1、 梁慧星合同法講座-22007-04-17 19:43意思自治原則下面請同志們看第四條。第四條規(guī)定，當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預。那個地點所講的自愿訂立合同的權(quán)利確實是學者在教科書中所講的合同自由。什么叫合同自由呢？教科書中講，一個當事人訂不訂合同，與誰訂合同，以什么形式訂合同，合同規(guī)定一些什么樣的內(nèi)容都取決于他的自愿。這與市場經(jīng)濟有緊密的關(guān)系，它是市場經(jīng)濟決定了的。前面差不多提到，在市場經(jīng)濟條件下，沒有那些嚴格的國家打算，每一個商店，每一個企業(yè)，它完全按照自己目的去查找對方，簽訂合同，消費者也是一樣。在這種情況下，合同自由直接反映了市場經(jīng)濟的本質(zhì)，假如講沒有合

2、同自由，就沒有市場經(jīng)濟。市場經(jīng)濟決定了平等的、自由的、獨立的當事人通過平等協(xié)商，然后達成一個協(xié)議，來安排雙方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，這就叫合同。因此，合同自由是合同法的本質(zhì)，是市場經(jīng)濟的本質(zhì)。這一點特不重要，在設(shè)計立法方案的時候?qū)ｉT設(shè)計了一個指導思想，在那個指導思想當中有專門一條，本法要充分尊重和愛護當事人的合同自由。立法指導思想上把合同自由提得那么高，那是不是講對那個合同自由就一點限制都沒有啊，確實是19世紀的自由放任呢？也不是，那個合同自由也有一定的限制。第一個限制確實是法律的限制。確實是講在法律的限制范圍內(nèi)去自由。在參加市場交換的活動過程中，不能夠違反法律的強制性規(guī)定。在不違反法律規(guī)定的前提下

3、，充分地尊重和愛護你的自由，法律的規(guī)定確實是一個大的范圍。另外還有一個限制，在立法方案上表述為，假如講出于重大的正當事由，在立法時候能夠限制當事人的合同自由。什么是重大的正當事由呢？在設(shè)計立法方案的時候設(shè)想的是，愛護消費者，愛護勞動者，愛護社會公共利益，這些是重大的正當事由。出于如此的重大的正當事由，就會限制當事人一方的合同自由，這在我們的法律中間也有好多體現(xiàn)。什么緣故要愛護消費者，愛護勞動者，限制一方的合同自由呢？這是認識到現(xiàn)在的市場經(jīng)濟和歷史上的市場經(jīng)濟不同。歷史上的市場經(jīng)濟我們能夠把它叫作不發(fā)達的市場經(jīng)濟，在19世紀、18世紀的市場經(jīng)濟當中，那個主體只是是農(nóng)戶、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主

4、，小業(yè)主、小作坊主找?guī)讉€雇工，就算經(jīng)濟實力比較強的。在那時的社會當中，有沒有現(xiàn)在如此的大公司、大商場、跨國公司、跨國企業(yè)？沒有。因此，在那時候，在那時的市場條件之下，我們假定當事人差不多上平等的。一個小業(yè)主和一個農(nóng)民，他們經(jīng)濟實力差不不大，我們把他們當作平等的個人，在簽訂合同的時候完全是平等的。他們在簽訂合同的時候，一方有可能經(jīng)濟實力略微強大一點，他利用自己的經(jīng)濟實力在合同的某個方面中規(guī)定得有一點不公平。例如小作坊主、小業(yè)主和農(nóng)民簽訂合同，農(nóng)民要購買什么工具、農(nóng)具，那個小業(yè)主、小作坊主利用農(nóng)民的急需，田里的莊稼要等著收割，那個時候農(nóng)具的價格他就抬高一點，農(nóng)民就吃了一點虧，這也是常見的。在那個不

