建設(shè)有中國特色的法制體系，肯定缺少物權(quán)法這么一小塊，所以過了十幾年才出了物權(quán)法，這是個類似補丁或填補空白作用的東西。它的特色首先表現(xiàn)為政治的產(chǎn)物。從第一條來看，它是為了維護國家的根本經(jīng)濟制度，維護社會主義市場經(jīng)濟，然后才是明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護權(quán)利人的物權(quán)，根據(jù)憲法制定本法。這些與北大教授的信有很大的關(guān)系，第三條又寫了社會

28、主義初級階段，堅持公有制為主體多種所有制經(jīng)濟共同開展的根本制度，以上為憲法里的內(nèi)容，從規(guī)定的物權(quán)法內(nèi)容來看，出現(xiàn)了集體所有制、宅基地、農(nóng)村承包田等規(guī)定，與中國體制有關(guān)，是名副其實的中國特色。我們只關(guān)心兩件事，第一是70年代宅基地是否自動續(xù)期問題，與我們現(xiàn)住房有關(guān)系；第二是擔(dān)保物權(quán)的問題，與我們工作有關(guān)系。我們部門在內(nèi)部的立法動態(tài)上，專門派人每天對所有國家、國務(wù)院、各部委發(fā)布的法規(guī)進行分析，哪些與我們的擔(dān)保業(yè)務(wù)有關(guān)，都要做分析。我們也對物權(quán)法給予了關(guān)注，一是對它進行專題分析，給領(lǐng)導(dǎo)、業(yè)務(wù)部門提供決策參考；二是派人出去培訓(xùn)；三是發(fā)布相關(guān)的立法動態(tài)信息；四是進行全員培訓(xùn)和分專題、分層次培訓(xùn)?；谒痉?/p>

29、解釋和擔(dān)保法來看物權(quán)法，我們需要做出什么樣的調(diào)整，這是我們關(guān)注的重點。今天的介紹是一個比擬粗略的介紹，如果感興趣的話，可以請相關(guān)的立法和司法專家來做相關(guān)的討論。我們公司擁有很好的資源，也希望與安徽擔(dān)保集團共享這一資源。印象與描述印象描述方面，物權(quán)法是一個根本的民事法律，調(diào)整物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系，包括明確對國家、集體、私人和其他權(quán)利人的物權(quán)以及對物權(quán)的保護。物權(quán)的概念物權(quán)是權(quán)利人依法對特定的物享有的直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。4、應(yīng)當(dāng)關(guān)注它什么物權(quán)法生效時間是今年的10月1日，我們現(xiàn)在還可以適用原來的法律，但有幾個原那么：特別法優(yōu)于一般法；物權(quán)法優(yōu)于民法通那么

30、；十月一號之后擔(dān)保行為才適用物權(quán)法。我們要考慮到它對我們業(yè)務(wù)的影響，對照物權(quán)法，調(diào)整我們的擔(dān)保業(yè)務(wù)操作。5、物權(quán)法的內(nèi)容物權(quán)法規(guī)定了五編，總共有19章、247條，包括：第一編總那么；第二編所有權(quán)；第三編用益物權(quán)；第四編擔(dān)保物權(quán)；第五編占有；附那么。2004年底的第4稿是沒有擔(dān)保物權(quán)這一章的，后來座談時，很多專家提出參加擔(dān)保物權(quán)內(nèi)容，所以有了以下第四編擔(dān)保物權(quán)的內(nèi)容。第四編篇幅包括：第十五章、第十六章、第十七章、第十八章共四章，從第170條至240條的篇幅，體例是：第十五章一般規(guī)定；第十六章抵押權(quán)；第十七章質(zhì)權(quán)；第十八章留置權(quán)。由于上述體例與擔(dān)保法體例相同，因此它肯定要取代擔(dān)保法相關(guān)的內(nèi)容。6、

31、物權(quán)法對擔(dān)保業(yè)務(wù)的影響我們部門在討論之后，分兩個局部來說明。1物權(quán)法一般規(guī)定的影響非第四章?lián)Ｎ餀?quán)局部強調(diào)物權(quán)法定原那么物的權(quán)利設(shè)定內(nèi)容必須由法律來規(guī)定，我們在接觸反擔(dān)保的時候，也在強調(diào)：不是法律規(guī)定的物權(quán)，我們一般不把它作為反擔(dān)保的設(shè)置物，這是因為你的風(fēng)險很大。不動產(chǎn)和特殊動產(chǎn)以登記確權(quán)我們在做工程的時候會碰到這種情況，約定一個房地產(chǎn)歸你，肯定不行。還有特殊的動產(chǎn)，如交通工具等，就是要以登記制度為生效條件的這樣一些動產(chǎn)，這是法律明文規(guī)定的。建立統(tǒng)一的登記機構(gòu)這是一個比擬大的變化，在物權(quán)法里面已經(jīng)沒有到土地部門去抵押土地使用權(quán)，辦理登記等內(nèi)容，比方說到房地產(chǎn)部門去辦理房產(chǎn)登記的字眼，已經(jīng)看不到

