1、合同法律風(fēng)險(xiǎn)專題講座天生律師事務(wù)所杜興開天地藥業(yè) 2014-11主要內(nèi)容第一部分 合同法律風(fēng)險(xiǎn)第二部分 合同審查中的常見問題及建議第三部分 合同管理第四部分 關(guān)于天地藥業(yè)合同文本合同的重要性法律諺語：財(cái)富的一半來自合同合同無外不在什么是合同 合同法規(guī)定：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議合同是協(xié)議合同主體是平等的合同法主要調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系中的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系 核心是權(quán)利、義務(wù)法律諺語：契約的總和即為市場(chǎng)合同內(nèi)容一字千金例： A：貨到付款貸到付款 貨到全付款B： 甲與乙口頭約定，乙向甲借款10萬元，乙方還了部分款項(xiàng)向向甲方出具一張憑據(jù)“還欠款2萬元”。 C

2、：定金與訂金。 定金是一個(gè)規(guī)范的法律概念，是合同當(dāng)事人為確保合同的履行而自愿約定的一種擔(dān)保形式。 訂金并非一個(gè)規(guī)范的法律概念，實(shí)際上它具有預(yù)付款的性質(zhì)，是當(dāng)事人的一種支付手段，并不具備擔(dān)保性質(zhì) D：法人與法定代表人 法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法定代表人是依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人。 法人是組織，法定代表人是自然人 提綱一、企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)二、合同法律風(fēng)險(xiǎn)三、合同訂立前的法律風(fēng)險(xiǎn)四、合同簽訂時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)五、合同履行中的法律風(fēng)險(xiǎn)六、合同生產(chǎn)糾紛時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)七、合同審查中的常見問題及建議八、通過內(nèi)控制度控制合同法律風(fēng)險(xiǎn)一、

3、企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn) 法律風(fēng)險(xiǎn)指的是法律實(shí)施過程中，由于行為人做出的具體法律行為不規(guī)范而導(dǎo)致的，與企業(yè)所期望達(dá)到的目標(biāo)相違背的法律不利后果發(fā)生的可能性。 法律風(fēng)險(xiǎn)或是對(duì)方給你創(chuàng)設(shè)的一個(gè)個(gè)法律陷阱，或是你自身的軟肋被它所傷的機(jī)會(huì)和可能性。 風(fēng)險(xiǎn)伴隨企業(yè)始終 必須樹立法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí) 1、外部法律風(fēng)險(xiǎn)： 指由于企業(yè)以外的社會(huì)環(huán)境、法律環(huán)境、政策環(huán)境等因素引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)。由于引發(fā)因素不是企業(yè)所能夠控制的，因而不能從根本上杜絕外部環(huán)境法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。 2、內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)： 指企業(yè)內(nèi)部管理、經(jīng)營(yíng)行為、經(jīng)營(yíng)決策等因素引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)。由于引發(fā)因素是企業(yè)自身能夠掌控的，所以企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)是防范的重點(diǎn)。 3、企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)

4、險(xiǎn)產(chǎn)生的原因 A、企業(yè)高管沒有法律意識(shí) B、企業(yè)內(nèi)部沒有法律風(fēng)險(xiǎn)管理制度 C、員工沒有法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí) D、法律風(fēng)險(xiǎn)的基本常識(shí)。二、合同法律風(fēng)險(xiǎn)1，合同法律風(fēng)險(xiǎn)的防范也成為公司內(nèi)部控制制度的重要內(nèi)容。公司、企業(yè)作為獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的法律主體，其在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過程中免不了要簽署各式各樣的合同，因而合同的法律風(fēng)險(xiǎn)與公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)息息相關(guān)，2，合同法律風(fēng)險(xiǎn)：指在合同訂立、生效、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、終止及違約責(zé)任的確定過程中，合同當(dāng)事人一方或雙方利益損害或損失的可能性。二、合同法律風(fēng)險(xiǎn)3，合同法律風(fēng)險(xiǎn)的劃分：A，根據(jù)時(shí)間階段劃分：合同簽訂前隱藏的法律風(fēng)險(xiǎn)合同簽訂時(shí)存在的法律風(fēng)險(xiǎn)合同履行過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)合同產(chǎn)