5、發(fā)達的市場經(jīng)濟的條件下，農(nóng)民買農(nóng)具吃了一點虧，下一次小業(yè)主向農(nóng)民買糧食的時候，農(nóng)民也可能抬高一點價格，小業(yè)主、小作坊主也吃一點虧。在那樣不發(fā)達的市場經(jīng)濟條件下，當事人總是在交換位置，今天是買受人，改日確實是出賣人。作為出賣人的時候他看起來占了一點廉價，改日去作為買受人的時候又吃了一點小虧，如此的從長期來講，他們之間得失相抵，這是差不多的。從法律上看，在那個不發(fā)達的市場經(jīng)濟條件下，假定當事人的經(jīng)濟地位平等，差不多上符合事實。即使有一點不平等，他們在不斷地交換位置，也能夠得到填補?，F(xiàn)在的市場經(jīng)濟就不一樣了，在現(xiàn)在的市場經(jīng)濟當中，一個最大的特征叫作兩極分化。什么叫兩極分化呢？你看那個大公司、大企業(yè)、

6、大商場為一方，另外消費者為一方，大企業(yè)作為生產(chǎn)者和那個消費者，他們的經(jīng)濟實力相差特不懸殊。消費者是分散的、微小的個人，難以和大企業(yè)相抗衡。大企業(yè)、大公司他們有雄厚的經(jīng)濟實力，高度的科學技術(shù)，還有先進的營銷手段，它們結(jié)合起來，然后進行生產(chǎn)和銷售。在如此的關(guān)系當中，法律上盡管講平等，法律地位平等，不能夠以勢壓人，然而在現(xiàn)實當中，消費者難以和大企業(yè)抗衡，不然什么緣故要搞一個消費者協(xié)會來同意消費者的投訴呢？這叫兩極分化，這是一個現(xiàn)實。還有一個兩極分化呢，確實是企業(yè)主、大企業(yè)為一方，勞動者為另一方，勞動者同樣是分散的和微小的，勞動者沒有其他的資產(chǎn)，只有靠出賣勞動力去謀取生活。一個農(nóng)村的、山區(qū)的男小孩或者

7、女小孩，到了上海，到了廣州，到了深圳，路費差不多用完，租不起房子，急于找一個工作的時候，看到一個招工廣告，去找一個老總的時候，他敢不敢和那個老總討價還價？不敢和那個老總討價還價，他不敢講，按照法律，你應(yīng)該提供那個衛(wèi)生條件、符合法律要求的安全條件，你應(yīng)該給我和不人相同的工資，這確實是現(xiàn)實。在這種情況下，應(yīng)該由誰來愛護這些勞動者和消費者？應(yīng)該由國家！國家不愛護誰還來愛護呢？要愛護消費者、勞動者首先是在立法的時候，在制定法律的時候就要注意愛護消費者和勞動者的利益。在這種情況下，出于愛護消費者、勞動者利益的需要，就要限制企業(yè)的合同自由。這確實是立法方案上所講的，出于重大的正當事由要限制合同自由，這一點

8、在立法過程中得到了貫徹。確實是講某一個法律規(guī)則，它所涉及的當事人差不多上企業(yè)，就盡量地愛護合同自由，只要雙方是平等的協(xié)商、真實的意思表示，就使他們的那個合同有效，不干預它，不限制它。假如一旦那個規(guī)則涉及的一方是勞動者，是消費者，立即就改變態(tài)度，要優(yōu)先愛護勞動者和消費者。要優(yōu)先愛護勞動者、消費者的利益，其結(jié)果因此要限制企業(yè)一方的合同自由。立法當中一直遵循如此的思想。那個條文后面講，任何單位和個人不得非法干預，這一點在立法當中也有體現(xiàn)。在整個立法過程當中，明確了本法不規(guī)定什么合同治理，不規(guī)定合同治理機關(guān)，不規(guī)定行政制裁措施，這一點在立法方案上就決定下來。不是講本法的立法起草人主張什么絕對的合同自由

9、，而是講市場經(jīng)濟的本質(zhì)、合同法的本質(zhì)不適宜再在合同法上規(guī)定什么合同治理機關(guān)。這一點，在立法過程中一直有分歧。以國家工商行政治理局為代表，堅決要求，一再地要求要恢復合同治理一章，規(guī)定合同治理機關(guān)，規(guī)定合同治理機關(guān)治理合同的權(quán)限。他們提出了好多好多理由。在整個起草過程中一直爭論，最后就采取了一個方法，確實是講工商局他們提出的理由當中有一個理由是能夠考慮的，我們的市場經(jīng)濟秩序比較混亂，利用合同進行的違法行為比較嚴峻，需要有人來查處，如此就在后來的草案當中增加了一條，這確實是現(xiàn)在的127條。工商行政治理機關(guān)查處利用合同的違法行為，這一條規(guī)定了利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為由工商行政治理機