32、了。從制度上，它要建立一個統(tǒng)一的登記機構(gòu)，所以我們說它很快就會出一個細那么或司法解釋一類的東西，不然的話，無法操作，因為它物權(quán)法還是比擬粗略的。我們在討論時也認為，物權(quán)法的出臺對擔(dān)保物權(quán)的沖擊并不大。預(yù)告登記制度前面我們曾經(jīng)提到過一個預(yù)抵押的概念，但是沒有被采納?，F(xiàn)在有一個預(yù)查封的概念，你現(xiàn)在還沒有正式的產(chǎn)權(quán)，不能對你進行正式查封，但是法院可以給你實施一個查封手續(xù)，等你產(chǎn)權(quán)完備的時候，預(yù)查封自動上升為正式查封。這個制度在我們進行追償?shù)臅r候，對我們是有利的。我們之所以提出預(yù)抵押的概念也是這個意義，業(yè)務(wù)過程中也遇到這種情況：你的兩證可能還不齊，所有權(quán)證房地產(chǎn)證、土地證，在辦理過程中可能有兩、三個月

33、的辦理周期，那么怎么來確保我們的權(quán)益？當(dāng)時我們提出建議，一方面讓他做出一個承諾，另一方面讓他做一個預(yù)抵押，我先去辦理所有的抵押手續(xù)，當(dāng)手續(xù)完備的時候，自動轉(zhuǎn)為正式抵押，這樣我們的權(quán)益就能得到更好的保障。征用補償制度在司法解釋里提到了，因為公用事業(yè)征用你的抵押物，你的補償值可以作為我們受償?shù)姆秶?。共有制度的新?guī)定概念挺復(fù)雜的，一個是按份共有，一個是共同共有。不動產(chǎn)有條件善意取得原先規(guī)定不動產(chǎn)是不能善意取得的，如果不知道你有什么合同，而我將它買走的話，這叫善意取得。我也支付了價款，也沒有什么惡意。原來只有動產(chǎn)才能善意取得，現(xiàn)在不動產(chǎn)也有條件了。擔(dān)保物權(quán)孳息的約定取得孳息包括天然孳息和法定孳息。天然

34、孳息是指：母牛生的小牛、果樹上結(jié)的果子等。法定孳息是指：銀行的利息、房屋的租金等。天然孳息由用益物權(quán)人取得，沒有用益物權(quán)人的，由所有權(quán)人取得，但當(dāng)事人另有約定的除外。對于法定孳息，當(dāng)事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明的，按照交易習(xí)慣取得。2擔(dān)保物權(quán)新變化初步分析以擔(dān)保法和司法解釋為參照吸收了擔(dān)保法司法解釋的一些規(guī)定司法解釋在制定過程中，它吸收了很多東西，更立足于司法實踐。比方原來擔(dān)保法中對保證人的限制是：國家機關(guān)、醫(yī)療單位和學(xué)校不能作為保證人。司法解釋對此做出的規(guī)定是：學(xué)校、醫(yī)院為了自己的債務(wù)，用非公益性資產(chǎn)做抵押是允許的，對這一條做了擴大性的解釋。從物權(quán)法來看，它吸收了擔(dān)保法的

35、司法解釋，它沒有限定：為了自己的債務(wù)，去提供擔(dān)保。即是說學(xué)校、醫(yī)院公益單位用非公益性資產(chǎn)做擔(dān)保是允許的。大家看一下，從擔(dān)保法司法解釋物權(quán)法，它是有條件地吸收了司法解釋的一些規(guī)定，這句話對我們是有意義的。我們可能會去做以學(xué)校為借款主體的一些業(yè)務(wù)，它的教室、教學(xué)設(shè)備包括投影儀肯定不能拿去做抵押的，但有些非公益性資產(chǎn)，如校長的轎車等，就可以作為一種抵押的財產(chǎn)，范圍可以擴大很多，而且比擬明晰。不僅如此，還有比方在建工程，原來擔(dān)保法對此是沒有規(guī)定的，在建工程可以做抵押，而目前在物權(quán)法里對此已經(jīng)做了規(guī)定。我們分析后可以看出，它是成認司法解釋合理性的，做了一些吸收性的規(guī)定。強調(diào)了主從合同的效力關(guān)系擔(dān)保法規(guī)定

