1、第一章證據(jù)制度歷史沿革一、神示證據(jù)制度的具體形式 trial by ordeal 神斷法1宣誓依照該方法，如果當(dāng)事人不敢對(duì)神宣誓，或者對(duì)神宣誓時(shí)流露出恐懼的神色，或者在宣誓后的一定時(shí)間內(nèi)出現(xiàn)了遭受某些報(bào)應(yīng)的跡象，則可以據(jù)此斷定對(duì)方主張的事實(shí)或者陳述是真實(shí)的。宣誓主要分為三種情況（1）說明自己清白的宣誓。例如公元前17世紀(jì)的漢謨拉比法典第126條規(guī)定，設(shè)若某人并沒有失落什么，而聲稱我失落了某物，并誣陷自己的鄰居，則他的鄰居應(yīng)在神前宣誓來揭穿對(duì)方?jīng)]有失落什么，并要求控告的一方加倍償還其所貪圖的物品。（2）強(qiáng)制宣誓。裁判者要求當(dāng)事人進(jìn)行的宣誓。例如薩利法典第58條規(guī)定：如果有人殺了人而交出自己所有的

2、財(cái)產(chǎn)，但是還是不夠償付依法應(yīng)支付的賠償和罰款，則他必須提出12個(gè)共同宣誓人，他們將宣誓說：“在地上、地下，除了已交出的東西以外，并沒有任何財(cái)產(chǎn)。（3）自愿宣誓。當(dāng)事人雙方自愿選擇以宣誓的方法解決自己的糾紛。（4）補(bǔ)充宣誓。在德國普通法時(shí)代，如果負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人所提供的證據(jù)雖不充分，但在證明程度上已經(jīng)超出一半，那么經(jīng)過該當(dāng)事人的某種宣誓后，法官即可認(rèn)定該待證事實(shí)為真。宣誓具有概括性，“宣誓中肯定或否定僅是概括地表明訴因的正當(dāng)性，真實(shí)的宣誓帶有宣誓人的一般評(píng)價(jià)的意味，而不是相信誓言與經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)相關(guān)聯(lián)?！碧貏e是在輔助宣誓的情況下，輔助宣誓人并不是旨在證明其輔助的當(dāng)事人在該具體案件中是正當(dāng)?shù)?，并不?/p>

3、明確地表示輔助宣誓人有關(guān)于作為系爭(zhēng)事實(shí)的個(gè)人知識(shí)，而是對(duì)其當(dāng)事人的可信性、以及誓詞的純潔性宣誓。因此更多的是對(duì)當(dāng)事人的道德評(píng)價(jià)。宣誓可以由輔助人輔助宣誓，12名輔助宣誓人。2水審和火審（1）水審。A 冷水審。將被控告的人投入河水中以檢驗(yàn)其是否有罪。標(biāo)準(zhǔn)又分為兩個(gè)：一是沉沒為有罪。例如漢謨拉比法典第2條規(guī)定：設(shè)若某人控他人行妖術(shù)，而又不能證實(shí)其事，則被控行妖術(shù)的人應(yīng)走近河邊，被投入河中，如果他被河水制服，則揭發(fā)者可以取得他的房屋，反之，如果河水為這人證明清白，使之安然無恙，則控他行妖術(shù)的人應(yīng)處死，而投河者將取得揭發(fā)者的房屋。二是以浮出為有罪，沉沒為無罪。例如古代日爾曼法規(guī)定：將嫌疑人的手腳捆在一

4、起，成弓背屈肢狀，然后投入水中，如果浮于水面則表明有罪；如果身體沉于水下，則認(rèn)為無罪。B，熱水審。 是放置物品于沸水中，令被告人用手取出來驗(yàn)證其是否有罪的方法，具體操作時(shí)，讓被告用手從沸水中撈出物品，接著包扎好其燙傷的手，同時(shí)向神祈禱，過一段時(shí)間，在古代日耳曼一般是經(jīng)過3天的時(shí)間，再根據(jù)其燙傷的手的恢復(fù)程度，斷定其是否有罪。如果手上的燙傷好轉(zhuǎn)，法官則認(rèn)為是神意所致，因而他便是誠實(shí)無罪的，如果傷口潰爛，就被認(rèn)為是神對(duì)他的懲罰，由此斷定他的陳述是虛假的，他也是有罪的。（2）火審。要被告人接受火或者燒紅的鐵的考驗(yàn)，以顯示神意。例如麥瑪威法規(guī)定：凡犯盜竊罪，必須交付審判。如在審判中為火所灼傷，即認(rèn)為不

5、能經(jīng)受火的考驗(yàn)，處以死刑。反之如果不為火灼傷，則可允許其主人代付罰金，免除死刑。在日耳曼，被告需拿著熱鐵走9步遠(yuǎn)的距離，然后包扎，經(jīng)過3天時(shí)間，如果傷口治愈，則宣告被告無罪，如果傷口化膿，則宣告被告有罪。3決斗（1）決斗的前提。當(dāng)事人對(duì)案件事實(shí)的陳述發(fā)生矛盾，原告提出愿以自己的生命證明自己的控告是真實(shí)的；被告一方提不出證明自己無罪的證據(jù)。（2）程序。決斗前雙方必須對(duì)神宣誓，如果一方在宣誓時(shí)神情恍惚，宣讀誓詞錯(cuò)誤，則認(rèn)為神的旨意已經(jīng)出現(xiàn)，決斗已經(jīng)沒有必要。決斗的人必須屬于同一等級(jí)，不同等級(jí)的人不能同場(chǎng)決斗。決斗使用的器械在各個(gè)不同等級(jí)是不一樣的，上流社會(huì)的人用劍，一般的平民只能使用木棍。有些國家

6、的法律規(guī)定，決斗時(shí)允許休息3次，每次1小時(shí)。決斗要進(jìn)行到一方戰(zhàn)死為止，被殺死的一方被認(rèn)為沒有神的幫助，因此是有罪的。如果一方不敢決斗，就失敗論處。（4）吞食面包。A吞食的面包種類。印度有一圣谷審，吞食的對(duì)象是供奉神靈若干天的谷物、干糧。法蘭克則要求被告吃大麥面包或者是干奶酪。B具體審判方法。在嚴(yán)格的正式的宗教儀式下進(jìn)行。前者考察被告吃下谷物后3天是否有生理異常；后者則要求被告在一定的時(shí)間內(nèi)吃下若干數(shù)量的面包，并不允許喝水。二、中國古代的神判方法1、審判方法。（1）皋陶用羊的審判方法西漢班固所寫的白虎通圣人皋陶鳥喙（hui），是謂至信，決獄極白，察于人情。具體的判案方法上。王充論衡是應(yīng)獬(xie

7、) 者，一角之羊也，性知有罪。皋陶治獄，其罪疑者，令羊觸之，有罪則觸，無罪則不觸。故皋陶敬羊，起坐視之。春秋時(shí)期齊莊公于公元前550年采用神判方法審理的案件：王里國與中里jiao因訟三年，莊公欲殺兩人，擔(dān)心錯(cuò)殺，欲放兩人，擔(dān)心縱容犯罪。于是在齊國神社審理案件，要求當(dāng)事人盟誓，同時(shí)找來神羊，王里國陳述完畢，羊無動(dòng)于衷，而當(dāng)中里jiao陳述至一半時(shí)羊躍起觸之，莊公遂判其敗訴。（2）有無水神的方法。中國古代的的法字的寫法，三點(diǎn)水，鹿，去。許慎說文解字：灋，刑也，平之如水，從水；鹿，所以觸之不直者；去之，從去。強(qiáng)調(diào)的是法的平等性。后人進(jìn)一步研究在寧夏發(fā)現(xiàn)的金鼎，發(fā)現(xiàn)對(duì)于“灋”字的不能做如上的解釋。其基

8、本的依據(jù)是平等的觀念在很晚的時(shí)候才予流行，在當(dāng)時(shí)不可能有平等的觀念。最為可能的解釋是訴諸水審的神示裁判方法。進(jìn)一步的研究，“去”也不是不追究當(dāng)事人的責(zé)任的解釋，“去”與“器”諧音，古代審判中當(dāng)事人雙方均抱著一個(gè)防止羊抵傷的器具，為羊所觸者并不必然有罪，還要看該當(dāng)事人，被抵入水后，是沉于水還是伏于水。有認(rèn)為沉于水有罪，也有認(rèn)為伏于水有罪。（3）其他的理性審判方法五聲聽訟。周禮 秋官 小司寇：以五聲聽獄訟，求民情，一曰辭聽；二曰色聽；三曰氣聽；四曰耳聽，五曰目聽。陳子莊審理的姚朝貴訴王長清欠款案最為經(jīng)典。三刺斷案。有人說是我國陪審制度的原型。訊群臣、群吏、萬民。占卜。在商朝就有了占卜。占卜的工具稱