5、生糾紛時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)B，根據(jù)合同條款種類劃分：商務(wù)風(fēng)險(xiǎn)標(biāo)的、時(shí)間、價(jià)格、支付、結(jié)算方式、運(yùn)輸、保險(xiǎn)技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、包裝、工藝、驗(yàn)收、維護(hù)法律風(fēng)險(xiǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、法律適用、違約責(zé)任、不可抗力、爭(zhēng)議解決三、合同簽訂前的法律風(fēng)險(xiǎn)1，合同訂立過程要約 A、合同的訂立是一個(gè)非常重要的階段。因?yàn)橐婪ㄓ喠⒑贤呛贤У那疤?，是履行義務(wù)、享有權(quán)利，解決糾紛和請(qǐng)求法律保護(hù)的依據(jù)。B、要約：是一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出合同條件，希望對(duì)方當(dāng)事人接受的意思表示。也被稱為發(fā)價(jià)、發(fā)盤、出盤、報(bào)價(jià)等。C、要約不是合同，但有一定法律效力。D、要約的撤回與撤銷E、要約邀請(qǐng)：是希望他人向自己發(fā)出要約的意思

6、表示，其目的不是訂立合同，只是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備活動(dòng)，其本身并不發(fā)生法律效果，對(duì)當(dāng)事人也沒有拘束力。F、商業(yè)廣告是要約還是要約邀請(qǐng)？合同法第十五條：第十五條要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。最高法院商品房司法解釋： “商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。 2，合同訂立過程承諾合同的成立 A、承諾是受約人作出的同意要約以成立合同的意思

7、表示。在商業(yè)交易中，承諾又被稱為接盤。 B、承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致，承諾只要沒有對(duì)要約作出實(shí)質(zhì)性改變，除非要約人明確表示拒絕的，否則構(gòu)成有效的承諾。C、實(shí)質(zhì)性改變：合同法第三十條規(guī)定：“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。” D、要約與承諾是不斷反復(fù)的過程。3，要約、承諾中的法律風(fēng)險(xiǎn)A、要約邀請(qǐng)內(nèi)容不當(dāng)包含要約內(nèi)容B、未有效撤回和撤銷要約C、將新要約當(dāng)作承諾 4、特殊的訂立合同方式招標(biāo)投標(biāo)A、招標(biāo)是要約邀請(qǐng)，但招標(biāo)公告的

8、內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體明確，招標(biāo)人不得隨意更改招標(biāo)公告內(nèi)容。B、法律風(fēng)險(xiǎn)： 未按照法律規(guī)定程序進(jìn)行招投標(biāo)； 招標(biāo)、投標(biāo)活動(dòng)違反法律規(guī)定；5，締約過錯(cuò)責(zé)任第四十二條當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。6，立約定金A、定金：是指合同一方當(dāng)事人為了擔(dān)保其債務(wù)的履行，而向?qū)Ψ浇o付的一定金錢或其它替代物。通常而言，定金合同是從屬性合同，只有在主合同有效成立時(shí)，才能發(fā)生效力。 B、立約定金是一種特殊定金：擔(dān)保法司法解釋：“當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立

9、主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收取定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。” C、立約定金未決條款多，須明確處理方式D、立約定金不等于合同履行定金四、簽訂合同時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)1、合同主體審查法律風(fēng)險(xiǎn)合同主體與簽約主體是不同概念：合同主體是實(shí)際承擔(dān)合同權(quán)利義務(wù)的民事主體；而簽約主體是實(shí)際簽署合同的人，可能是代理人或者代表人。A、代理人簽訂合同的風(fēng)險(xiǎn)：沒有代理權(quán)超越代理權(quán) 代理權(quán)終止后問題：無權(quán)代理簽訂的合同是否一律無效？第一、構(gòu)成表見代理時(shí)，合同有效合同法第四十九條：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代

