1、工程建設(shè)法規(guī)論文案例簡(jiǎn)介: 某市服務(wù)公司因建辦公樓與建設(shè)工程總公司簽訂了建筑工程承包合同。其后，經(jīng)服 務(wù)公司同意，建設(shè)工程總公司分別與市建筑設(shè)計(jì)院和市XX建筑工程公司簽訂了建設(shè)工 程勘察設(shè)計(jì)合同和建筑安裝合同。 建筑工程勘察設(shè)計(jì)合同約定由市建筑設(shè)計(jì)院對(duì)服務(wù)公 司的辦公樓、水房、化糞池、給水排水及采暖外管線工程提供勘察、設(shè)計(jì)服務(wù)，做出工 程設(shè)計(jì)書及相應(yīng)施工圖紙和資料。建筑安裝合同約定由XX建筑工程公司根據(jù)市建筑設(shè) 計(jì)院提供的設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行施工， 工程竣工時(shí)依據(jù)國家有關(guān)驗(yàn)收規(guī)定及設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行質(zhì)量 驗(yàn)收。合同簽訂后，建筑設(shè)計(jì)院按時(shí)做出設(shè)計(jì)書并將相關(guān)圖紙資料交付XX建筑工程公 司，建筑公司依據(jù)設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)

2、行施工。工程竣工后，發(fā)包人會(huì)同有關(guān)質(zhì)量監(jiān)督部門對(duì)工程進(jìn)行驗(yàn)收，發(fā)現(xiàn)工程存在嚴(yán)重質(zhì) 量問題， 是由于設(shè)計(jì)不符合規(guī)范所致。 原來市建筑設(shè)計(jì)院未對(duì)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行仔細(xì)勘察即自行 進(jìn)行設(shè)計(jì)導(dǎo)致設(shè)計(jì)不合理，給發(fā)包人帶來了重大損失。由于設(shè)計(jì)人拒絕承擔(dān)責(zé)任，建設(shè) 工程總公司又以自己不是設(shè)計(jì)人為由推卸責(zé)任， 發(fā)包人遂以市建筑設(shè)計(jì)院為被告向法院 起訴。法院受理后，追加建設(shè)工程總公司為共同被告，讓其與市建筑設(shè)計(jì)院一起對(duì)工程 建設(shè)質(zhì)量問題承擔(dān)連帶責(zé)任。案例評(píng)析 ：本案中，某市服務(wù)公司是發(fā)包人，市建設(shè)工程總公司是總承包人，市建筑設(shè)計(jì)院和XX建筑工程公司是分包人。 對(duì)工程質(zhì)量問題，建設(shè)工程總公司作為總承包人應(yīng)承擔(dān)責(zé) 任，而市建

3、筑設(shè)計(jì)院和XX建筑工程公司也應(yīng)該依法分別向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。工程分包 一般由總包或者業(yè)主負(fù)責(zé)，總包負(fù)責(zé)一般分包，業(yè)主負(fù)責(zé)指定分包。分包管理歸總包負(fù)責(zé)， 并對(duì)其進(jìn)行全方位監(jiān)督管理。 分包與總包有直接的合同約束， 具有相應(yīng)的責(zé)任連帶關(guān)系， 而業(yè)主則不牽扯其中， 現(xiàn)在很多業(yè)主運(yùn)用手持式視頻通信對(duì) 各個(gè)分包進(jìn)行協(xié)調(diào)管理，改變傳統(tǒng)管理模式，使遠(yuǎn)程管理更為直觀高效。分包對(duì)一些指 定的施工任務(wù)更為專業(yè)，總包主要的任務(wù)是針對(duì)項(xiàng)目對(duì)各方進(jìn)行協(xié)調(diào)管理。總承包人以不是自己勘察設(shè)計(jì)和建筑安裝的理由企圖不對(duì)發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，以及分包人以與發(fā)包人沒有合同關(guān)系為由不向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，都是沒有法律依據(jù)的。我國建設(shè)領(lǐng)域工程總承包早