9、為卜，其具體的制作方法是：先由專門的官吏在磨光的龜甲或者獸骨上鑿出一個(gè)圓洞，然后再用火燒烤，使圓洞的四周形成許多不規(guī)則的裂紋，構(gòu)成一系列的無規(guī)則的圖形。具體的程序是：?jiǎn)柌返娜藦亩鄠€(gè)卜中抽取一個(gè)卜出來，將其交給主持占卜的官吏，并由他解答所問事情的吉兇。關(guān)于占卜的性質(zhì)主要形成了三種觀點(diǎn)：認(rèn)為占卜是一種證據(jù)判斷方法，代表人是陳一云；占卜和盟誓一樣都是一種證據(jù)方法，代表人是劉金友；認(rèn)為占卜是一種刑罰方法，代表人是陳浩然。2、中國古代證據(jù)判斷方法的基礎(chǔ)重點(diǎn)介紹法律制度方面的前提或者基礎(chǔ)法律制度方面的基礎(chǔ)或者說是前提。當(dāng)時(shí)法制的基本前提是沒有成文法典。徐祥民的“對(duì)中國古代法制研究中幾個(gè)思維定式的反思”（中

10、國社會(huì)科學(xué)，2002年第1期）認(rèn)為存在幾個(gè)錯(cuò)誤的傾向：有法制必有法典；實(shí)體法規(guī)范是法制的核心；立法權(quán)是法制的前提。不能采取與現(xiàn)在法制運(yùn)行中的演繹推理方式。走過了兩個(gè)階段：其一完全依賴權(quán)力掌握者的個(gè)人意志階段。其二開始建立相對(duì)固定的審判程序。夏禹殺防風(fēng)。后人的評(píng)價(jià)是這樣的：這個(gè)皇帝象大禹那樣，為生民立下了不世功勛，憑著自己的人格魅力和無上尊嚴(yán)以及頭上籠罩著的神圣光環(huán)，殺個(gè)防風(fēng)，其他部落不能不服服貼貼。商紂殺九侯而創(chuàng)*（HU ）刑剁成肉漿，殺鄂侯而創(chuàng)脯刑曬成肉干；殺梅伯而創(chuàng)烙刑。夏桀和商紂都是能人，史記殷本記對(duì)商紂的評(píng)價(jià)是：資辨捷疾，聞見甚敏，材力過人，手格猛獸。史記夏本記對(duì)夏禹的評(píng)價(jià)是：禹傷先人

11、父鯀功之不成受誅，乃勞身焦思，居外十三年，過家門不敢入。皋陶?qǐng)蛩磿r(shí)任大理，外貌青綠色，嘴唇象鳥喙，是至誠之象征。（3）司法方面的基礎(chǔ)。案件的審理并不是要必然的發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)的本來面目，而是要恢復(fù)秩序，建立秩序。，三、神示證據(jù)制度的評(píng)價(jià)1.與人的認(rèn)識(shí)能力、認(rèn)識(shí)水平相對(duì)應(yīng)；2.具有一定的科學(xué)上的合理性。說謊導(dǎo)致的緊張，必然影響當(dāng)事人在神示審判中的行為表現(xiàn)，宣誓時(shí)的表現(xiàn)、決斗中的表現(xiàn)，吞食面包中唾液的分泌等；3.能夠較好地維護(hù)社會(huì)生產(chǎn)力，并實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)生產(chǎn)力的保護(hù)。與當(dāng)事人的糾紛解決目標(biāo)相關(guān)，當(dāng)時(shí)的糾紛解決目標(biāo)并不是查清案件事實(shí)，制裁違法，主要是權(quán)威地解決糾紛、實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧，防止同態(tài)復(fù)仇，保護(hù)生產(chǎn)力。對(duì)

12、輔助宣誓人的依賴，強(qiáng)調(diào)了生活中的人們之對(duì)社會(huì)團(tuán)結(jié)、和諧的重視；神示裁判中盡可能采用降低有罪判決比率的方法，在1208年1235年一個(gè)至圣所進(jìn)行的熱鐵審中判處有罪的案件是78個(gè)，而無罪案件130個(gè)。可能的原因是：神示裁判被人為操控了，主持神示裁判的人認(rèn)為其有責(zé)任促使其認(rèn)為正確的結(jié)果，如在缺乏或有較少懷疑的情況下，降低烙鐵的溫度，或較為自由靈活地解釋手上的傷情。中世紀(jì)采取以被告沉入水中為無罪的方法，也是旨在降低有罪判決率。“考慮到中世紀(jì)人的典型的節(jié)制飲食的生活風(fēng)格，人們發(fā)胖的可能性不大，即使有個(gè)別胖的人，也可以在審前快速地減肥，因之冷水審中沉入水中的機(jī)會(huì)增多，特別是在入水前充分呼吸時(shí)更是如此。而且

13、由于女人更容易浮在水面，對(duì)11941208年間的巡回審判案卷的檢查揭示，更多的傾向是將男子提交冷水審，而不是婦女?！?. 神示裁判更多的關(guān)注未來，而不是系爭(zhēng)的歷史事實(shí)，對(duì)現(xiàn)代的恢復(fù)性司法之建立有積極的啟發(fā)意義。案例1.一個(gè)漁夫與女人過著聲名狼藉的有罪的共同生活（沒說什么樣的共同生活），他預(yù)計(jì)遲早會(huì)遭到對(duì)他的公共控訴（相當(dāng)于現(xiàn)在的公訴），其準(zhǔn)備的策略是：承認(rèn)并與該婦女結(jié)婚；或者承受熱烙鐵審判，不過其特別害怕后一種審理方法，但又不愿意與該婦女結(jié)婚。為此，其向一個(gè)教士承認(rèn)了此項(xiàng)事情，該教士建議他如果其果真能終止與該女人的罪惡行為，則其將按照懺悔可能對(duì)該男子帶來的寬容之方式執(zhí)行熱鐵審。盡管其知道不可能

14、節(jié)制地生活，該男子按照教士的建議做了，承諾中止與該婦女的不當(dāng)關(guān)系。這樣他也無損害地通過了熱鐵審。數(shù)日后，其與其他人一起乘船外出，有人質(zhì)疑其何以能通過火審，其一邊以手擊打著河水，一邊說，火審對(duì)我的傷害不超過此河水。其后，因其繼續(xù)此種罪惡，并再次被火審時(shí)，傷害嚴(yán)重，并被判決有罪。案例2：來自Tristan傳奇，大概發(fā)生于1150年左右皇后Isolde與國王的侄子Tristan通奸，在人們懷疑他們的通奸行為時(shí)，皇后以通過火審的方式重新獲得了其聲譽(yù)，在火審之前，證據(jù)顯示Isolde已經(jīng)了解到了其與上帝之間的關(guān)系；其使自己生活于困窘的狀態(tài)，并尋求上帝的指導(dǎo)與保護(hù)。不僅不斷地向上帝祈禱，而且通過苦修的方式

15、以求得寬恕。（她離開了其珠光寶氣的首飾，她曾擁有的高貴的服裝、馴馬，她在一次去教堂時(shí)，穿著一個(gè)近身的苦修襯衫hair-shirt next to her skin），外面是一個(gè)短的羊毛禮服，short woollen robe,距其腳踝還大概有一手長的距離，將袖子挽到肘部以上，光著腳及胳膊。這實(shí)際上是Isolde的一個(gè)策略，也是征求的其情夫意見的結(jié)果，其情夫常以pilgrim 的服裝，即朝圣者的服裝化妝，并與其在港口約會(huì)?；饘徱院?，皇后與國王一起乘船旅游，皇后在通過船的懸梯時(shí)請(qǐng)求協(xié)助，其選擇了化妝的Tristan，兩人設(shè)計(jì)了一個(gè)摔倒，使得其中一個(gè)在公開場(chǎng)合下躺入另一個(gè)人的懷抱。于是對(duì)其再次神判