10、關(guān)查處。然而工商行政治理機關(guān)他們還要求規(guī)定一個監(jiān)督的條文，那個條文規(guī)定工商行政治理機關(guān)有監(jiān)督的權(quán)限。在第一個常委會審議的草案當中，按照他們的要求就增加了一個條文。那個條文規(guī)定了，工商行政治理機關(guān)按照法律、行政法規(guī)規(guī)定的職責，負責對合同的監(jiān)督。那個條文規(guī)定了以后，法工委副主任胡康生同志在向常委會作講明的時候，就講這一條所講的監(jiān)督是事后的監(jiān)督，這一點盡管他講是事后的監(jiān)督，可條文上看不出是什么事后的監(jiān)督。從條文上看，那個監(jiān)督是廣泛的，是絕對的。因此在今年月的討論會上，參加會議的學者和法官一致的意見，認為規(guī)定工商行政治理機關(guān)監(jiān)督合同的這一條要不得，這一條嚴峻地違反了本法的立法思想，違反了合同自由的原則

11、，它會導致對當事人合同自由的障礙和限制。然而立法機關(guān)講，這一條假如不規(guī)定，可能得不到通過，因此一直堅持。最后到了大會通過之前，按照有的參加者的意見，把這兩個條文結(jié)合起來，把"監(jiān)督"這兩個字移到了現(xiàn)在的127條，放在了"處理"之前，把監(jiān)督的那個條文刪掉。名義上講我們把這兩個條文結(jié)合成了一個條文，實際上把"監(jiān)督"這兩個字擺到127條的"處理"之前，就變成了對違法行為的監(jiān)督。工商行政治理機關(guān)依照法律規(guī)定的權(quán)限，對各種利用合同違法行為進行監(jiān)督，這因此是應(yīng)該的，是合理的，而對一般合同的廣泛監(jiān)督就被否定了。我講的這一個立法過程

12、講明，要貫徹合同自由這一原則，一直有專門重大的爭論。公平原則下面請同志們看第五條。第五條規(guī)定的是公平原則，公平原則在民法通則上規(guī)定在第四條。民法通則第四條規(guī)定，民事活動應(yīng)該遵循公平、老實信用的原則。它將公平與老實信用原則一并規(guī)定在第四條。那什么是公平原則，公平原則適用的范圍，在民法通則上不清晰。現(xiàn)在的第五條把它作了明確的表述。第五條規(guī)定："當事人應(yīng)當遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。兩個要點。一個是公平原則適用范圍。公平原則的適用范圍是在合同的當事人之間，是在一個合同關(guān)系上。合同當事人和當事人之外的第三人之間的關(guān)系可不能夠用公平原則去管呢？不能夠。公平原則適用范圍專門窄，限于同一個合

13、同關(guān)系上當事人之間的關(guān)系。這是明確表述公平原則適用的范圍，這一點對我們法院的裁判工作具有重要的意義，后面講第六條的時候會結(jié)合起來講。公平原則的第二個要點是講什么是公平原則呢？公平原則的作用是什么呢？公平原則的作用是用來衡量當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的，當事人之間確定的權(quán)利與義務(wù)要符合公平。公平確實是講雙方當事人在利害關(guān)系上大體平衡。假如講一方當事人只享受權(quán)利，不承擔風險、損失、虧損，而讓另一方當事人去承擔損失、風險、虧損，卻不享有權(quán)利，這就叫作當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系嚴峻不平衡。公平原則是從正面提出要求，要求當事人簽訂的每一個合同的時候都要符合公平原則，維持雙方當事人之間的利害關(guān)系平衡。公平原則還有

14、一個反面，違反了公平原則，其結(jié)果就規(guī)定在第三章的第54條。54條規(guī)定顯失公平，顯失公平的規(guī)則和公平原則一個從正面，一個從反面規(guī)定。正面規(guī)定要求當事人遵循公平的原則確定你們的權(quán)利義務(wù)，反面呢，假如當事人確定的權(quán)利與義務(wù)不公平，利害關(guān)系嚴峻的不平衡，那么就要適用54條規(guī)定的顯失公平規(guī)則。54條規(guī)定，受損害的一方有權(quán)起訴法院或者請求仲裁庭變更合同，或者撤銷合同。這兩個規(guī)則相互配合，一個從正面提出要求，一個從反面進行救濟，從而使合同當事人能夠達到大體上的公正、平衡。那個地點順便講到，在立法的指導思想上講到，本法要兼顧經(jīng)濟效率和社會的公正。那什么叫經(jīng)濟效率呢？確實是有利于經(jīng)濟進展，有利于企業(yè)賺鈔票，有利