36、，主合同無效，從合同無效，合同當(dāng)時的約定除外。司法解釋是做了三種情況的區(qū)分：過錯原那么、主合同有效、從合同無效。擔(dān)保人最低承當(dāng)三分之一，司法講究公平的問題。物權(quán)法對主從合同的規(guī)定是，主合同無效，從合同亦無效，法律規(guī)定的除外。這就有區(qū)分了，那當(dāng)時的約定是否能排他？這種主從合同的關(guān)系就是擔(dān)保合同的獨立性問題，已經(jīng)提到一個非常重要的議程上來了，我覺得它不太成認擔(dān)保的獨立性。我們一直反對擔(dān)保的獨立性，一定要跟主合同、根底交易掛起鉤來。我們在做融資和金融產(chǎn)品擔(dān)保工程的時候，經(jīng)常會談到根底交易合同，即主合同，如果主合同無效，那么從合同的這種無效是擔(dān)保合同的無效，它對我們權(quán)利的侵蝕可能會好一些。而銀行的金融

37、合同文本，即格式文本，無論主合同是否有效，從合同一律無效。主合同是否有效，并不影響擔(dān)保責(zé)任的存在。這就強調(diào)了擔(dān)保獨立性的問題，我覺得對我們權(quán)益的保障是有好處的。擔(dān)保權(quán)設(shè)立規(guī)定清楚原來擔(dān)保合同、抵押合同成立、設(shè)立、生效，這些概念混在一起容易引起混淆、歧義，而這次是擔(dān)保權(quán)設(shè)立的規(guī)定很清晰，如不動產(chǎn)的設(shè)立就是以登記為設(shè)立條件，動產(chǎn)以交付為設(shè)立條件。增加了浮動抵押的規(guī)定這是擔(dān)保物權(quán)的一個比擬大的變化。浮動抵押的概念就是：企業(yè)包括個體工商戶可以將現(xiàn)有的和將來的資產(chǎn)作為整體打包，設(shè)定抵押。這是一個新規(guī)定，擔(dān)保代償發(fā)生的時候，就是你資產(chǎn)結(jié)晶charge充值的過程，到了這個點，你所有的資產(chǎn)都屬于我的擔(dān)保資產(chǎn)。

38、浮動抵押有好處，對有些企業(yè)來說，如果它拿單一資產(chǎn)或集團資產(chǎn)做抵押很困難的話，要分別登記就很麻煩，可以拿它企業(yè)的整體資產(chǎn)做抵押，那么它所有的資產(chǎn)都是為你設(shè)定的抵押，我們可以嘗試采用這樣一條新規(guī)定。增加了最高額質(zhì)押的規(guī)定理論性太強。增加了權(quán)利質(zhì)押局部中基金份額和應(yīng)收賬款質(zhì)押應(yīng)收賬款是已經(jīng)形成的賬款，而不是指未來的賬款，可以做質(zhì)押。原來在擔(dān)保法里是沒有規(guī)定的，按照物權(quán)法定原那么，我們實踐中不敢采取這種方式，來做應(yīng)收賬款的質(zhì)押，后來采取了一個變通的方式。案例8：我們在做一個電子設(shè)備工程的時候，本來存在一個主合同，是一個三角關(guān)系，即擔(dān)保公司擔(dān)保人貿(mào)易公司采購商終端客戶。它可能向別的地方進貨，我們給他提供

39、一個付款擔(dān)保，即如果你進了別人的貨而沒有付款，擔(dān)保公司代你交付所需貨款。而貿(mào)易公司一般沒有固定資產(chǎn)，資金數(shù)額又不大，他只有現(xiàn)金流，沒有別的，那你怎么把他的現(xiàn)金流作為質(zhì)押？他給終端客戶提供的貨，存在一個高于他所買的貨20%的一個合同價款，在不能做質(zhì)押的時候，我們會給他一個約定，叫附條件轉(zhuǎn)讓，或叫應(yīng)收債權(quán)，就是擬一份共報合同向下的一個債權(quán)轉(zhuǎn)讓，條件就是你從這家進貨而不付款的情況下，你把你下家的應(yīng)付帳款轉(zhuǎn)讓給我，我就有了一個20%的收益，這種債權(quán)肯定要大于你的代償債權(quán)。這樣在追償過程中，我就參加了一個經(jīng)營的理念。這個案例說明了我在擔(dān)保沒有規(guī)定的情況下，怎么通過合同的權(quán)利來保障我的權(quán)益。股權(quán)出質(zhì)登記機