16、，其在宣誓時(shí)說，其僅僅與國外保持親密關(guān)系，除此以外，未與任何其他男人有親密關(guān)系。還有本次，正如你們能看見的一樣，這個(gè)可憐的朝圣者是躺在了我的臂彎里。不過她又一次通過了神示裁判。這一案例也成為嘲笑上帝仁慈的經(jīng)典案例。神示裁判中的裁判是面向未來的，一旦上帝作出了有利于被試的判決，判決即賦予其一個(gè)全新的法律狀態(tài)，而不是使其過去的行為因之有效。由于判決僅是對(duì)當(dāng)下法律狀態(tài)的判斷，即使判決中的當(dāng)事人不能主張其之前無罪，也不影響其法律狀態(tài)。現(xiàn)代法庭中的人類正義是后視的，是基于對(duì)發(fā)生事實(shí)之主張的確信所作的宣示，而中世紀(jì)審判中上帝的正義是面向未來的，宣示了被審判人員的全新的法律狀態(tài)。5.能比較權(quán)威的解決糾紛。借

17、助全能的上帝、神靈?！懊恳患m紛中的獲得無可爭(zhēng)議的裁決的愿望是可以理解的，未終局的爭(zhēng)議可能導(dǎo)致其他糾紛的爆發(fā)或糾紛的再度發(fā)生?！鄙袷静门惺共门姓呙馐軘≡V當(dāng)事人及其親屬的報(bào)復(fù)。權(quán)威“中世紀(jì)社會(huì)中裁判者對(duì)作出判決的責(zé)任，并非伴之以對(duì)判決不滿當(dāng)事人的保護(hù)機(jī)制，一旦法官踐行了該責(zé)任，其將如何保護(hù)自身免受敗訴當(dāng)事人及其憤怒的親屬的傷害呢？通過神示裁判，棘手的問題伴之以無可挑戰(zhàn)的權(quán)威之解決而得以解決，裁判的神圣資源使當(dāng)事人難以拒絕對(duì)其不利的判決，也使其支持者從反抗的義務(wù)中獲得解放。”消極方面就是：（1）神示證據(jù)制度是一種非理性的審判制度。人的認(rèn)識(shí)能力低下；更注重判決本身，而不是具體案件的證明?！爸惺兰o(jì)審判中

18、能看到的是另一種界分，區(qū)分是否以及如何由當(dāng)事人或替代之的其他人提交檢測(cè)和檢測(cè)程序本身的結(jié)果。被強(qiáng)調(diào)但是人類決定集中于第一個(gè)階段，且一旦爭(zhēng)議事項(xiàng)提交萬能的神靈，證明被視為是當(dāng)然的，以此觀點(diǎn)，判決優(yōu)越于證明本身?！睕]有事實(shí)與法律之間的界分（2）出現(xiàn)操控的可能性比較大，裁判者的主管恣意不好控制?！安⒎菍徟械乃蟹矫婢隽藝?yán)格規(guī)定，如在冷水審中，沉入水中持續(xù)的時(shí)間及身體沉入的程度未做規(guī)定，熱水審中，鍋的形狀、大小、水深以及放入水中的石頭的重量、形狀均屬于裁量的事項(xiàng)。在檢驗(yàn)的過程中事實(shí)的以上自由從一個(gè)方面表明證明可能被操控；另一個(gè)可以操控的方面是對(duì)證明結(jié)果解釋的自由性?！钡诙?jié) 法定證據(jù)制度一、法定證據(jù)

19、制度產(chǎn)生的歷史背景概念?；蚍Q形式證據(jù)制度，是指法律根據(jù)各種證據(jù)的不同形式，對(duì)其證明力的大小以及如何審查判斷和運(yùn)用證據(jù)預(yù)先明文規(guī)定，法官審理案件必須據(jù)此作出判決，而不得自由評(píng)斷和取舍。1糾問制訴訟的要求訴訟制度的重心從世俗審判轉(zhuǎn)向教會(huì)審判，教會(huì)審判中，神職人員在法的掌握上有優(yōu)勢(shì)，但是世俗經(jīng)驗(yàn)欠缺，導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定的非科學(xué)性。以立法的形式規(guī)定證據(jù)的證明力的最初動(dòng)因是約束裁判者的權(quán)力。2社會(huì)生活關(guān)系相對(duì)簡(jiǎn)單是法定證據(jù)得以產(chǎn)生的客觀物質(zhì)條件。社會(huì)關(guān)系簡(jiǎn)單穩(wěn)定，以抽象出來的規(guī)則判斷事實(shí)之間的關(guān)系出現(xiàn)錯(cuò)誤的可能性不大。陳浩然：“在農(nóng)業(yè)社會(huì)中，人類社會(huì)的匿名性程度很低，個(gè)體的行為與社會(huì)整體利益保持著十分緊密的聯(lián)

20、系；而小型的自然經(jīng)濟(jì)模式又決定了社會(huì)糾紛的相對(duì)單純，與糾紛相互聯(lián)系的行為事實(shí)在判斷和認(rèn)定上并不存在嚴(yán)重的障礙。”3人類認(rèn)識(shí)能力的提高為法定證據(jù)制度產(chǎn)生提供了知識(shí)基礎(chǔ)。陳樸生：“迨至中世紀(jì)以后，人類思想開始逐漸發(fā)達(dá)，深知事實(shí)之真?zhèn)危且澜?jīng)驗(yàn)與理性，不易獲得公平合理之判斷，乃注重證人證言及被告之陳述，證據(jù)制度，漸行建立。”4、法定證據(jù)制度產(chǎn)生前的司法專斷是法定證據(jù)制度產(chǎn)生的直接誘因。二、法定證據(jù)制度的具體內(nèi)容1、證據(jù)的分類。依據(jù)各種不同證據(jù)的的證明力對(duì)證據(jù)作了分類。分為完全的證據(jù)，不完全的證據(jù)，依據(jù)完全的證據(jù)可以直接作出裁判，而不完全的證據(jù)沒有這樣的效力；對(duì)于不完全的證據(jù)又分為不太完全的、一半以上

21、完全的、不完全的。1857年俄羅斯帝國法規(guī)全書規(guī)定的完全的證據(jù)：被告人的自白；書面證據(jù)；具有專門知識(shí)的人的證明；親自勘驗(yàn)所取得的勘驗(yàn)材料；與案件無關(guān)的人所作的證言。2、證據(jù)判斷的原則。（1）被告人自白唯一原則。被告人自白具有最高的證明效力，但憑被告人的自白就可以直接作出裁判。當(dāng)然對(duì)于被告人的自白也有限制條件，以保證自白的客觀性。俄羅斯帝國全書規(guī)定下列條件下的被告人自白具有完全的證據(jù)效力：被告人在健全的理智下自動(dòng)作出的陳述，被告人在法庭上向法官作出的明確陳述；被告人陳述的內(nèi)容與過去的行為完全一致；被告人陳述的真實(shí)性、可靠性不能使人有所懷疑；被告人在法庭外作的自白經(jīng)過具有信用的證人之證言加以證明。

22、（2）證據(jù)形式原則。其一，不同形式的證據(jù)有不同的證明力；其二，對(duì)于一些特定的案件必須有法律規(guī)定的特定的證據(jù)才能認(rèn)定事實(shí)，作出裁判。帝國全書第312條規(guī)定：審理強(qiáng)奸案必須有的證據(jù)。當(dāng)然有些要求案件的事實(shí)認(rèn)定必須具備一定的條件，這稱為法定證據(jù)的積極理論，18世紀(jì)以前主要強(qiáng)調(diào)的也是這一理論。18世紀(jì)以后在積極理論之外又增加了一項(xiàng)新的理論，即消極理論，規(guī)定當(dāng)缺乏法律所規(guī)定的證據(jù)時(shí)，即使法官個(gè)人認(rèn)為被告人有罪，也不得作出有罪判決（3）證人等級(jí)原則。法律根據(jù)證人的各種不同的身份，預(yù)先規(guī)定了各種證言的等級(jí)和效力。（4）職權(quán)取證原則?？卦V和審判的職能合一，裁判者承擔(dān)了許多不屬于司法范圍的內(nèi)容。有學(xué)者提出正是因

23、為中世紀(jì)司法兼具控訴和審判的職能，控訴應(yīng)當(dāng)屬于司法的范疇，檢察機(jī)關(guān)行使控訴權(quán)，因而應(yīng)當(dāng)屬于司法機(jī)關(guān)的范疇。三、對(duì)法定證據(jù)制度的歷史評(píng)價(jià)（一）法定證據(jù)制度的歷史進(jìn)步性1從政治上講，法定證據(jù)制度是適應(yīng)封建君主中央集權(quán)的政治需要而建立的。作為訴訟制度的重要組成部分，法定證據(jù)制度適應(yīng)當(dāng)時(shí)社會(huì)的歷史發(fā)展，將審查、判斷證據(jù)的權(quán)力賦予法律而非法官，即用法律明確規(guī)定各種證據(jù)的證明力和運(yùn)用規(guī)則，從而結(jié)束了各封建領(lǐng)主控制、運(yùn)用證據(jù)的混亂狀態(tài)。2、更多地體現(xiàn)了人類理性的作用。（1）法定證據(jù)制度要求法官必須按照法律對(duì)證據(jù)證明力、證據(jù)判斷規(guī)則的預(yù)先規(guī)定來審理案件，有利于消除在運(yùn)用證據(jù)中的混亂狀態(tài)，從而有力地限制了法官的