10、理權(quán)的，該代理行為有效?！?第二、經(jīng)被代理人追認(rèn)后有效合同法第四十八條：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。”B、合同主體審查的內(nèi)容：、第一、資信及履約能力調(diào)查與評(píng)估注冊(cè)資本與履行能力第二、相關(guān)文證的審查：包括未經(jīng)工商登記、未取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照、或超過核定經(jīng)營(yíng)范圍；也包括公司內(nèi)設(shè)部門如銷售部、業(yè)務(wù)部等未經(jīng)授權(quán)；還包括具體經(jīng)辦人未經(jīng)授權(quán)。這類合同存在的法律風(fēng)險(xiǎn)是合同無效

11、；或合同效力待定；或因履約能力有欠缺的當(dāng)事人無法履行合同。C，合同主體審查的要求真實(shí)性、合法性 、履行能力審查要求：1，公司是否存在2，公司信息要了解3，單位性質(zhì)要清楚4，分公司靠不住5，項(xiàng)目部不靠譜6，專業(yè)資質(zhì)要審查7，禁止交易主體D，簽字蓋章注意的問題細(xì)節(jié)決定成敗1，蓋章必須是行政章或合同專用章，財(cái)務(wù)章，發(fā)票章均不能簽訂合同。2，個(gè)人簽名的問題3，通信地址(電話、傳真、郵箱)，通知的送達(dá)4，簽名的問題：必須有法定代表人或授權(quán)代理人。只有簽名沒有蓋章的效力需要補(bǔ)充證明四、合同簽訂時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)2，合同形式：A，法律規(guī)定：B，采用傳真、電子郵件訂立合同確認(rèn)書C，意向書、備忘錄、會(huì)談紀(jì)要輔助性條款

12、3，合同內(nèi)容：A，不能違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。如必須招投標(biāo)項(xiàng)目B，合同用語貸到付款，4，合同成立與生效五、合同履行中的法律風(fēng)險(xiǎn)1，合同履行中風(fēng)險(xiǎn)防范只重視簽訂合同 不重視合同履行管理合同與履行是兩回事 2、合同履行需要收集、保全和固定證據(jù) 傳真、QQ、微信、錄音 各種收據(jù)、簽字憑據(jù) 通過合同中的聯(lián)系人、聯(lián)系方式固定 電話不能替代書面證據(jù) 必要時(shí)公證 五、合同履行中的法律風(fēng)險(xiǎn)3，合同變更未采取書面形式3，未依法行使抗辯權(quán)或中止合同履行A，不安抗辯權(quán)合同法68條：有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情況之一的，可以中止履行：一、經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化;二、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù);三、喪失商業(yè)信譽(yù);有喪失或者可能

13、喪失履行債務(wù)能力的其他情形。 行使條件及方式 合同法第69條規(guī)定:“當(dāng)事人依照本法第68條的規(guī)定中止履行的,應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí),應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后,對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的,中止履行的一方可以解除合同?！?B，同時(shí)履行抗辯權(quán)合同法第66條：當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。C，先履行抗辯權(quán)合同法第六十七條：當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒

14、絕其相應(yīng)的履行要求。 4，合同解除權(quán)行使合同解除權(quán)的五種情況：合同法第九十四條 因不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)?！霸诼男衅谙迣脻M之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”?！爱?dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”。“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”。法律規(guī)定的其他情形。5，合同撤銷權(quán)合同法第54條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因重大誤解訂立的或在訂立合同時(shí)顯失公平的，有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷;一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷?！?第

15、54條中又規(guī)定：具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)，則該撤銷權(quán)消滅。六、合同產(chǎn)生糾紛時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)1，未及時(shí)補(bǔ)齊和修正證據(jù)合同原件、簽收單、發(fā)票、收據(jù)、委托書，錄音取證等。2，訴訟時(shí)效風(fēng)險(xiǎn) 訴訟時(shí)效指權(quán)利人請(qǐng)求人民法院依訴訟程序強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)期間，權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利即喪失勝訴權(quán)。 三種訴訟時(shí)效： 普通訴訟時(shí)效。即向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間一般為2年。 特別訴訟時(shí)效。即部分訴訟時(shí)效期間為1年。它們包括：身體受到傷害要求賠償?shù)?；出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的；延付或者拒付租金的；寄存財(cái)物被丟失或者損毀的。 最長(zhǎng)訴訟時(shí)效。即從權(quán)利被侵害之日

