1、完善強奸罪的立法空白的幾點思考近年，隨著有關(guān)性侵害犯罪的新情況不斷出現(xiàn)，我國刑法原來規(guī)定的強奸罪等關(guān)于 犯罪主體和對象的規(guī)定，已經(jīng)不能滿足對保護公民的性自主權(quán)方面的需要。比如，立法上對 同性性侵害行為等問題就存在著空白。同性戀在我國已經(jīng)成為一種現(xiàn)實存在，同性性侵害案 件屢見報端，前不久爆料的“女導(dǎo)演性侵女星”事件、“上海名師涉性侵多名男生”事件和 “北京保安強奸同事”案等，一系列案件都在沖擊著公眾的固有觀念。北京朝陽區(qū)法院2011年1月對“強奸”18歲男同事的保安李某，以故意傷害罪判處有 期徒刑1年。這是我國首例對同性之間性侵害作出的有罪判決，但以故意傷害罪來判決，也 顯示出法官對法律空白的無

2、奈。另外，自1997年修訂時將嫖宿幼女罪刑法從強奸罪中單獨 分立后，法律界對該罪有關(guān)罪名、量刑和內(nèi)在邏輯等問題，就一直爭議不斷。隨著近期發(fā)生 在浙江麗水、福建安溪、貴州習水、陜西略陽和浙江永康、河南永城等地的涉嫌嫖宿幼女和 強奸幼女案件的不斷曝光和宣判，社會各界有關(guān)嫖宿幼女罪的存廢和修改之爭，更是達到白 熱化程度。有關(guān)如何嚴厲打擊針對未成年人的性犯罪問題，保護未成年人的身心健康，也是 法律界同仁面臨的新問題。上述立法上的空白與不周延，使這類案件的加害人得不到法律有 效的制裁，受害人也不能得到有效保護，無形中縱容此類犯罪，導(dǎo)致這類案件發(fā)生率逐年升 高。面對這些新情況、新問題，筆者就如何從立法上對

3、性侵害犯罪的予以完善進行探討，以 期達到預(yù)防該類犯罪、保障公民性自主權(quán)的目的。一、當前強奸罪的立法現(xiàn)狀（一）女性主體的缺位我國法律明文規(guī)定，強奸被害人只能是女性，強奸罪犯只能是男性。 其理由大致如下:1、強奸犯罪屬于性犯罪，其社會危害性主要體現(xiàn)在它侵犯了女性的性自由。 男性是性行為的主要攻擊者，女性不可能成為強奸男性的主犯。2、雖然法律規(guī)定強奸犯罪被 害人只能是女性，但認可女性可以成為強奸犯罪中共同犯罪人如利用、教唆、或者幫助男性 強奸女性。在刑法理論上這些女性分別被稱為間接正犯、教唆犯或幫助犯司法實踐中，法律 常常視為強奸共犯且以強奸罪定罪量刑的。（二）男性性權(quán)利得不到保護事實上，就性權(quán)利保

4、護而言，我國現(xiàn)行刑法主要規(guī)定有第二百三十六條的強奸罪，第二 百三十七條第一款、第三款分別規(guī)定的強制猥褻、侮辱婦女罪和猥褻兒童罪，第三百五十八 條第一款規(guī)定的組織賣淫罪和強迫賣淫罪。依據(jù)這些條文規(guī)定，除組織賣淫罪和強迫賣淫罪 對男性性權(quán)利有保護外，強奸罪，強制猥褻、侮辱婦女罪及猥褻兒童罪的犯罪對象均不能為 14周歲以上的男性。也就是說，14周歲以上的男性因受強制而被迫與他人發(fā)生性交或者猥 褻之行為是不受法律保護的。按照我國刑法第二百三十六條規(guī)定，在我國男性是被明確地排 除在被害人的范圍之外的。也就是既否認女性強奸男性成立犯罪的可能，也更不承認男性對 男性的性侵犯成立強奸罪。因此，按照罪刑法定的原