15、于生產(chǎn)力提高。什么叫社會公正呢？社會公正是從整個社會的范圍來講的，不同的階層、行業(yè)、工種，不同的人群之間的利害關(guān)系上要維持大體上的平衡。社會公正是對整個社會的大范圍提出的目標，公平原則是針對每一個具體的合同關(guān)系提出的要求。假如每一個合同都符合了公平原則的話，那么整個社會的公正也就能夠得到大體上的維持。這是順便講道，講社會公平，這是講抽象的，講社會全體；將公平，是針對每一個合同，在當事人之間。老實信用下面請同志們看第六條。第六條規(guī)定的是老實信用。民法通則第四條將老實信用與公平合并規(guī)定在一條當中，這次合同法把老實信用和公平原則分不規(guī)定。第六條規(guī)定："當事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當遵循老實信

16、用原則。"那個地點首先要提出一個問題，什么叫老實信用？老實信用是一個道德要求，一個道德規(guī)則。老實信用是什么社會中的道德規(guī)則呢？它是市場經(jīng)濟社會中的道德規(guī)則。在打算經(jīng)濟社會中講不講老實信用呢？在打算經(jīng)濟條件下，總體上不發(fā)生老實信用的問題。什么緣故？因為在打算經(jīng)濟條件下，一切生產(chǎn)、流通、分配、消費差不多上按照國家的指令性打算進行的。只要嚴格執(zhí)行了指令性打算，社會的經(jīng)濟生活就能夠正常地運轉(zhuǎn)、維持。在那時候，評價一個單位、個人，最高的標準、最普遍的標準確實是完成指令性打算。一個勞動者能夠優(yōu)質(zhì)地完成打算，他就被評為優(yōu)秀工作者；一個企業(yè)能夠保質(zhì)保量地完成國家打算，就被評為先進企業(yè)。甚至完成打算還

17、用來作為評價國家干部的標準，能夠完成上級下達的任務(wù)，那確實是先進的干部。那個思維方式，如此的觀念是打算經(jīng)濟的本質(zhì)決定的。一直阻礙到現(xiàn)在，我們現(xiàn)在有的地點以判案的數(shù)字來評價一個審判庭，評價一個法官，也與那個有關(guān)系。在打算經(jīng)濟條件下，完成打算被作為一個最高的道德，我們有沒有聽講過什么老實信用呢？沒有。一個企業(yè)、一個生產(chǎn)者，原則上不用老實信用去衡量他。只是在專門狹窄的領(lǐng)域，一個人下了班，和朋友的交往當中，某個時候家里有一點急需，向某個朋友、某個同事借一點鈔票，借鈔票的時候他講，我家里母親生了病，急需一點鈔票，你借一點鈔票給我，到下個月開工資的時候我就還你，結(jié)果到下個月開工資的時候他不還鈔票，同事們就

18、講那個人不講信用。還有，發(fā)覺他借了鈔票不是去給母親抓藥，而是拿去打牌用了，我們就講那個人不老實。在如此專門窄的范圍之內(nèi)，才略微談到老實信用。但在市場經(jīng)濟條件下完全不同。市場經(jīng)濟條件下，整個市場的生產(chǎn)、流通、分配、消費都沒有嚴格的指令性打算，都靠當事人簽訂合同。簽訂合同時候，你講我的那個產(chǎn)品如何好，有什么優(yōu)點，有什么效用，對方買回去一用，實際上不是那回事，就講你講了假話，你不老實。簽訂合同的時候信誓旦旦，講保證到期交貨，到期付款，結(jié)果到合同的履行期滿了，他不交貨，不付款，就講他不守信用。因為相當一部分的合同簽訂了以后要通過好長的時期才履行，才付款，才交貨，如此在簽訂了合同以后他不能夠按照合同的約