16、起超過20年的，人民法院不予保護(hù) 訴訟時(shí)間的起算：從權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算七、合同審查中的常見問題及建議第一、關(guān)于意向書、備記錄1，意向書、備忘錄的內(nèi)容和形式具有多樣性；3，如果意向書、備忘錄已具備合同的基本條款，雙方?jīng)]有明確排除其約束力，且一方已經(jīng)履行了該意向書項(xiàng)下的部分義務(wù)，他方也接受的，通常應(yīng)認(rèn)為意向書、備忘錄的條款具有法律效力。 建議：如果不希望受到意向書、備忘錄中的有關(guān)內(nèi)容的約束，則可以在意向書、備忘錄的實(shí)體性部分中設(shè)置導(dǎo)致其喪失約束力的輔助條款。第二、關(guān)于傳真等方式簽署合同問題1，我國(guó)法律承認(rèn)和保護(hù)以傳真簽訂合同，但以傳真簽訂合同存在一些法律風(fēng)險(xiǎn)：首先，以傳真合同作

17、為證據(jù)來支持自己的主張，在證據(jù)認(rèn)定上，司法實(shí)踐中存在爭(zhēng)議。 其次，傳真作為書證提供面臨“原件”提交不能之困。再次，傳真作為電子證據(jù)不能作為原始證據(jù)和直接證據(jù)使用，傳真的證據(jù)效力相對(duì)較低。 2，對(duì)情況緊急必須以傳真簽訂的合同可以通過以下方法減少法律風(fēng)險(xiǎn)：樹立良好的證據(jù)意識(shí)，完整保留整個(gè)合同履行過程的證據(jù)，建議采取證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)的措施。 以傳真的形式簽訂合同，在緊急情形消失之后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時(shí)就傳真內(nèi)容補(bǔ)簽書面的確認(rèn)書，或直接在原傳真件上重新簽名蓋章，變傳真件為真正的原件。第三、關(guān)于合同目的約定問題1，存在問題：大多數(shù)合同對(duì)于合同的目的不做約定或約定不清。2，約定的必要性：有助于合同條款的理解，可以為合

18、同總的原則設(shè)定一個(gè)基調(diào)，當(dāng)合同條款出現(xiàn)歧義、多種理解或約定不明，可以根據(jù)合同目的來進(jìn)行判斷。在一定程度上會(huì)影響到對(duì)合同一方簽約時(shí)能否預(yù)見到因違約所致?lián)p失的判斷，進(jìn)而影響到對(duì)合同違約責(zé)任的確定。關(guān)系到單方合同解除權(quán)的行使3，建議合同目的的描述方法多樣，可專設(shè)一個(gè)“鑒于”條款進(jìn)行描述，也可以在首部一語帶過。需要注意的是，用一語帶過的方式需要描述的是合同目的，而不是用于描述合同的內(nèi)容。第四、關(guān)于合同用語問題應(yīng)注意審查法律用語的準(zhǔn)確性。注意法律用語：如“定金”與“訂金”、“權(quán)利”與“權(quán)力”、“抵押”與“質(zhì)押”等的區(qū)別。避免使用不可量化或模棱兩可的詞語：如巨大的、重要的、優(yōu)良的、好的、大的、 大約、相當(dāng)

19、等。標(biāo)點(diǎn)符號(hào)亦不可輕視：“無雜質(zhì)、腐爛”，但合同中卻寫成了“無雜質(zhì)，腐爛”， 多音字使用不當(dāng)：履行義務(wù)期間表述：“后”字應(yīng)限定時(shí)間。列舉內(nèi)容時(shí)采用“包括但不限于：”的表述方式第五、關(guān)于分支機(jī)構(gòu)對(duì)外簽約問題法人的分支機(jī)構(gòu)若屬于“其他組織”的范疇，可以作為法律上的合同主體。法人分支機(jī)構(gòu)不具備完備的合同簽署權(quán)限，因此與其簽約可能存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，還應(yīng)結(jié)合該分支機(jī)構(gòu)規(guī)模大小、履約能力高低等情況，全面衡量與其簽約的法律風(fēng)險(xiǎn)。從安全角度考慮，建議最好要求該分支機(jī)構(gòu)提供相應(yīng)法人對(duì)其簽署合同的授權(quán)文件。若為法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)或者雖依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，且未經(jīng)法人授權(quán)，則其自身不