24、司法專橫；（2）法定證據(jù)制度體現(xiàn)了人們對(duì)事物之間的相互關(guān)系和社會(huì)生活關(guān)系的提煉與概括，以及與這種概括相關(guān)的對(duì)認(rèn)識(shí)行為的指導(dǎo)，反映了人類認(rèn)識(shí)水平的提高。3、法定證據(jù)制度的出現(xiàn)，確立了裁判必須依據(jù)證據(jù)的思想，為現(xiàn)代證據(jù)制度的產(chǎn)生提供了必要的前提和基礎(chǔ)?！胺ǘㄗC據(jù)制度的建立使得證據(jù)裁判主義的原則得到廣泛推廣，近代訴訟觀念中發(fā)現(xiàn)真實(shí)的要求以及追求形式要件的目的都直接起源于傳統(tǒng)的法定證據(jù)制度?！保ǘ┓ǘㄗC據(jù)制度的歷史局限性1、法定證據(jù)制度對(duì)證據(jù)的劃分依據(jù)的是證據(jù)的外在形式，在后期難以反映復(fù)雜多變的社會(huì)關(guān)系，其限制司法專斷、追求公正解決糾紛的初衷走向了反面。2、嚴(yán)重的侵犯被告人的人權(quán)，并造成了大量的錯(cuò)誤

25、案件。3、法定證據(jù)制度體現(xiàn)了對(duì)裁判者的約束，但該約束與其他的司法制度格格不入。如書面審理、秘密審理、當(dāng)事人的訴訟客體化等。因此難以發(fā)揮其約束裁判者的實(shí)際功能。四、中國封建社會(huì)的證據(jù)制度我國封建時(shí)代的證據(jù)制度盡管在法律上出現(xiàn)個(gè)別法定證據(jù)制度的規(guī)則，如“斷罪必取輸服供詞”，被告人不合拷訊時(shí)“據(jù)眾證定罪”，但在整個(gè)封建時(shí)代并未形成完整意義上的法定證據(jù)制度。在我國兩千多年的封建證據(jù)制度中，占主要地位的是法官個(gè)人決斷。并且，歷代的法律都將“訊囚”和刑訊規(guī)定為主要內(nèi)容。我國封建社會(huì)證據(jù)制度的主要內(nèi)容概括起來：1、五聲聽訟。（1）比較重視裁判者的主觀能動(dòng)性的發(fā)揮；（2）要求裁判者親自參與裁判；（3）重視經(jīng)驗(yàn)

26、法則。“咚！咚！咚！”天剛蒙蒙亮，有人就敲響了懸在南匯縣署門外的大鼓。南匯縣代理縣令陳子莊在后堂聽到鼓聲，知道有人告狀，急忙放下手中的茶碗，整整衣冠，與紹興師爺一起，向大堂走去。待衙役們準(zhǔn)備停當(dāng)，陳子莊將驚堂木輕輕一拍，喝道：“傳告狀人進(jìn)見！”大堂門的衙役拖長聲音喊道：“大老爺傳告狀人進(jìn)見！”隨著喊聲，三個(gè)穿長衫的男子走進(jìn)大堂，跪了下來。陳縣令問道“下跪者何人？狀告何事？”跪在中間的胖子磕了一個(gè)頭，說道：“小人姚朝貴，以販賣棉花為生。商賈王長清半年前從小人棉花行里買了一批棉花，價(jià)值現(xiàn)銀一百零六元。當(dāng)時(shí)他說手頭有些緊，三個(gè)月之內(nèi)一定償還。小人信了他的話，并由李大洪做中，趙書印代筆，立下借據(jù)。但過

27、三個(gè)月前去催討時(shí)，他說資金周轉(zhuǎn)不開，要求延期三個(gè)月，小人也沒有辦法，只好點(diǎn)頭答應(yīng)。昨天又去討帳，這王長清不僅不給銀元，而且還縱容家仆毆打小人。請(qǐng)大老爺作主！”說著，從衣袋里掏出狀紙和借據(jù)，高高舉在頭上。書吏快步上前，接過那兩樣?xùn)|西呈給縣令。陳子莊瞟了一眼，問道：“誰是李大洪？”“小人在?！惫蛟谝ΤF左邊的人答道?！耙ΤF作言，是否屬實(shí)？”“半年前，王長清確曾立了一張欠款一百零六元的借據(jù)。因我與兩人關(guān)系都不錯(cuò)，所以作個(gè)中證。至于以后的事，小人就不清楚了。”陳縣令接著問趙書印，也得到肯定的回答。于是讓三人退到一邊， 同時(shí)派衙役去傳王長清。約過半個(gè)時(shí)辰，王長清來到大堂，跪下后，渾身直打哆嗦，緊張得說

28、不出話來?？h令盯著王長清打量一會(huì)兒，問道：“王長清，你欠姚朝貴一百零六元，為什么不還？”王長清露出很吃驚的樣子：“小人并不欠他的錢。”“不欠錢，姚朝貴為什么要告你呢？”王長清看了看姚朝貴，沒有回答?！霸趺床徽f話了？”“即使我欠了他的錢，立借據(jù)時(shí)也不會(huì)請(qǐng)開大煙館的人來作中人?！标惪h令笑問：“你又不是貴人，開煙館的為什么不能為你作中？”“我自己就會(huì)寫字，又何必請(qǐng)別人來代筆？”縣令聽后，對(duì)姚朝貴的話產(chǎn)生了懷疑，但還不能確定。就厲聲問王長清：“當(dāng)初借錢時(shí)，你是不是心存不良，故意請(qǐng)人代筆，又以此為借口賴帳？”衙役們隨即齊聲大喝，王長清嚇得連連磕頭：“是我想賴帳，我還，我馬上就還錢?！钡愖忧f心里的疑團(tuán)仍

29、然沒有解開，于是讓把王長清帶下去。叫原告姚朝貴靠近一點(diǎn)，問道：“姚朝貴，本官問你，借券為何不由借款人親筆書寫？”“那是王長清自己請(qǐng)人代筆，開始我并不知道。”“我再問你，借據(jù)是王長清請(qǐng)人寫好后帶來的，還是在你家現(xiàn)寫的？”姚朝貴遲疑了一下，答道：“是在我家寫的?！标惪h令見他遲疑，更加懷疑是在敲詐王長清，接著問：“代筆人趙書印是王長清帶來的嗎？”“不是，趙書印家住村口，當(dāng)日我與王長清在村頭茶館里爭(zhēng)論，趙書印聽到后趕來勸解，于是我們就請(qǐng)他代筆?！标愖忧f看見趙書印側(cè)著耳朵傾聽，就故意大聲問：“是在茶館里嗎？”姚朝貴答道：“是的。”陳子莊命差役將姚帶出去，叫趙書印過來，問道：“那天是王長清約你代筆嗎？”趙

30、書印回答：“是?！薄澳銈?yōu)槭裁床坏揭胰懡钃?jù)，卻在茶館寫？”趙書印剛才聽姚朝貴說是在茶館，就回答道：“因?yàn)樵诓桊^勸解，所以就順便在茶館寫了。”“你是不是預(yù)先就知道要寫借據(jù)，帶著紙筆過來勸解？”“回大老爺，小人事先并不知悉。當(dāng)時(shí)用的筆是從茶館借的，紙是從外面買的?！薄澳阏f的都是實(shí)話嗎？”“小人不敢有一句虛言。”陳縣令讓差役把他帶下去，關(guān)押在另外一間房內(nèi)。又叫李大洪過來，喝斥道：“本官已調(diào)查清楚，王長清并未向姚朝貴借錢，你與姚朝貴勾結(jié)，將王長清騙到你家，強(qiáng)逼他立下借據(jù)，你自己來作中人，是不是這樣？”李大洪十分害怕，急忙分辯道：“我我只不過是好言相勸，實(shí)在沒有強(qiáng)逼王長清?！薄安皇钦f在茶館為姚、王兩