19、定來履行我們就講他不講信用，簽定合同的時候講假話，我們就講他不老實。那個問題在市場經(jīng)濟條件下尤其重要，因為市場經(jīng)濟社會確實是合同社會，在簽訂合同、履行合同當中最重要的一個道德標準就叫作老實信用。這是關(guān)于什么是老實信用，它是市場經(jīng)濟社會的一個道德標準。老實信用是一個道德規(guī)則，我們現(xiàn)在把它規(guī)定在法律上，作為一個法律規(guī)則，它的含義是什么？它就不僅僅是一個道德要求。按照老實信用原則，在市場經(jīng)濟條件下，任何一個人要謀取利益，要獲得財產(chǎn)、生活資料，都必須通過市場。市場經(jīng)濟條件下，差不多沒有什么按需分配的問題了，都要通過市場去獲得。在市場經(jīng)濟條件下，一個人謀取自己的利益，無非是三種方式。一種確實是用你的體力

20、勞動去換取酬勞、工資，這確實是一般勞動者。第二種是用你的智慧、腦力勞動去換取酬勞、工資，這是知識分子、腦力勞動者和國家干部，包括法官他們謀生的渠道。最后一種方式確實是用你現(xiàn)有的金鈔票去謀取利益，炒股票、炒期貨、炒房地產(chǎn)、投資辦廠、辦小餐館、搞買賣差不多上這種方式。這三種方式在法律上看來差不多上正當?shù)?、合法的，法律給予愛護。然而，法律絕不同意你通過損害他人、損害社會公共利益來謀取利益。任何人通過損害他人、損害社會公共利益來謀取自己的利益，這就叫作違背老實信用。因此，老實信用原則為我們樹立了一個評價了每一個人、每一個企業(yè)的特不清晰的標準。我們必須按照那個標準，去簽訂合同、履行合同。這是講到老實信用

21、原則的第一個作用，它是指導當事人簽訂合同、履行合同的一個行為準則。第二個作用是針對法官而言的。法官在審判案件的時候需要查清案情，在查清案件事實的時候需要推斷證據(jù)，合同糾紛案件最要緊的證據(jù)確實是合同書，假如合同書上的某一個條款有兩種不同的含義，原告講是那個意思，被告講是那個意思，在這種情況下，法官就要運用法律上的方法來確定那個條款的真實含義，這叫作解釋合同。這時候，法官就應(yīng)該按照老實信用原則來解釋推斷，法官要采納符合老實信用的那個解釋意見，拋棄違背老實信用的那個解釋意見。什么叫符合老實信用呢？確實是講按照一個解釋意見，所得到的結(jié)果使原被告之間的利害關(guān)系大體平衡，我們就講那個解釋意見符合老實信用。

22、這是在解釋合同的時候。法官除了解釋合同還要解釋法律。案情查清以后，究竟適用哪一個條文來裁判，那個條文是什么含義，它的構(gòu)成要件、適用范圍、法律效果，這就需要法律解釋。在解釋法律的時候，遇到有兩個不同的解釋意見，都有一定道理，專門難講哪一個絕對錯誤，哪一個絕對正確，這時候如何辦呢？法官也要用老實信用原則作為標準來加以推斷。就看一下這兩個意見哪一個符合老實信用，哪一個違背老實信用。什么叫符合老實信用呢？確實是講按照其中的一個解釋意見來裁判，所得到的結(jié)果當事人之間的利害關(guān)系大體上平衡，這就叫作符合老實信用。這是講老實信用的第二個作用，是指導法官解釋合同、解釋法律的標準。第三的作用，法官在查清案情事實之

23、后，發(fā)覺那個案件在法律上沒有具體規(guī)則，在這種情況下，法官可不能夠講那個案件既然在法律上沒有規(guī)定，我就不裁判，就要求原告撤訴，或者我就裁定駁回起訴，這一點在我們現(xiàn)在的法律上沒有明確規(guī)定。然而在現(xiàn)代各國的法制中間有一個原則，叫作法官不得以法律沒有規(guī)定而拒絕裁判。假如法官以法律沒有規(guī)定為理由拒絕裁判案件，那么那個法官就構(gòu)成瀆職犯罪。如此法官就處在一個兩難的境地，一方面要求以事實是為依據(jù)，依法律為準繩，同時那個案件在查清事實之后法律上有沒有具體的規(guī)定，如何辦呢？法官應(yīng)該按照法學上的各種方法創(chuàng)設(shè)一個規(guī)則，裁判那個案件，把那個案件先裁判了再講。也許有的同志講，我們通常的做法是請示；逐級請示，結(jié)果不仍然是上