4、在 1982年就已開始試點(diǎn)，經(jīng)過 20 多年的努力，工程總 承包從理論到實(shí)踐、從點(diǎn)到面，正在步入一個(gè)全面發(fā)展的階段。目前，業(yè)主對(duì)于工程總 承包的認(rèn)可程度越來越高、市場(chǎng)發(fā)育逐步完善，相應(yīng)的法律法規(guī)正在健全、建筑業(yè)的企 業(yè)資質(zhì)已經(jīng)初步適應(yīng)工程總承包市場(chǎng)的實(shí)際， 一批具有一定國際競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力、 資本較為雄 厚、人才聚集、科技領(lǐng)先的工程總承包企業(yè)正在扮演著行業(yè)領(lǐng)跑者的角色。作為建設(shè)領(lǐng) 域的高端市場(chǎng)，無論在國際、還是國內(nèi)，工程總承包都必然是國內(nèi)承包商和國際承包商 競(jìng)爭(zhēng)的焦點(diǎn)。在工程總承包業(yè)務(wù)中，無論是以勘察、設(shè)計(jì)為主體，還是以施工為主體的總承 包，對(duì)分包的管理都是十分重要的。工程總承包的風(fēng)險(xiǎn)在很大程度上就體

5、現(xiàn)在對(duì)分包的 管理上，而分包合同的管理則成為分包管理的核心內(nèi)容。 總承包方與分包方發(fā)生糾紛后， 通常也會(huì)影響到與業(yè)主的關(guān)系， 使得糾紛的處理變得復(fù)雜。如果能夠通過協(xié)商的方式解 決糾紛，對(duì)各方都是較好的選擇。因?yàn)樵V訟和仲裁即便是委托專業(yè)的律師去處理，也是 需要投入不少的精力去協(xié)助、關(guān)注、決策的。1. 協(xié)商過程中注意的事項(xiàng)協(xié)商成功的前提是各方都能客觀地認(rèn)識(shí)到正在討論的方案對(duì)自己來說是相對(duì) 有利的，無論是從眼前利益來考慮，還是從長(zhǎng)遠(yuǎn)利益來考慮，相對(duì)進(jìn)入司法程序來說， 協(xié)商是最好的結(jié)果。這需要各方對(duì)自己掌握的信息作出評(píng)估，進(jìn)而設(shè)定讓步的底線，并 通過良好的談判策略使最終的方案在可以接受的范圍內(nèi)被認(rèn)可。

6、(1) 利益平衡總承包方與分包方在協(xié)商過程中比較好的一種狀態(tài)是將分包的要求都能夠通 過業(yè)主來處理，從而轉(zhuǎn)化風(fēng)險(xiǎn)。但這往往是一廂情愿的想法，除非雙方在合同中有類似 的約定，否則，分包方無論業(yè)主的態(tài)度如何，最終都是會(huì)要求總承包方承擔(dān)其認(rèn)為是合 理的請(qǐng)求的。所以，總承包方在處理與分包方之間的糾紛時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確定位，注意 協(xié)調(diào)好與業(yè)主的關(guān)系和與其他分包商之間的關(guān)系， 從整個(gè)項(xiàng)目的角度理性地去分析，并 尋求利益平衡點(diǎn)。協(xié)商的過程，就是各方利益平衡的過程。(2) 分層次協(xié)商利益平衡，換言之，就是利益讓渡。以設(shè)計(jì)為主體的工程總承包方，在傳統(tǒng)的 設(shè)計(jì)業(yè)務(wù)中，糾紛很少，涉及的金額也不會(huì)很大。在工程總承包業(yè)務(wù)中

7、，產(chǎn)生糾紛的金 額相對(duì)較大， 甚至處理不好還會(huì)導(dǎo)致整個(gè)項(xiàng)目虧損很多。 大型設(shè)計(jì)單位面臨這樣的糾紛， 決策層常常十分重視，領(lǐng)導(dǎo)親自出面談判，希望盡快解決。但建設(shè)工程糾紛的協(xié)商涉及 的內(nèi)容比較復(fù)雜、專業(yè)，很難立竿見影，領(lǐng)導(dǎo)一開始就出面協(xié)商，既耗費(fèi)精力、影響項(xiàng) 目管理團(tuán)隊(duì)的權(quán)威，效果也不理想。從談判策略上考慮，利益讓渡應(yīng)當(dāng)分步實(shí)施，相應(yīng) 的談判工作也應(yīng)分層次進(jìn)行。首先，以項(xiàng)目管理團(tuán)隊(duì)的人員為主進(jìn)行協(xié)商，完成摸底、補(bǔ)證工作。項(xiàng)目組的 人員對(duì)工程的具體情況比較熟悉，在協(xié)商的過程中，可以有意識(shí)地摸清對(duì)方的底線，并 就已有的相關(guān)書面文件的不足通過談判中形成的會(huì)議紀(jì)要等方式進(jìn)行一些力所能及的 補(bǔ)證工作。其次，