31、人勸解嗎，怎么又到了你家？”“小人開了一個(gè)煙館，家里又寬敞，而當(dāng)時(shí)趙書印正好煙癮犯了，于是就一起去我家寫借據(jù)?！标惪h令聽后哈哈大笑，令衙役將王長清、姚朝貴、趙書印都帶上來，對(duì)王長清說道：“此案已經(jīng)查清了，你欠姚朝貴可不止一百零六元，總共是三百一十八元?！蓖蹰L清驚叫起來：“冤枉，冤枉！小人實(shí)在沒借過這么多錢?！币ΤF也說：“大老爺明鑒，他確實(shí)只借了我一百零六元?！标愖忧f笑道：“是嗎？可是按照你們?nèi)说恼f法，借據(jù)卻有三張：一張是在你家寫的，一張寫于村頭茶館，還有一張寫于李大洪所開的煙館。”說著舉起那張借據(jù)，又講：“這里只有一張，另外兩張?jiān)谀睦?？還不快快交出來！”姚朝貴、李大洪、趙書印三人嚇得臉色發(fā)

32、白，你看著我，我看著你，急忙低頭認(rèn)罪：“大老爺饒命！小人們知罪，是小人們合謀想敲詐王長清?！笨h令陳子莊于是傳令釋放王長清，嚴(yán)懲了姚朝貴等三人。充分利用經(jīng)驗(yàn)的另一個(gè)案例李登贏辦案與司法能動(dòng)性有母親告發(fā)自己的兒子殺父，說某月27日深夜四更時(shí)分，見一青衣人從窗口跳入臥室，殺死丈夫，而兒子當(dāng)天穿的就是青衣。將兒子抓到縣衙后，兒子供認(rèn)不諱，案件從縣府省按察使司巡撫。李登贏在復(fù)審時(shí)發(fā)現(xiàn)疑點(diǎn)，殺人動(dòng)機(jī)是與父親口角，又不是當(dāng)場(chǎng)行兇。農(nóng)歷27日只有凌晨時(shí)分才有一彎殘?jiān)?，夜半四更并無月色，一貧如洗的家庭，也不可能通宵點(diǎn)燈，勘驗(yàn)的通洋里也沒有室內(nèi)點(diǎn)燈的記載。捉拿告發(fā)人訊問，查明告發(fā)人與人通奸，被兒子發(fā)現(xiàn)，反告兒子，

33、兒子為家族聲譽(yù)承擔(dān)罪名。乾隆47年浙江新城寡婦葉氏被逼改嫁而自縊身亡，葉氏嫁過倆個(gè)男人，后夫姓孫，孫死時(shí)留一前妻生的兒子，4歲、20畝薄田。葉氏雇秦性雇工幫助耕種土地，秦平時(shí)也住在葉氏家里。后來有人傳秦雇工與葉氏的閑話，葉氏后夫的一個(gè)遠(yuǎn)方侄子孫樂佳要求辭退秦雇工，葉氏也答應(yīng)了，可幾個(gè)月下來，未付諸行動(dòng)，說是付不出拖欠的工資。孫氏宗族于是勸葉氏改嫁到鄰村周姓家中，并要求孫樂佳與葉氏商量。葉氏立即讓秦雇工代其到縣衙告孫氏逼迫改嫁?？h府受理后，即去孫氏宗族詢問，孫氏族長否認(rèn)逼迫改嫁，加之秦雇工失蹤，無以對(duì)質(zhì)。于是書吏便指責(zé)葉氏，葉氏推說秦雇工誣告，當(dāng)晚自盡。新城知縣勘驗(yàn)現(xiàn)場(chǎng)后，將孫樂佳定為威逼尊長自

34、盡罪，建議判處徒刑。知府認(rèn)為應(yīng)定“威逼寡婦自盡”，判充軍。案件到了省按察使司，又懷疑族長威逼寡婦改嫁，意圖謀財(cái)，將案件發(fā)回錢塘縣重審。后判族長絞刑、孫樂佳流放。案件報(bào)到浙江巡撫，下冷湖州府同知唐若瀛重新審理。唐將案件咨詢汪輝祖。汪輝祖閱讀卷宗發(fā)現(xiàn)，葉氏死時(shí)身穿紅衣綠裙，紅繡襪、花膝褲，臉上還薄施脂粉?，F(xiàn)場(chǎng)的臥室只有1間，以木板區(qū)隔，里面是葉氏木床，外面是秦雇工的木床。王祖輝對(duì)唐說，只要杖枷就可以了結(jié)案件。逼嫁的罪名，其前提是寡婦自愿守寡，可葉氏在丈夫死亡后不到1年就濃妝艷抹，那里是守寡的樣子。再說與她結(jié)婚7年的丈夫死后，她都沒有守寡，而何況與其后夫才結(jié)婚1年？那姓秦的窮光蛋哪里有拿不到工資還甘

35、愿勞作的。孫樂佳和族長勸她改嫁時(shí)，她也沒有當(dāng)面言辭拒絕。由此可見，她之所以輕生是因?yàn)榍匦展凸げ桓娑鴦e。建議捉拿秦雇工，后來秦雇工承認(rèn)了與葉氏的奸情。2、口供至上，或者說比較重視口供的作用。并不是僅僅局限于只有有了口供才能定罪。沒有口供的情況下，也可以依據(jù)其他的眾證定罪。重視口供的主要目的是要求當(dāng)事人服判。只有服判，解決糾紛，實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧的目的才能實(shí)現(xiàn)。教諭式調(diào)停。陸隴其審理的一份兄弟爭(zhēng)產(chǎn)的判決，判詞：夫同氣同聲，莫如兄弟，而竟乃以身外之財(cái)產(chǎn)，傷骨肉之至情，其愚真不可及也。所有產(chǎn)業(yè)，統(tǒng)歸兄長管理，弟助其不及，扶其不足，從此舊怨已消，新基共創(chuàng)，勉之，勉之。 審理的過程中，也是將雙方關(guān)至同一房間，并

36、使對(duì)方互相呼喚兄與弟。清代欽頒州縣事宜州縣官為民父母，上之宣朝廷德化，以移風(fēng)易俗，次之奉朝廷法令，以勸善懲惡。聽訟者，所以行法令而施勸善懲惡者也，明是非，剖曲直，除豪強(qiáng)，安良懦，使善者從風(fēng)而向化，惡者革面而洗心。則由聽訟以馴至無訟，法令行而德化亦與之俱行矣。3.審理案件時(shí)有不局限于個(gè)案爭(zhēng)點(diǎn)，并將所有有關(guān)的社會(huì)背景都納入審判的“寬廣視野”糅雜。模糊個(gè)案正義中的具體爭(zhēng)點(diǎn)，而把一切有關(guān)的社會(huì)背景都收入視野。 季衛(wèi)東鄭板橋判和尚尼姑和奸案。依律加凡人和奸罪二等，凡人和奸杖80或者徒三年，鄭判二人還俗，并結(jié)為夫妻。判詞如下：一半葫蘆一半瓢，合來一度好成桃；從今入定風(fēng)規(guī)寂，此后敲門月影遙；人性悅時(shí)空即色，

37、好花設(shè)處靜偏嬌；是誰了卻風(fēng)流案，記取當(dāng)年鄭板橋。喬太守亂點(diǎn)鴛鴦譜劉璞與珠姨訂婚，結(jié)婚前劉璞有病，家人希望借結(jié)婚沖喜，遂命劉璞之妹慧娘（已許配給裴政為妻）假扮新郎代哥成親。與劉家有仇的李榮所知，遂告知珠姨家里，珠姨家人大怒，遂命其兄王郎（已聘徐文哥為妻）代妹出嫁完婚。洞房里弄假成真，王朗與慧娘行了夫妻之事，裴政家人知道后，告到縣衙，要求解除婚約并懲辦劉璞家長。喬太守審理案件時(shí)采取了調(diào)和的方法，判解除慧娘與裴政的婚約、王朗與徐文哥的婚約，點(diǎn)裴與徐為夫妻，王朗與慧娘為夫妻，劉璞與珠姨待劉璞身體痊愈后成親。4.證據(jù)種類多樣化。被告人自白、被害人陳述、證人證言、勘驗(yàn)、鑒定。所以有學(xué)者指出到清代時(shí)為止，除