40、關(guān)為工商行政管理部門原來分為兩局部，一是上市的局部，上市的股份質(zhì)押是在兩個交易所做登記；非上市局部，擔(dān)保法沒有規(guī)定，只是說有限責(zé)任公司的股權(quán)登記于股東名冊為生效條件；不上市的股份公司沒有規(guī)定。司法解釋規(guī)定非上市的股份和有限責(zé)任公司股份的出質(zhì)，以記載于股東名冊為生效條件?，F(xiàn)在的公司根本上都沒有股東名冊，所以在遇到要拿他的股權(quán)做質(zhì)押的時候，需要我們法律部門按照公司法給他制作股東名冊，這樣就存在問題。他的公示性是有問題的，因為制備股東名冊也是放在他這個出質(zhì)公司本身，那你怎么知道這個股權(quán)沒有被出質(zhì)？你在工商局是查不到的，而現(xiàn)在這個登記部門，也是我們當(dāng)初強烈建議的，放在工商行政管理部門，為什么？因為當(dāng)涉

41、及到股權(quán)變動的時候，你肯定要去工商行政管理部門做變更登記，這就成為一個關(guān)口，并且要成為一個公示的材料。你到工商部門能夠查到此股份是否已經(jīng)出質(zhì)的說明，這樣你將來在接受他的股權(quán)質(zhì)押的時候，就會好得多。不動產(chǎn)的抵押登記有變動原來有的是地和房合二為一，在一個機構(gòu)登記的，有的是兩個部門，分別登記。比方北京市規(guī)定，先要做土地登記，再來做房產(chǎn)登記，是兩個部門。新物權(quán)法有一個比擬好的規(guī)定，有一個統(tǒng)一的登記機構(gòu)，這樣就方便多了。新物權(quán)法規(guī)定：如登記收費等相關(guān)事項另行規(guī)定，估計很快就會出臺。留置權(quán)的規(guī)定有突破對于留置權(quán)的規(guī)定，原來擔(dān)保法中僅限于加工廠、倉儲、運輸三種合同，并且僅限于勞務(wù)費，比方運費、加工費、倉儲費

42、，只有用這些理由才能留置別人的東西，否那么就不行。我們在研究物權(quán)法的時候發(fā)現(xiàn)一條規(guī)定，可能對我們沒有多少好處，在說到金融機構(gòu)的格式合同時，有一條是直接扣化擔(dān)保人的款項。物權(quán)法里規(guī)定留置權(quán)僅限于同一法律關(guān)系，即上面所說的加工廠、倉儲、運輸這三種，但企業(yè)除外。這一點就為銀行扣化我們擔(dān)保企業(yè)的款項提供了依據(jù)，這一點對我們是不利的?？傊餀?quán)法的有些規(guī)定清晰，有些還是很不清晰的。*休息十分鐘*在具體業(yè)務(wù)操作中洋方法少，沒有土方法多。關(guān)于股權(quán)公證的問題將股權(quán)合同去做質(zhì)押、做公證，是否可行？公證不多余，但它不是法定條件，不要把公證作為唯一的條件，10月1日前該去做股東名冊的還是要去做。如果遇到這種情況的話

43、，我們的要求是：10月1日前最起碼法律規(guī)定的條件你必須符合，所以擔(dān)保法規(guī)定以記載于股東名冊為生效條件，那么我們在法律上首先不存在漏洞，符合法定條件，如果你又要做公證的話，也不多余，但不能把它作為唯一的選擇，因為它絕對不是一個生效的法定條件。關(guān)于流質(zhì)條款的問題在擔(dān)保人不能跟債務(wù)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行的時候，將抵押物、質(zhì)押物過戶到你名下，是什么概念？就是說：你將抵押物抵押給我了，但是你不能有個條款是這么規(guī)定的，說你不履行的時候，責(zé)任歸我。這樣的條款約定是無效的。我們覺得這對我們有好處，比方10個億的房產(chǎn)我只給他1個億的貸款，到時一過戶過來，不就掙9個億嗎？沒有這么好的事情，因為司法還要考慮公平的問