8、根據(jù)協(xié)商的進(jìn)程，安排內(nèi)部法務(wù)人員或外聘專業(yè)律師參與談判，完成訴 訟風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、備戰(zhàn)工作。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，律師參與談判會(huì)直接破壞談判的氣氛，不利于 糾紛的解決。其實(shí)不然，有經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)律師不僅不會(huì)加劇談判的破裂，反而可以從談判 中準(zhǔn)確把握各方的利益平衡點(diǎn)，分析利弊，根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)，設(shè)計(jì)出變通的、新的談判 方案，從而促成糾紛的解決。即使專業(yè)律師的參與，可能也沒有最后解決問題，但至少 可以對(duì)該等糾紛一旦進(jìn)入司法程序的結(jié)果作出初步的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估， 并逐步開展好訴訟或仲 裁的準(zhǔn)備工作。最后，當(dāng)整個(gè)工程總承包項(xiàng)目的信息及與分包方的合同糾紛的信息全面、準(zhǔn)確地匯 集到?jīng)Q策層時(shí)， 一個(gè)最終的利益平衡方案將被制訂。在總承包

9、方?jīng)Q策層的最后意見不能 被分包方接受的情況下，協(xié)商工作自然就宣告結(jié)束。2. 訴訟、仲裁中常見的問題因工程總承包項(xiàng)目中與分包的合同糾紛所引起的訴訟或仲裁案件， 涉及的法律 問題爭(zhēng)議大，相關(guān)事實(shí)的時(shí)間跨度長(zhǎng)，文件龐雜，不同的利益主體多，是一項(xiàng)挑戰(zhàn)性很 強(qiáng)的系統(tǒng)工作。下面僅對(duì)司法實(shí)踐中常見的兩個(gè)問題作一分析。(1) 無證施工盡管國家有關(guān)部門曾三令五申，明確要求應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證的建筑工程而未取得施工許可證的，一律不得開工，但實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)業(yè)主為了趕工程進(jìn)度，在 尚未取得施工許可證的情況下就要求工程總承包方先行施工，邊施工邊辦手續(xù)?？偝邪?方也相應(yīng)地要求施工分包方先行施工?？?、分包發(fā)生糾紛，進(jìn)入

10、司法程序后，首先面臨 的問題就是開工日期如何認(rèn)定。 目前，司法實(shí)踐中對(duì)開工日期的認(rèn)定一般以施工方接到 發(fā)包方通知后的實(shí)際開工日期為準(zhǔn)，理由是雖然無證施工屬于違規(guī)行為，但施工方既然 按發(fā)包方指令實(shí)際施工，說明其已接受這種狀態(tài)，應(yīng)計(jì)算工期。而因施工許可證延遲取 得對(duì)正常施工的影響，可能作為順延工期的因素予以考慮。承包范圍的確定：大型設(shè)計(jì)單位從事工程總承包，通常將總承包合同中的施工任務(wù)分包給土建、 安裝、鋼結(jié)構(gòu)施工單位。在分包過程中，準(zhǔn)確劃定各分包方的承包范圍至關(guān)重要。承包 范圍的確定，也是司法實(shí)踐中爭(zhēng)議較大的一個(gè)問題，可以從下列幾個(gè)方面去判斷。首先，雙方認(rèn)可的工程量清單無疑是確定承包范圍的直接依據(jù)

11、，但工程量清單 通常并不能完整地說明承包范圍。其次，施工圖也能夠說明施工方的承包范圍，但在工程總承包實(shí)踐中，施工分 包合同簽訂時(shí)常常還沒有完整的施工圖，這就導(dǎo)致分包方可能在訴訟或仲裁中從對(duì)己方有利的角度考慮而不予認(rèn)可簽約后制作的施工圖是自己的承包范圍。第三，如果雙方在分包合同中對(duì)各分包方的具體施工界面進(jìn)行了詳細(xì)的約定，這份約定將是確定各分包方承包范圍的重要依據(jù)。根據(jù)合同法第二百七十二條中的“總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng) 發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果 與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包 的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分 別轉(zhuǎn)包給第三人”的規(guī)定，所以本案判決市建設(shè)工程總公司和市建筑設(shè)計(jì)院共同承擔(dān)連 帶責(zé)任是正確的。值得說明的是：依合同法這一條及建筑法第二十八條、第二十九條的規(guī)定:禁止承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人，施工總承包的建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。所以本案中建設(shè)工程總公司作為總承包人不自行施工，而