20、具有民事主體資格，其對(duì)外簽訂的合同一般會(huì)被確認(rèn)無效。只有事后經(jīng)法人追認(rèn)，方可視為法人行為，可被確認(rèn)有效。原則上不得同此類分支機(jī)構(gòu)簽訂合同。第六、付款條款設(shè)立付款條款的意義：付款條款應(yīng)將價(jià)款的支付條件和對(duì)方在各階段應(yīng)履行的合同義務(wù)密切聯(lián)系，通過設(shè)定價(jià)款支付的時(shí)間點(diǎn)和付款比例來促使合同對(duì)方及時(shí)如約履行合同義務(wù)。 存在問題：A、分期付款的合同，付款比例不恰當(dāng)，首付款比例過高，付款條件未與制約對(duì)方履行相應(yīng)合同義務(wù)相結(jié)合等。B、不應(yīng)一次性付款的合同選擇了一次性付款；建議：根據(jù)合同中對(duì)方應(yīng)履行的主要合同義務(wù)，確定若干個(gè)付款時(shí)間點(diǎn)，如：合同生效時(shí)間；合同經(jīng)相關(guān)管理部門批準(zhǔn)、登記、備案的時(shí)間；交付時(shí)間；驗(yàn)收合

21、格時(shí)間；質(zhì)量保證期屆滿時(shí)間。第七、關(guān)于不可抗力條款含義：不可抗力是不能預(yù)見，不能避免并不能克服的客觀情況 。設(shè)定原則：應(yīng)根據(jù)企業(yè)在具體合同中的不同地位來具體分析。目前各項(xiàng)合同類別中，一般均應(yīng)設(shè)置不可抗力條款，尤其是對(duì)于施工、采購(gòu)、租賃類等合同而言。 如合同中的主要義務(wù)由相對(duì)方履行的，則對(duì)于不可抗力條款，可作較為原則性的規(guī)定，同時(shí)對(duì)于列舉的不可抗力事件則可以盡可能的少。第八、關(guān)于違約責(zé)任條款 1，違約條款的重要性違約條款是判斷合同質(zhì)量的重要因素 違約行為不要中避免 沒有違約條款就沒有法律保障2，違約責(zé)任：違約責(zé)任是違反合同應(yīng)承擔(dān)的法律后果 承擔(dān)形式主要有五種：繼續(xù)履行、賠償損失、采取補(bǔ)救措施、違

22、約金責(zé)任和定金責(zé)任。3，常見問題：違約責(zé)任約定簡(jiǎn)單、不具體或者根本不作約定如：違約方賠償守約方一切損失，依據(jù)合同法承擔(dān)違約責(zé)任，概括約定賠償數(shù)額?！胺駝t，承擔(dān)一切法律責(zé)任”“按法律的規(guī)定處理”第八、關(guān)于違約責(zé)任條款4，建議：A、根據(jù)合同性質(zhì)和目的選擇違約責(zé)任承擔(dān)方式。B、在違約條款的設(shè)計(jì)上，采用多種違約責(zé)任承擔(dān)方式，加重對(duì)方的違約成本，制約對(duì)方的違約行為。 C、數(shù)額的確定方式是否明確具體，最好有明確有計(jì)算方式，減少證明責(zé)任。D、違約金有限定合同法司法解釋（二）明確規(guī)定，“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。5，關(guān)于

23、違約金的約定 用具體的違約金數(shù)額或計(jì)算方式表述違約責(zé)任 特點(diǎn)：只要違反義務(wù)，否認(rèn)是否造成損失，均應(yīng)承擔(dān)。 注意： A：細(xì)化、拆分違約行為，根據(jù)違約程度、輕重進(jìn)行設(shè)定 B：明確違約金數(shù)額 C：約定違約金不能過高 原則上不高于合同標(biāo)的的20-30% 6，關(guān)于賠償金 賠償金不易證明 技巧：對(duì)方可能違約支付違約金 我方可能違約支付賠償金 第九、關(guān)于定金條款1，定金與訂金的區(qū)別 A、定金是規(guī)范的法律概念，是為確保合同履行而約定的一種擔(dān)保形式； B、訂金不是一個(gè)法律概念，具有預(yù)付款性質(zhì)，是一種支付手段，不具有擔(dān)保性質(zhì)。 C、重要的是法律后果不同 給付定金的一方不履行合同，無權(quán)要求返還定金，接受定金的一方不