24、級法院為你創(chuàng)設(shè)了一個規(guī)則嗎？我們有的時候最高法院把一個案件請示到人大常委會，人大常委會會可不能召集緊急會議，為一個案件創(chuàng)設(shè)一條規(guī)則呢？不可能。這就決定了，遇到如此的案件的時候，法官自己需要裁判它，在裁判當中因此要創(chuàng)設(shè)一個規(guī)則。創(chuàng)作規(guī)則的時候有各種方法能夠使用，其中的一個就叫作直接適用老實信用原則。確實是運用老實信用原則那個條文來裁判法律上沒有規(guī)定的案件。現(xiàn)在我們從最高法院到各級法院差不多上差不多達成共識，差不多有許多這方面的判決。這是老實信用原則的第三個作用。法律沒有規(guī)定，我們就講法律有漏洞，法官直接使用老實信用原則來裁判法律上沒有規(guī)定的案件，我們就把它叫作用老實信用原則來填補法律漏洞。這是各

25、國的法官和法院經(jīng)常采納的一個方法。這是我們講到了三個作用，下面特不對那個第三個作用給大伙兒舉一個例子。這確實是1994年最高法院經(jīng)濟庭作出了一個第二號批文。確實是一個債務(wù)人欠了好多債權(quán)人的債，差不多陷于不能支付，那個時候其中一個債權(quán)人差不多與債務(wù)人協(xié)商達成協(xié)議，用債務(wù)人的全部資產(chǎn)設(shè)定抵押，擔保那個債權(quán)人的債。其他債權(quán)人明白，就向法院起訴，要求法院認定那個抵押協(xié)議無效。法院受理的那個案件，一查法律上沒有規(guī)定，一直到我們現(xiàn)在擔保法頒布了，擔保法上也沒有講，一個債務(wù)人欠了許多人的債，差不多陷于不能支付了，可不能夠把所有的財產(chǎn)抵押給其中的一個債權(quán)人。這些人是一個法律漏洞。那個案件一直請示到最高法院，最

26、高法院經(jīng)濟庭也發(fā)生爭論，一部分同志講那個抵押合同不行講它無效，因為當事人之間也是真實的意思表示，也有真實的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；也有的同志講那個抵押合同應(yīng)該無效，因為那個抵押協(xié)議使那個債權(quán)人得到滿足，其他債權(quán)人都遭受損害。最后最高法院經(jīng)濟庭達成了一致的意見，要認定那個抵押合同無效。認定那個合同無效采納什么樣的依據(jù)，最后就考慮和所采納的公平原則，提出了方案，依據(jù)民法通則的公平原則，認定那個合同無效。他的考慮方法確實是講，你看，那個抵押協(xié)議一有效，那個債權(quán)人得到滿足，其他的債權(quán)人都遭受損害，那在那個債權(quán)人和其他的債權(quán)人之間不就造成不平衡了嗎？后來通過斟酌，改變了那個方案。最后是依據(jù)民法通則關(guān)于老實信用原則

27、的規(guī)定，來認定它無效。就考慮到公平原則只管當事人之間，而本案抵押人和抵押權(quán)人，那個債權(quán)人和債務(wù)人之間有真實的意思表示、真實的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，把財產(chǎn)抵押給那個債權(quán)人，我們不能講雙方當事人之間不公平。雙方當事人之間是公平，問題是一個債權(quán)人受清償?shù)玫綕M足，其他債權(quán)人都遭受損害，合同當事人和合同關(guān)系以外的其他人之間關(guān)系，不在公平原則的管轄范圍之內(nèi)。要用老實信用原則來管轄，因為老實信用原則的本質(zhì)，法律上的含義是講一個人能夠通過自己的老實勞動或者資金去謀取利益，不許他通過損害他人來謀取自己的利益。本案恰好表現(xiàn)為這一點。本案的債權(quán)人和債務(wù)人達成那個抵押協(xié)議，把債務(wù)人的全部資產(chǎn)抵押給那個債權(quán)人，事實上質(zhì)是通過損