44、題，所以流質(zhì)條款是不允許那樣約定的。即使約定了，也是無效的，得不到法律的支持。這里的流質(zhì)條款與上述留置條款是不同的。剛剛談到的286條，專家認為是一個留置條款，不動產(chǎn)是不適用于留置條款的。教會資產(chǎn)能否抵押的問題我們沒有遇到過，回去研究后才能確定。*以上為中間休息討論內(nèi)容*總結(jié)一下：上述第一局部內(nèi)容我們講得相對粗略些，我們認為：當(dāng)你在做法律工作和做擔(dān)保工作的時候，只要你具有法律意識就可以了。當(dāng)你要從事一個行為的時候，要馬上考慮到可能要去看一些什么方面的法律文件。我們公司規(guī)定：單獨列出相關(guān)的法律培訓(xùn)，對員工進行分層次、有針對性，旨在提高實戰(zhàn)能力的培訓(xùn)，比方針對房地產(chǎn)法、信托法、證券法的培訓(xùn)等等。第

45、二局部 擔(dān)保業(yè)務(wù)的根本法律關(guān)系、合同種類及法律適用一、法律關(guān)系1、根底法律關(guān)系這局部有些理論性的東西，我們在對一個工程進行論證的時候，要對兩層法律關(guān)系進行論證。第一層就是根底法律關(guān)系，也叫根底交易法律關(guān)系，比方上述我們與上海某信托公司做的關(guān)于基金產(chǎn)品擔(dān)保的業(yè)務(wù)，就需要對它的根底法律關(guān)系進行充分的論證。平時遇到的這些工程，要對它根底法律關(guān)系的合法性、合規(guī)性進行分析。如果是一個無效的合同，不僅影響我們擔(dān)保企業(yè)的信譽，而且對我們權(quán)益的保障也是不利的，因此根底法律關(guān)系的論證是非常關(guān)鍵的。案例9：比方我們大連分公司所做的一個工程，其中有一個根底交易是以承兌匯票的形式把錢拿出來，然后貼現(xiàn)，再去給房地產(chǎn)開發(fā)

46、公司。而這個房地產(chǎn)開發(fā)公司照樣是不具備貸款條件的，所以中間拐了好幾道彎，那我們部門對這樣的工程怎么辦？我們經(jīng)過論證，因為他的承兌匯票必須與貿(mào)易并行，根據(jù)人民銀行、銀監(jiān)會、票據(jù)法的規(guī)定，你必須有真實的貿(mào)易背景，所以我們必須看合同。我們從法律審核的角度，你必須有符合法律規(guī)定的合同，如果是一個假貿(mào)易的話，擔(dān)保公司秉承老實守信的原那么，堅決不會去做這樣的業(yè)務(wù)。案例10：我們除了承兌匯票業(yè)務(wù)，還做了江蘇的船舶出口業(yè)務(wù)。船東是外方，中國船廠負責(zé)造船，船東會事先支付一筆預(yù)付款，我們公司提供的是預(yù)付款返還貸款，當(dāng)由于船廠超期了或質(zhì)量不合格出現(xiàn)棄船的現(xiàn)象，船東在棄船這一符合法律規(guī)定的情況下，他才會要求船廠退還預(yù)

47、付款，我們是對退還做擔(dān)保，實際上是支付擔(dān)保。實際的履約會產(chǎn)生實際的債權(quán)債務(wù)，而造船的價格一般比擬高，即使貸款20%的話，也要有幾千萬美金的額度。我們在分析的時候，先看你和船東的合同是怎么簽的，通過分析看看我的風(fēng)險度有多大，工程報告中，建方人提出有一個有利條件，就是先讓船東去投保險，保險所得價款，優(yōu)先歸還中投保公司。但是我們查閱原始外文合同時，發(fā)現(xiàn)其中有條重要條款，卻是這么規(guī)定的，即保險所得債金首先用于修復(fù)船舶，這一點與我們報告中的條款明顯不符。這樣我們通過合同審核，可以看到一些問題，在散會之前，與業(yè)務(wù)部門交流時，要求他將其中條款進一步落實，從而給領(lǐng)導(dǎo)的決策提供有力的參考依據(jù)。所以我們要對根底交

48、易法律的合法性進行分析，因為現(xiàn)在的擔(dān)保只是在一個成熟的交易鏈中，所嵌入的一點，而對整個交易結(jié)構(gòu)的合法性，是有要求的。如果我們?nèi)プ隽艘粋€非法的交易，比方為企業(yè)間借貸做擔(dān)保，雖然收益會很高，但是我們擔(dān)保企業(yè)在聲譽上的損失卻是無法挽回的。2、擔(dān)保法律關(guān)系第二個是擔(dān)保法律關(guān)系，這是一個三角關(guān)系。債權(quán)人債務(wù)人擔(dān)保人，擔(dān)保人為債務(wù)人向債權(quán)人提供一個擔(dān)保。目前我們所做的工作就是這個，會涉及到履約、預(yù)付款，訴訟保權(quán)擔(dān)保等。反擔(dān)保是一個倒三角關(guān)系，是反擔(dān)保人為債務(wù)人向我們提供的一個擔(dān)保。實際上我們雙方就能形成一個擔(dān)保法律關(guān)系，不一定非得是三方關(guān)系，就是考慮到擔(dān)保行為是一個單目的行為，而不是雙目的行為，沒有債務(wù)人