24、履行合同，雙倍返還定金。 具有懲罰性的作用 預(yù)付款也可要求賠償，但需要舉證 D、使用上注意的問題 我方可能違約時(shí)使用訂金 對(duì)方可能違約時(shí)使用定金 第一期款 其中XX作為定金 2，定金條款注意問題A、履約擔(dān)保金、保證金等于定金？最高法院適用擔(dān)保法司法解釋規(guī)定“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金押金或者定金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利，人民法院不予支持”B、定金與違約金能否同時(shí)適用？合同法規(guī)定“當(dāng)事人既約定定金又約定違約金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可選擇適用違約金或者定金條款?！盋、定金數(shù)額有無限定？不能超過合同標(biāo)的的20%第十、關(guān)于擔(dān)保條款問題1，哪些人不能作為保證擔(dān)保人？國(guó)家機(jī)

25、關(guān)、學(xué)校、醫(yī)院等，以公益為目的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不能作為保證人。2，哪些財(cái)產(chǎn)不能抵押？土地所有權(quán)；耕地、宅基地、自留山、自留地等集體土地使用權(quán)；以公益為目的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施及其他社會(huì)公益設(shè)施；被查封扣押的財(cái)產(chǎn)等3，某些不動(dòng)產(chǎn)必須辦理抵押登記都能生效。第十一、爭(zhēng)議解決條款1，解決方式：訴訟與仲裁： 程序、開庭方式、自由選擇權(quán)、裁決的執(zhí)行訴訟與仲裁是各有利弊，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的性質(zhì)、爭(zhēng)議的類型等不同情況進(jìn)行相對(duì)有利的選擇。 2,訴訟管轄問題 產(chǎn)生一個(gè)糾紛由哪個(gè)法院立案 A 法定管轄： 原告就被告 合同糾紛： 被告住所地 合同履行地B 約定管轄：6個(gè)法院合同簽訂地合同履行

26、地原告住所地被告住所地標(biāo)的物所在地爭(zhēng)議實(shí)際聯(lián)系地爭(zhēng)議解決條款 3，管轄條款的作用 A盡可能回避地方保護(hù)主義 B便于自己訴訟 C便于執(zhí)行 管轄是生產(chǎn)糾紛后司法救濟(jì)的重要保障 對(duì)管轄條款應(yīng)引起充公重視4，4，選擇訴訟時(shí)的常見錯(cuò)誤A、表述不清楚，容易產(chǎn)生歧義，如：爭(zhēng)議由守約方所在地法院管轄、由當(dāng)?shù)胤ㄔ汗茌牭?；B、約定由原告所在地、被告所在地、合同簽訂地、合同履行地以及標(biāo)的物所在地以外的法院管轄C、約定違反了級(jí)別管轄的規(guī)定，如普通案件約定由中級(jí)法院管轄D、約定違反了專屬管轄的規(guī)定，如房屋租賃糾紛約定“由甲方或乙方所在地法院管轄”第十一、爭(zhēng)議解決條款5，建議： A、選擇管轄清楚明確B、選擇有利于己方的法院管轄。C、利用好合同履行地、合同簽訂地6選擇仲裁時(shí)的常見錯(cuò)誤：A、約定仲裁地點(diǎn)但沒有約定仲裁機(jī)構(gòu)，或雖然有約定，但約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱的方式、術(shù)語不規(guī)范、不完整。B、同時(shí)約定兩個(gè)以上仲裁機(jī)構(gòu)。C、既約定仲裁，又約定訴訟。 第十二、其他相關(guān)問題1，合同主體信息不全問題2，沒有送達(dá)地址確認(rèn)的問題3，關(guān)于合同有效期的問題4，關(guān)于法定代表人的私人