38、視聽資料以外其他的各種證據(jù)形式都已經(jīng)存在于中國的封建社會(huì)中了。5.證據(jù)取得中的刑訊方法。刑訊方法或者制度包括的內(nèi)容很多：刑訊的條件，如秦時(shí)規(guī)定：詢問到犯人辭窮，多次欺騙，還改變口供，拘不服罪者， 依法應(yīng)當(dāng)拷打者則予以拷訊。刑訊的工具：主要是杖，后來逐漸多樣化。刑訊的實(shí)施程序，和不予刑訊的對(duì)象等。6.證據(jù)審查過程中的對(duì)案件事實(shí)和證據(jù)的剪裁。武松一案，將招狀這樣記載：武松因祭獻(xiàn)亡兄，有嫂不容祭祀，因而相爭(zhēng)，婦人將靈床推倒，救護(hù)亡兄神主，與嫂斗毆，一時(shí)殺死。次后，西門慶因與本婦通奸，前來強(qiáng)護(hù)，因而斗毆，互相不伏，扭打至獅子樓邊，以致斗殺身死。第三節(jié) 自由心證的證據(jù)制度1790年12月16日法國著名法

39、學(xué)家、國會(huì)議員杜波爾向國會(huì)遞交了以自由心證制度代替法定證據(jù)制度的的改革草案，經(jīng)過激烈的辯論，改革派取得了勝利。1791年1月18日憲法會(huì)議通過了杜的改革草案并于9月29日發(fā)布訓(xùn)令，正式宣布法官必須以自己的自由心證 作為裁判的唯一依據(jù)。1808年法國刑事訴訟法是最早采納自由心證制度法典。第342條規(guī)定：法律不要求陪審法官報(bào)告他們建立確信的方法，法律不給他們預(yù)定一些規(guī)則，使他們必須按照這些規(guī)則來決定，法律可規(guī)定的是要他們集中精神，在自己的良心深處探求對(duì)所提供的反對(duì)被告人的證據(jù)和對(duì)被告人的辯護(hù)手段在自己的理性里發(fā)生了什么印象。法律只向他們提出一個(gè)所能概括他們職務(wù)上全部尺度的問題：“你們真誠地確信嗎？

40、”繼法國之后，歐洲大陸各國的訴訟立法，如1877年德國刑事訴訟法，1892年沙皇俄國的刑事訴訟條例等，也都將自由心證制度確立下來。一、自由心證的證據(jù)制度產(chǎn)生的背景概念。主要是指一切證據(jù)證明力的大小以及證據(jù)的取舍和運(yùn)用，法律不預(yù)先作出規(guī)定，均由法官根據(jù)自己的良心、理性自由判斷，并根據(jù)其內(nèi)心確信認(rèn)定案件事實(shí)的一種證據(jù)制度。1、資產(chǎn)階級(jí)人文思想為自由心證制度提供了理論基礎(chǔ)。主張人權(quán)刑訊逼供和以之為基礎(chǔ)的被告人自白唯一原則遭到否定；平等以身份等級(jí)為基礎(chǔ)的證據(jù)等級(jí)原則被否定；強(qiáng)調(diào)個(gè)性，主張發(fā)揮個(gè)人的主觀能動(dòng)性職權(quán)取證原則被否定。2、訴訟形式和訴訟結(jié)構(gòu)的變化是自由心證產(chǎn)生的制度條件資產(chǎn)階級(jí)取得政權(quán)以后廢除

41、了中世紀(jì)的糾問制模式，代之辯論式訴訟模式。辯論式模式的基本特征是裁判者消極、中立，當(dāng)事人地位平等。3、科學(xué)的進(jìn)步為自由心證制度產(chǎn)生提供了知識(shí)基礎(chǔ)。4、社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜化和社會(huì)生產(chǎn)力的快速發(fā)展是自由心證產(chǎn)生的客觀物質(zhì)基礎(chǔ)。二、自由心證制度的基本內(nèi)容1、關(guān)于證據(jù)證明力的大小及運(yùn)用法律不預(yù)先作出規(guī)定，完全交裁判者自由判斷。注意兩個(gè)問題（1）對(duì)自由心證制度的不同理解，影響對(duì)自由心證制度之內(nèi)容的理解。我們認(rèn)為自由心證制度應(yīng)當(dāng)從證據(jù)制度之發(fā)展的角度，即歷史的角度，而不是比較的角度來理解。（2）自由心證制度在資本主義國家也有一個(gè)歷史發(fā)展的過程。早期的為傳統(tǒng)的自由心證，后期為現(xiàn)代自由心證。由于不同時(shí)期證據(jù)制度的

42、歷史使命不同，制度的側(cè)重點(diǎn)也略有差異。2、裁判者的確信必須以證據(jù)為基礎(chǔ)，不能脫離證據(jù)進(jìn)行確信。理解時(shí)注意證據(jù)裁判主義與自由心證主義之間的聯(lián)系與區(qū)別。3、裁判者作出裁判的前提條件是形成了內(nèi)心確信。4、自由心證制度具有與之相適應(yīng)的或者說保證其實(shí)施的訴訟制度。如職業(yè)法官制度、公開審判制度、言辭審理制度、當(dāng)事人主義制度等等。三、對(duì)自由心證制度的評(píng)價(jià)體現(xiàn)了資產(chǎn)階級(jí)改革封建證據(jù)制度的時(shí)代要求，并且，在政治上適應(yīng)資產(chǎn)階級(jí)自由民主的思想，具有一定的歷史進(jìn)步意義：1、自由心證制度的確立，推動(dòng)了訴訟制度的民主化，引起了訴訟結(jié)構(gòu)的變革。2、對(duì)于訴訟參與人來講，自由心證制度代替法定證據(jù)制度，使被告人獲得辯護(hù)權(quán)，確定了

43、當(dāng)事人的訴訟權(quán)利平等，使公民的基本權(quán)利在法律上得到一定程度的尊重，無疑是證據(jù)制度史上的一大進(jìn)步3、自由心證制度的確立，對(duì)于法官、陪審官來講，也使其從法定證據(jù)制度的束縛下獲得解放，對(duì)于證據(jù)的審查判斷，對(duì)于案件事實(shí)的認(rèn)定，完全聽?wèi){法官根據(jù)自己的理性和良心自由判斷，從而為法官查明案件事實(shí)真相，提供了某種可能性。第四節(jié) 英美法系國家的證據(jù)制度演變陪審團(tuán)審判以前的證據(jù)制度，也是神示證據(jù)制度，公元11世紀(jì)左右諾曼征服以后，采取了溫和的方法，以司法權(quán)以及司法體制的競(jìng)爭(zhēng)控制了英倫半島。陪審制。有觀點(diǎn)認(rèn)為：證據(jù)制度的發(fā)展與陪審制有一定的關(guān)系。“從中世紀(jì)到現(xiàn)在，促使Anglo-American的證據(jù)法充滿生機(jī)與活

44、力的因素一直是防止陪審團(tuán)審判的缺陷，盡管陪審制有其價(jià)值，不過仍充滿危險(xiǎn)。陪審員未受法律培訓(xùn)，決定也無須理由，無須對(duì)其裁判結(jié)果承擔(dān)持續(xù)的責(zé)任，而且其判決難以審查，錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)以及此種裁決機(jī)制的偏頗無可避免。自中世紀(jì)以來證據(jù)法伴隨著陪審制本身雖有些須變化，但防止陪審制固有缺陷的證明法的基本使命是恒久的?！币?、知情陪審團(tuán)與證據(jù)制度闕如（一）知情陪審團(tuán)主要表現(xiàn)為證人證人角色?！敖谘芯康闹鲗?dǎo)傾向是強(qiáng)調(diào)中世紀(jì)后期陪審團(tuán)的司法功能，不過有相當(dāng)數(shù)量的中世紀(jì)后期普通法上的法學(xué)理論為下屬觀點(diǎn)提供證據(jù)：陪審員在某種意義上是證人，或者說陪審團(tuán)的裁決是提交于法庭的一種證據(jù)形式，法庭依據(jù)提交給它的一定數(shù)量的證據(jù)形式作出裁

45、決?！?.對(duì)陪審員的異議采用和證人一樣的異議方式不了解案件事實(shí)或者不能了解案件事實(shí)，是普通證人的例外。哥倫威爾說：“宏大的巡回審判一般對(duì)決斗情有獨(dú)鐘，伴隨著其他的原因，由于證人比例原則，司法程序中若干個(gè)合格的證人遠(yuǎn)優(yōu)于單個(gè)證人，于是該機(jī)制更多的依賴調(diào)查而不是決斗，因?yàn)闆Q斗是一個(gè)人的戰(zhàn)斗，該證明機(jī)制卻要求12名男人宣誓。如果當(dāng)事人擬向陪審團(tuán)提出可能的異議，其僅僅和在教會(huì)法院對(duì)證人的異議一樣指出這些陪審員例外的因素就可以了?！盉racton（布瑞克頓）也持同樣的觀點(diǎn)：如證人被阻止給予證詞的原因一樣，陪審員被阻止給予口頭宣誓。宣誓是證人作為證人的前提條件之一。Attaint是一種對(duì)判決的異議程序，1