49、在合同上出現(xiàn)，也能形成擔(dān)保法律關(guān)系。二、當(dāng)事人包括債權(quán)人、債務(wù)人、保證人、反擔(dān)保人。三、擔(dān)保業(yè)務(wù)合同組成一個典型的擔(dān)保業(yè)務(wù)可能會包括以下合同：1、評審合同這不是必須的，主要目的只是考慮到一個預(yù)交費用問題。在評審合同中約定了一個評審費，或效勞咨詢費，也約定了如果是由于我們公司沒有通過的原因，導(dǎo)致工程不能繼續(xù)操作的話，就會退還這筆費用或退還大局部留一小局部。2、委托保證合同我們與債務(wù)人簽的合同，里面主要是重復(fù)性約定了擔(dān)保的范圍、責(zé)任，更多的是約定保費以及保費如何支付，甚至一些保證金條款也包括在里面。剛剛提到的反三角關(guān)系，在實際追償過程中，追償范圍遠大于你基于保證合同貸款的范圍，所以我們認為反擔(dān)保的

50、范圍應(yīng)該包括委托保證合同約定的違約金。剛剛與下面的同志探討的時候，提到了一個問題：如果股權(quán)質(zhì)押，他再轉(zhuǎn)讓了，怎么辦？一個是在合同上約定轉(zhuǎn)讓無效，這是一個條款上的設(shè)計，法律的規(guī)定也可以去適用，還有就是做一個違約條款的設(shè)計，就是讓他加大違約本錢，規(guī)定他在質(zhì)押期間不能轉(zhuǎn)讓，如果轉(zhuǎn)讓了，就會有一個違約條款來加大他的違約本錢。這也是我們的一種防范措施。案例11：我們公司前兩天做的一個工程，出現(xiàn)貸償現(xiàn)象，工程的法定代表人突然失蹤，帳目上的記錄也沒有任何款項轉(zhuǎn)移的記錄。我們部門很緊張，因為法律部門的作用是，在工程執(zhí)行過程中如果出現(xiàn)問題，你要提供法律效勞。我們覺得有問題，馬上對流動庫存做了一個論證，流動庫存有

51、沒有對抗第三人的效力？我們動用一切可以利用的資源來探討論證，同時采取了一個措施，提醒對方看合同中具體違約金2億擔(dān)保額的20%約1700萬的規(guī)定，告訴對方這么做的后果，刑事后果是什么。這樣一來，很快產(chǎn)生效果，對方很快償付款項。這個工程中還有一個給人啟發(fā)的地方，就是我們對財務(wù)總監(jiān)做了一個個人聯(lián)貸，結(jié)果該財務(wù)總監(jiān)將很多企業(yè)內(nèi)部信息透露給我們，使我們能詳細掌握企業(yè)內(nèi)部信息。雖然一般來說，個人聯(lián)貸對于國企可能有作用，對于民企可能沒有用。但是通過這個案例，它卻表現(xiàn)出了很大的價值。3、主合同剛剛提到了一個根底交易合同的法律審核案例，按照法律部的職責(zé)劃定，但凡公司對外簽定的合同，都要經(jīng)法律部審核。4、保證合同

52、或保函這也是我們經(jīng)常采取的方式，跟銀行采取的是銀行的保證合同，因為我們與銀行相比，地位太低，所以采取的合同形式，取決于談判地位的上下。5、系列反擔(dān)保合同我們根據(jù)業(yè)務(wù)的不同，對合同架構(gòu)的設(shè)計也不同。目前我們部門把所有業(yè)務(wù)合同做了一個分類歸整，把公司已經(jīng)操作相對成熟的幾塊業(yè)務(wù)，如訴訟保權(quán)擔(dān)保業(yè)務(wù)，上海鋼材市場的業(yè)務(wù)以及世行的節(jié)能工程，歸納為一個特定業(yè)務(wù)單元。在條款相對穩(wěn)定的情況下，我們在合同的管理過程中，就不是逐單審核，采取一個特定化的管理方式。我們擔(dān)保的一個特點是，一個工程往往帶有無數(shù)個合同，最多有9個合同，那它的交易環(huán)節(jié)非常復(fù)雜。第二個是反擔(dān)保的措施可能有數(shù)種，使得合同的量很大，法律關(guān)系比擬復(fù)