28、害其他債權(quán)人的利益來確保那個債權(quán)人的利益，這顯然違背老實信用。后來那個批文刊登在人民法院公報上的時候，只是講依照民法通則第四條的規(guī)定認定那個抵押合同無效，沒有講依據(jù)老實信用，實際上是依據(jù)了民法通則第四條關(guān)于老實信用的規(guī)定。這例子就講明了法官審判案件，在遇到法律上沒有規(guī)定的時候，如何直接適用老實信用原則來填補法律的漏洞。同時也講明了老實信用原則和公平原則的界限，它們在適用上的差不。老實信用原則管轄的范圍專門寬，公平原則的管轄范圍專門窄，它們之間是有明確的界限的。 公序良俗原則下面請同志們看第七條。第七條規(guī)定：" 當事人訂立、履行合同，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)

29、濟秩序，損害社會公共利益。"那個條文包括兩部分內(nèi)容。第一部分內(nèi)容講的是應(yīng)當遵守法律的問題。因此，有的學者在教科書上講，合同法上有一個原則，叫作遵守法律的原則。這是少數(shù)學者如此講，后來在法律上也作了如此的規(guī)定。然而，我認為那個內(nèi)容沒有實質(zhì)的意義。什么緣故如此講呢？我們國家制定那么多的法律，制定那么詳細的合同法，不確實是要求當事人遵循的嗎？制定了如此的法律因此是用來指導當事人的行為，要求當事人遵守的，那為必再提出一個什么原則，叫作遵守法律的原則呢？因此，遵守法律的原則在實踐中沒有什么意義。而本條款內(nèi)容中最重要的是后半段，確實是"尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利

30、益"，在當初設(shè)計立法方案和第一個草案的時候，差不多上規(guī)定了后半段的那個內(nèi)容。在立法方案上規(guī)定的時候，使用的概念是"公共秩序與善良風俗"，當事人不得違背公共秩序與善良風俗。公共秩序就相當于本法所講的經(jīng)濟秩序、公共利益，善良風俗就相當于本法所講的社會公德。公共秩序和善良風俗是現(xiàn)代各個法制國家的法律上都共同規(guī)定的一個規(guī)則。那個規(guī)則同樣是一個授權(quán)條款，它特不重要。因此，立法方案上就用了公共秩序與善良風俗。后來，在修改的時候考慮到，民法通則和三個合同法差不多用了社會公德、經(jīng)濟秩序、社會公共利益如此的概念，因此就把它改為現(xiàn)在如此的表述。盡管改為現(xiàn)在如此的表述，那個第七條就相當

31、于各國法律上公共秩序善良風俗的條文?，F(xiàn)在我要講那個條文在法律上意思是什么呢？那個條文在法律上的意思同樣是授權(quán)法院去裁判法律沒有規(guī)定的案件。從這一點來講，和老實信用原則是一樣的。現(xiàn)在問題是，既然差不多規(guī)定了老實信用原則，什么緣故還要規(guī)定第七條尊重社會公德、遵守經(jīng)濟秩序、公共利益那個條款呢？這是因為，老實信用原則盡管它的適用范圍專門寬，但怎么講還有限制。因為前面講到老實信用是市場經(jīng)濟的道德規(guī)則，那個案件、那個爭議是涉及到市場交易關(guān)系，與市場交換緊密有關(guān)的關(guān)系因此能夠用老實信用原則來裁判它。假如案件事實、當事人的行為和市場交易離得比較遠，你就專門難用老實信用去裁判它。當事人在參加市場交易的時候要遵守老實信用的原則，但是當事人的行為發(fā)生在市場之外，你如何講老實信用呢？這和老實信用沒有直接關(guān)系，這類案件就要用另外的一個規(guī)則去裁判它。第七條的規(guī)定確實是我們把各國的公共秩序和善良風俗原則引進過來，規(guī)定在我們的法律上，確實是用來裁判這類案件。下面我給同志們來舉那個例子。運用公共秩序和善良風俗原則來裁判案件在現(xiàn)代社會中特不多。首先舉一個例子是日本法院的一個案件，那個案件叫作服務(wù)小姐保證。服務(wù)小姐保證確實是講餐飲業(yè)、娛樂業(yè)的老總和服務(wù)小姐簽訂的那個