46、201年最早出現(xiàn)于新型不動(dòng)產(chǎn)占有之訴中，1275年擴(kuò)展于不動(dòng)產(chǎn)訴訟中的 陪審團(tuán)裁決，是一種糾正裁判錯(cuò)誤的程序，在陪審團(tuán)審判的判決糾正程序中，陪審團(tuán)被判處偽證罪。2.審判地原則決定了陪審團(tuán)都是案件事實(shí)發(fā)生地的陪審團(tuán)，并對(duì)案件事實(shí)有所了解中世紀(jì)早期審判中常常召集一些本地人作為對(duì)案件事實(shí)的一種證明方式，這被廣泛使用，此原則被稱為本地原則。來源于羅馬法晚期，該做法的精髓并不是本地人必然擁有關(guān)于案件事實(shí)的直接知識(shí)，而是他們?cè)诒镜氐男抛u(yù)和聲譽(yù)，包括對(duì)之的傳聞本身也具有證明價(jià)值。中世紀(jì)早期之使用當(dāng)?shù)芈曌u(yù)作為一種證明方式在12世紀(jì)后期被并入羅馬教會(huì)法的證明模式中，當(dāng)?shù)芈曌u(yù)被規(guī)定為一種高價(jià)位的證據(jù)形式，此時(shí)陪審

47、團(tuán)之類似的團(tuán)體之使用開始在皇家法院普遍化、系統(tǒng)化。陪審團(tuán)的系統(tǒng)使用是皇家法院間的妥協(xié)，該時(shí)代的這些法院以決斗、神示的方式求助上帝的裁判，而同時(shí)代的教會(huì)法院拒絕決斗，并尋求使用文書、證人和教會(huì)法官自身的知識(shí)為基礎(chǔ)的per-notorium。當(dāng)?shù)芈曌u(yù)的一種可接受的教會(huì)法證明方式，且其已經(jīng)于有限的目的在英國實(shí)際使用，同時(shí)符合國王以及提交教會(huì)法程序要求的世俗地主的目標(biāo)。配合本地原則下的聲譽(yù)證明方式發(fā)展出一種審判地原則，按此要求在原告或者被告居住地審判案件。采用此種原則的目的就是便于召集一些了解案件事實(shí)的本地人作為陪審員審判案件。“如果審判地原則要求在原告或被告的居住地審判，則該規(guī)則與把陪審員視為外行法

48、官的觀點(diǎn)不一致，相反被當(dāng)?shù)厝藢徟械挠^念與由同行審判的觀念相一致?！?.陪審團(tuán)作出的裁決被作為一種證明verdict as a proof陪審團(tuán)并不是中世紀(jì)的惟一的證據(jù)形式，不僅存在其他可替代的證據(jù)，而且在其他可替代的證據(jù)存在之情況下，無需陪審團(tuán)審判。最優(yōu)先的證據(jù)形式是書證，在哥倫威爾時(shí)代，使用文書已是一種一般的證明方式，陪審團(tuán)審判僅是一種例外。書證劃分為兩類：一是記錄（records），是一些記載有皇家法院的裁決、終局調(diào)處、特有證書等內(nèi)容的抄本，關(guān)于抄本的存在及其內(nèi)容的爭(zhēng)議必須以提交主要抄本的方法得到解決；一是deeds，是一種加封印的私人文書。第二種方式是由不再?zèng)Q斗的當(dāng)事人提供證人證明（以法

49、律押注的方式解決訴訟suit followed by wager of law）在哥倫威爾時(shí)期被稱為secta或sequela 常被翻譯成suit.13世紀(jì)被作為一種較弱的證明方式，不過，在涉及個(gè)人身份關(guān)系的案件中，由同族人作證或者提供親戚不僅是一種要求，而且一般也是一種結(jié)論性的證明方式。族人作證以外的其他作證方式可以為賭誓或者免罰宣誓擊破，免罰宣誓用于債法、非法占有等涉及秘密交易糾紛的案件，這些案件不適合陪審團(tuán)。免罰宣誓中，被告加上11名輔助宣誓人，宣誓證明自己是清白的，在14世紀(jì)早期，suit 成為一種僅有程式意義的事項(xiàng)，到15世紀(jì)晚期，免罰宣誓成為一種有效的決定性的宣誓。（二）證據(jù)法還未

50、發(fā)展1.陪審團(tuán)根據(jù)自己的知識(shí)作出判決，無需其他證據(jù)，也不存在判斷證據(jù)、收集、提供證據(jù)的規(guī)則審判地原則，決定自己是有關(guān)于案件或者案件當(dāng)事人的知識(shí)的。Maitland認(rèn)為中世紀(jì)的自我探尋（self-informing）事實(shí)的陪審團(tuán)機(jī)制未為證據(jù)法留下任何空間。社區(qū)較小的時(shí)代（in an age of tiny），于相互依賴較強(qiáng)的農(nóng)業(yè)社會(huì)，陪審員來自接近爭(zhēng)議事實(shí)的街坊，早期陪審團(tuán)屬于自我探尋的。如果陪審團(tuán)認(rèn)為需要更多的信息，則其將通過咨詢消息靈通的人，而不是將其傳喚至法庭獲得之。中世紀(jì)的陪審團(tuán)在法庭上的任務(wù)是說，而不是聽，不是聽取證據(jù)，而是宣告先期形成的判決。2.早期的證明更多的不是一種對(duì)案件事實(shí)的證

51、明，而是一種概況性證明，證明案件當(dāng)事人的信譽(yù)、聲譽(yù)及品德?？梢栽谝欢ㄒ饬x上說判決優(yōu)于證明。3.證據(jù)規(guī)則開始產(chǎn)生，但與陪審團(tuán)并無關(guān)聯(lián)（1）文書證據(jù)規(guī)則陪審團(tuán)被作為一種證據(jù)形式，在某些特定的案件中應(yīng)當(dāng)優(yōu)先使用文書。涉及前述與抄本是否存在及其內(nèi)容有關(guān)的糾紛；其二是涉及遺產(chǎn)糾紛、不動(dòng)產(chǎn)糾紛、合同及產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓訴訟中，應(yīng)由加封的私人文書證明；“對(duì)書面證據(jù)的偏愛可以追溯至中世紀(jì)，并明顯地它先于合同及產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓訴訟中，直到14世紀(jì)法官仍然決定只有書面的、加封的合同才可以依據(jù)契約令狀起訴。盡管加封并非為基于債務(wù)令狀啟動(dòng)訴訟所必需，但口頭證據(jù) 對(duì)于爭(zhēng)議的加封沒有可采性，及時(shí)提出義務(wù)人已經(jīng)履行了債務(wù)的抗辯也是如此?！保?/p>

52、2）特定訴訟中最佳證人原則前述的涉及人身關(guān)系的訴訟該，當(dāng)事人的同族人員或者親戚不僅是必需的，而且是較高的證明方式。（3）沒有傳聞證據(jù)規(guī)則。陪審團(tuán)為避免承擔(dān)偽證罪，審判前審慎地甄別信息的真?zhèn)危V訟中為防止過于頻繁出現(xiàn)的當(dāng)事人對(duì)判決的異議以及此異議程序后的判決被推翻，裁判者也可以排除一些明顯不可靠的信息。17世紀(jì)中期以前，傳聞證據(jù)規(guī)則雖然沒有明確確立，但隨著英國訴訟制度的發(fā)展已經(jīng)出現(xiàn)傳聞規(guī)則的萌芽。楊宇冠二、非知情陪審團(tuán)以及證據(jù)法的發(fā)展（一）非知情陪審團(tuán)向知情陪審團(tuán)的轉(zhuǎn)變審判地原則之實(shí)踐中遇到的問題是，案件事實(shí)常有多個(gè)，且多個(gè)案件事實(shí)不在同一地點(diǎn)。如合同在一個(gè)郡訂立，在另一個(gè)郡履行，并被違反。此時(shí)