53、雜，邏輯關(guān)系尤其需要處理好。案例12：對于比擬新的工程的結(jié)構(gòu)處理要特別注意，前段時間遇到的一個集合資金工程，即公眾信托、公眾理財方案，交易鏈特別長，比方公眾所買的銀行理財方案，如果信托公司采取的是單一信托的話，就好處理，但是他并不是單一信托，還投資證券，這樣證券市場就比擬復(fù)雜。幕后存在一個地下操作的所謂私募資金，這塊缺少法律規(guī)定，但他能調(diào)動幾十個億的資金，迅速進入股市，現(xiàn)在很熱。銀行理財方案進入股市后，在信托方案中，享有一個優(yōu)先受理權(quán)，約定一個收益比例如5%，要高于銀行對公眾的承諾。而私募資金是一般受理權(quán)，也叫列后。而擔(dān)保公司介入此類業(yè)務(wù)的時候，就會很復(fù)雜，結(jié)構(gòu)復(fù)雜。我們介入是給他一個承諾，而

54、信托法明確規(guī)定：不得對投資人的固定收益做出承諾。我們從法律上的設(shè)計，對信托公司有一個承諾，即如果你收益沒有到達多少，那么我會給你補償多少。對于這種情況，合同上稱之為四無工程。這不叫擔(dān)保，沒有主合同，沒有債務(wù)人，沒有預(yù)償權(quán)，如果按常規(guī)處理方式處理，就無法實現(xiàn)這種工程。因此對于法律的創(chuàng)新嘗試，更要注意合同的設(shè)計和合同關(guān)系的處理。合同條款的設(shè)計是一個創(chuàng)新的東西，那合同關(guān)系的處理就涉及根底交易合同的處理，因為根底交易合同存在一個，一般收益人與信托投資公司之間的投資關(guān)系協(xié)議，而這是暗的，你不是當(dāng)事人，所以他們對條款的約定，往往是你無法控制的。還有前面的信托合同，對于擔(dān)保人而言，同樣你不是當(dāng)事人，也不是你

55、能控制的。你在別人一個成熟的交易鏈中嵌入進去，所以你的談判力度、談判地位就沒有那么強。對這種情況，我們在法律上的處理是，在幾方的協(xié)議中做一個約定，所有的信托文件包括信托合同、投資關(guān)系協(xié)議及相關(guān)規(guī)定一經(jīng)簽定，不得變更，如果變更，必須與我的擔(dān)保義務(wù)聯(lián)系起來，實現(xiàn)一個對等。這樣我們對于整個交易結(jié)構(gòu)的瑕疵，就通過一個條款來實現(xiàn)躲避。設(shè)計時是這么考慮的，真正的操作還不是很清晰。三、保證合同法律適用的特別規(guī)定保證合同成立的三種形式：1、嚴(yán)格的保證合同這是一個三方協(xié)議，如果是貸款合同的話，有銀行、我們擔(dān)保公司、債務(wù)人三方簽字，關(guān)系非常清楚。2、單方保函剛剛提過一種方式，如我們給某某出具了一個保函。文中會提到

56、債務(wù)人因為什么事情，我們?yōu)樗峁┻@個保函。3、以保證人身份簽字在主合同中有一欄注明有保證人，如果你在此處簽字了，那你就要承當(dāng)保證責(zé)任。一種說法是不管保函內(nèi)容是什么，只要叫保函或保證函，都不能解脫保證人的責(zé)任。另一種說法雖然不叫保函或保證函，但是含有保函的內(nèi)容，那也照樣脫不了保。第三局部 擔(dān)保業(yè)務(wù)運作過程中遇到的法律問題及其解決方案一、擔(dān)保業(yè)務(wù)所面臨的法律環(huán)境1、擔(dān)保立法仍然滯后從目前來看，擔(dān)保立法還是不能解決擔(dān)保實際中遇到的問題。2、擔(dān)保法律環(huán)境仍然不健全新出的物權(quán)法太粗略，理論性過強，缺乏可操作性。3、有些擔(dān)保行為仍然無法可依4、我們的法律創(chuàng)新壓力仍然很大目前擔(dān)保業(yè)務(wù)中呈現(xiàn)出的一個特點是單筆