53、首先的考慮是，案件審理要求尋找一些見多識(shí)廣的陪審員，這些見多識(shí)廣的陪審員被稱為專家團(tuán)體，并以Venire facias傳喚之。見多識(shí)廣的人，仍然是一種抽象的知識(shí)，為此在他們之外需要進(jìn)一步尋找對(duì)案件或者案件當(dāng)事人有自己知識(shí)的人，即在專家之外的證人，這些證人被傳喚至法庭。休果案：1303年休果被指控犯有強(qiáng)奸罪，在陪審團(tuán)開始對(duì)他的審判之前，他聲稱自己不該受到審判，因?yàn)樗墙虝?huì)執(zhí)事，應(yīng)享受神職人員的特權(quán)。但是法官指出，由于休果已經(jīng)與一個(gè)寡婦結(jié)婚，所以他不能再享有神職人員的特權(quán)。休果爭(zhēng)辯說，他的妻子不是寡婦。如何查明該問題呢？該案的陪審員是了解強(qiáng)奸事實(shí)的人，但是他們對(duì)休果的妻子的婚姻史并不了解。法官為了

54、節(jié)約時(shí)間不可能再組織另外的陪審團(tuán)，于是法官?zèng)Q定就讓這個(gè)陪審團(tuán)裁決此事。為此法官例外地傳喚了了解休果妻子之婚姻狀況的人到庭作證。實(shí)際上是陪審團(tuán)作證的補(bǔ)充，但開啟了陪審團(tuán)與證人分離的訴訟模式和證明模式。不過必須注意，其后陪審團(tuán)的身份并沒有實(shí)現(xiàn)徹底的轉(zhuǎn)變，或者說存在行使司法職能的陪審團(tuán)與作為證人的陪審團(tuán)的重疊現(xiàn)象，即陪審團(tuán)除依據(jù)證人、證據(jù)等進(jìn)行裁判外，仍可以依據(jù)自己對(duì)案件事實(shí)的知識(shí)進(jìn)行裁判。但是，此后直至17世紀(jì)，陪審員仍然可以在法庭上提供的證據(jù)之外根據(jù)個(gè)人的知識(shí)進(jìn)行評(píng)議和裁決，并沒有現(xiàn)代陪審制所強(qiáng)調(diào)的客觀中立性但是，此后直至17世紀(jì)，陪審員仍然可以在法庭上提供的證據(jù)之外根據(jù)個(gè)人的知識(shí)進(jìn)行評(píng)議和裁決

55、，并沒有現(xiàn)代陪審制所強(qiáng)調(diào)的客觀中立性。丸山英二. 入門美國法. 弘文堂. 1990.p8.“指示性陪審團(tuán)審判使證據(jù)法稱為可能。一旦證人通常于公開的法庭上作證，陪審員壟斷案件事實(shí)的局面即被打破，一旦法官如陪審員一樣聽取同一證詞，其即可能評(píng)價(jià)證據(jù)并建議陪審團(tuán)如何適用法律，法官規(guī)制證人之法庭證詞的時(shí)刻也同時(shí)來臨?！眞igmore發(fā)現(xiàn)現(xiàn)代證據(jù)法的基本輪廓于15001700年間已經(jīng)顯現(xiàn)。（二）知情陪審團(tuán)之下的證據(jù)規(guī)則1.書證優(yōu)先規(guī)則加蓋封印的文件具有絕對(duì)性效力的規(guī)則是在較早時(shí)期形成的，1285年以前的債務(wù)訴訟之外的其他訴訟中。沃克：“比較重視證據(jù)的神圣性，只有已蓋印章的契約才能提起訴訟，同時(shí)不適用于債務(wù)

56、訴訟。”2.有利害關(guān)系的當(dāng)事人不能作為證人。必須由當(dāng)事人以外的其他證據(jù)證明案件事實(shí)?！芭c案件有利害關(guān)系的當(dāng)事人不能作為證人，阻止了受害人、侵害人的證詞，這些證詞常為案件的證明必不可少，而且在原始治療時(shí)代，傷害常致死亡，但要求遂行人身損害賠償訴訟的原告必須健在的規(guī)則扼殺了許多訴求。不過在1900以前侵權(quán)法在整體上無關(guān)緊要，其僅為法律大樹的一個(gè)嫩芽?！钡?9世紀(jì)中葉，當(dāng)事人不能作證的規(guī)則才發(fā)生了根本變化，英國1851年證據(jù)法和1869年證據(jù)再修正法使當(dāng)事人獲得了作證資格。只要當(dāng)事人愿意，他既可以就自己涉訟的事實(shí)作證，也可以要求對(duì)方作證。美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第601條也規(guī)定了當(dāng)事人的證人資格。3.傳聞規(guī)

57、則進(jìn)一步發(fā)展Cross,在陪審團(tuán)的審判功能與證人功能重疊時(shí)，陪審團(tuán)被期望依照自己的知識(shí)作出判決，在某些類型的訴訟中，提供證人是必不可少的，到17世紀(jì)末以前，陪審團(tuán)被要求依據(jù)在法庭上提交于其面前的證據(jù)裁判案件，證人提供的證詞必須是自己親自看到或聽到的事情，如果許可證人就他人了解的事實(shí)作證，則證據(jù)規(guī)則將被閹割，整個(gè)審判程序的發(fā)展將受到損害。Gilbert說：盡管證人可能基于宣誓作證，但說出案件事實(shí)的人并未宣誓，如果證人在法庭上陳述但又不宣誓作證，則其將不應(yīng)為法庭相信。4.非法證據(jù)排除規(guī)則開始出現(xiàn)這主要涉及到自白?！霸谧C據(jù)法發(fā)展的早期歷史中，傳聞作為一般事項(xiàng)、供認(rèn)作為特殊是事項(xiàng)被承認(rèn)并不存在任何問題

58、，Lord Sumner在Ibrahim v.R.案中指出排除規(guī)則應(yīng)當(dāng)回溯到Hale，但必須注意在早期的一些法典中，并沒有明確限制控訴中承認(rèn)的接受，僅提出在被告未受暴力強(qiáng)制時(shí)的自愿陳述可以被接受?！北桓婀┱J(rèn)的真正的排除規(guī)則開始于17世紀(jì)中期，這主要體現(xiàn)在反對(duì)自我歸罪的特權(quán)方面。該特權(quán)確立之前，英國及歐洲教會(huì)法庭采取一種令被告人宣誓的方式裁決案件，審理中，法官既是訊問人，也是裁決人，而且被告不知道控告者、控告的內(nèi)容、控告的證據(jù)。被告必須宣誓回答，如果訊問人根據(jù)被告的回答認(rèn)定被告人有罪，則可以直接裁決其有罪，如果訊問人認(rèn)為被告沒有真實(shí)回答，是在撒謊，則可以直接裁決其犯有偽證罪，如果嫌疑人拒絕回答訊

59、問人的問題，訊問人也可以直接裁決嫌疑人有罪，此時(shí)的罪名可能的就是藐視法庭罪。 弗洛伊德菲尼：“非法自白應(yīng)否在刑事訴訟中作為證據(jù)使用”，郭志媛譯，中國法學(xué)2002年第4期，第159頁。當(dāng)時(shí)的證據(jù)規(guī)則也非常簡(jiǎn)單1794年在審理“華倫-哈斯汀”（WarrenHastings）一案的時(shí)候，據(jù)說埃德茫德-博科（Burke）法官曾經(jīng)說過這樣一段話：“確實(shí)，有一些關(guān)于證據(jù)法方面的著述，但是非常概括、抽象，包含在非常小的指南針中；他知道有一只鸚鵡能夠在半小時(shí)內(nèi)學(xué)會(huì)所有的證據(jù)規(guī)則，并在五分鐘內(nèi)將它們復(fù)述完畢”必須注意以上證據(jù)規(guī)則是否與陪審團(tuán)存在內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性書證優(yōu)先規(guī)則，有利害關(guān)系的人不能作為證人，主要不是基于對(duì)

60、陪審團(tuán)的不信任，而是基于對(duì)當(dāng)事人的主觀傾向性可能導(dǎo)致的不可靠存在擔(dān)心。非法證據(jù)排除規(guī)則也與陪審團(tuán)沒有關(guān)系，主要是因?yàn)榉杀容^野蠻，處罰非常嚴(yán)重，處于限制警察并盡可能實(shí)現(xiàn)降低有罪判決率的考慮。Cross:“18世紀(jì)一些野蠻的法律充滿暴力，在那樣一個(gè)時(shí)代每一個(gè)重罪都被判處死刑或流放，法律實(shí)施人員包括沒有紀(jì)律約束的警察，他們?nèi)狈χ醒胗^察委員會(huì)（Central Government Watch Committee）和監(jiān)察人員的約束。沒有法律救濟(jì)機(jī)制，沒有上訴機(jī)制,司法程序因而不得不設(shè)計(jì)一套人為的規(guī)則，以保護(hù)被告免受危險(xiǎn)，這些危險(xiǎn)現(xiàn)在已為其他更合理的方法免除?！迸c此同時(shí)對(duì)有罪判決也采嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)（th