57、數(shù)額加大?，F(xiàn)在很熱的金融產(chǎn)品就是一個明顯的例子，數(shù)額通常都很大。另外涉及的范圍變得更廣，涉及的交易結(jié)構(gòu)模式非常復(fù)雜，根底交易結(jié)構(gòu)中存在創(chuàng)新的因素，所以業(yè)務(wù)部和法律部都感到壓力特別大。二、公司在開展擔(dān)保業(yè)務(wù)中遇到的法律問題1、金融機構(gòu)格式合同問題其中要關(guān)注的是直接扣化債務(wù)人款項的問題，如果有這樣的工程，爭取與銀行協(xié)商談判，使銀行不扣化債務(wù)人的款項。其它參看書中的相關(guān)內(nèi)容，也可參考上述案例，通過非格式合同來弱化格式合同。2、反擔(dān)保中遇到的法律問題從工程一開始就要注意，如果開始沒有一個很完善的設(shè)立，那么后期的追查就會很困難。目前我們法律部也從內(nèi)部操作標(biāo)準(zhǔn)上加強了工作，因為將來對于效勞和管理兩方面職能

58、，法律部不能全程跟隨工程。以后一些效勞方面的職能，要由業(yè)務(wù)部門去承當(dāng)，所以大家都要有強烈的法律意識、一定的法律知識，加上一些標(biāo)準(zhǔn)性工具的幫助。比方反擔(dān)保措施的操作標(biāo)準(zhǔn)就是要由法律部來制定的，從頭至尾，對反擔(dān)保的設(shè)置，對哪些關(guān)鍵點進行分析，都要列得非常清晰。這樣的操作標(biāo)準(zhǔn)就相當(dāng)于一個手冊性質(zhì)的東西，任何人只要具備上述三個條件，拿到這個手冊的話，都可以去操作反擔(dān)保。我們分別做了一些限定，如不動產(chǎn)分了土地和房地產(chǎn)以及在建工程，對股權(quán)分了上市公司和非上市公司、股份公司和，對商標(biāo)質(zhì)押、承當(dāng)質(zhì)押、流動庫存質(zhì)押等也做了類似分別限定措施。這個操作標(biāo)準(zhǔn)出來后，希望大家都能按照這一標(biāo)準(zhǔn)去操作。法律管理的要素都在這

59、中間了，只要求經(jīng)辦人承諾你要去現(xiàn)場看，看這個抵押物、對抵押物的描述，底下要簽名，責(zé)任分列的要清楚，都要有合法性，法律部對此做的主要是復(fù)核的工作。3、代償追償中遇到的法律問題做擔(dān)保就會有風(fēng)險，出現(xiàn)代償應(yīng)該是很正常的，可能由多種因素導(dǎo)致。民企對融資的需求往往很大，但是平均壽命通常2.5年，是特別脆弱的，經(jīng)常出現(xiàn)代償這種情況，要培養(yǎng)一個民企，并使之成為你一個新的利益增長點，通常是很困難的。我們做了許多與民企有關(guān)的融資業(yè)務(wù)，有些還是不錯的，出現(xiàn)了良性循環(huán)滾動。4、其他在業(yè)務(wù)過程中，擔(dān)保公司的地位也是很難堪的。象上海鋼材我們已經(jīng)辦了一個鋼材市場，現(xiàn)在有三個市場在做，已經(jīng)做得很好了，連續(xù)四年沒有發(fā)生一筆代

60、償。這與開始的法律設(shè)計是密切相關(guān)的，采取連坐聯(lián)保的方式。把一個鋼材市場的十幾個客戶分成幾個小組，有3、5家自由組合，好壞搭配，他們之間是貸款連帶責(zé)任，然后采取流動庫存質(zhì)押。有一個叫蜂鳥系統(tǒng)，鋼材的監(jiān)管系統(tǒng)，可以實時從網(wǎng)上掌握上海鋼材市場的變化情況。反擔(dān)保措施的情況，剛剛中間討論時提到子公司由母公司提供擔(dān)保的問題。公司法的60條規(guī)定和擔(dān)保法重復(fù)性的規(guī)定，修訂后的公司法規(guī)定更加明確。關(guān)于登記，物權(quán)法也做了相關(guān)規(guī)定。大家要把這些東西串起來運用，知道我的擔(dān)保行為要注意哪方面的問題。關(guān)于聯(lián)貸的問題，剛剛提到一個財務(wù)總監(jiān)給我們提供財務(wù)信息所起的作用，聯(lián)貸的問題實際上就是一個個人保證。在操作反擔(dān)保措施的時候