5、則，法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰，此類案件是 不可能以強奸罪論罪的。由本案的審判結(jié)果可見，這則被稱為全國首例“男男強奸”的判決 并沒有懲罰被告人的“強奸行為”，男性特別是那些未成年男性的性權(quán)利，還處于法律空白 狀態(tài)。（三）嫖宿幼女罪或成犯罪分子免死牌從1997年刑法修改將嫖宿幼女設(shè)為單獨罪名時起，該罪名的存廢爭論一直沒有停 止。按照現(xiàn)刑法規(guī)定，奸淫幼女作為強奸罪的法定從重情節(jié)，按強奸罪量刑，最高可至 死刑；嫖宿幼女罪法定刑為5年以上有期徒刑，并處罰金，一般最高刑為15年有期徒刑。 可見，嫖宿幼女量刑比強奸幼女要輕得多。二、完善強奸罪立法現(xiàn)狀的建議（一）增設(shè)強奸罪的女性主體隨著時代的變

6、遷和人們性觀念的解放,女性可以成為強奸罪的直接正犯是一個不爭的事 實，據(jù)英國警方透露，英國兩名年輕女性將一男子誘騙至酒店的房間內(nèi)，趁其不備將該男子捆 綁在椅子上，強行給其喂食了 “偉哥”并強迫與之發(fā)生性行為。作為保障人權(quán)的現(xiàn)代刑事立 法應(yīng)該作出積極的回應(yīng)，這不僅是憲法規(guī)定的男女平等法律原則和觀念的體現(xiàn)也是現(xiàn)代法治 的根本要求，此不贅言。為此我國刑法應(yīng)該參照國外一些國家修改強奸罪的成功做法，將“強 奸婦女”修改為“強奸他人”，以體現(xiàn)對男女的平等保護。（二）增加男性為強奸罪的犯罪對象長期以來，受到男性比較強勢這一傳統(tǒng)觀念的影響，我國歷來只注重保護女性的性權(quán)利， 對男性性權(quán)利的保護遠遠不夠。隨著社會

7、的發(fā)展，這顯然已經(jīng)不能滿足我國男性性權(quán)利等人 身權(quán)的刑法保護需要。我們不可否認法律會有一定的滯后性，但是法律也應(yīng)該做到實事求是， 符合現(xiàn)實的需要，面對近年來我國時有發(fā)生的“強奸”男性案件。關(guān)于如何在刑法中更好地 保護男性的性權(quán)利，學(xué)者之間有一些不同的認識，筆者建議在我國現(xiàn)行刑法典第二百三十六 條中將強奸男性作為專門的一款加以規(guī)定。這有兩個方面的好處：一方面，這有利于區(qū)別不同的男性被害人設(shè)置不同的強奸罪構(gòu)成 條件。在當前我國社會背景下，人們對于強奸男性的社會危害性還存在不同的認識。為了減 少這部分人的顧慮，我國可以通過增加對強奸男性被害人入罪的一些限制性條件，如限制男 性被害人的年齡、身體或者其

8、他方面的條件，適當提高入罪門檻，以便更好地獲得社會公眾 的普遍認同。另一方面，這有利于針對強奸男性的行為設(shè)置不同的量刑情節(jié)?？紤]到強奸男性與強奸 女性在具體行為方式上的差異，我國可以考慮在刑罰輕重上對強奸男性與強奸女性作一些區(qū) 分，如可考慮規(guī)定強奸男性的法定刑之設(shè)置適當輕于強奸女性，以更好地貫徹罪責刑相適應(yīng) 原則?？傊?，為了加強對男性性權(quán)利的保護，我國有必要采取合理的立法方式，將男性納入強 奸罪的對象范圍。（三）建議廢除“嫖宿幼女罪”嫖宿幼女罪的設(shè)立，導(dǎo)致了一些嚴重社會問題產(chǎn)生。是侵害幼女性權(quán)利的案件大大增加，1997年之前類似于“永康嫖宿案”的案子很少 見，但是1997年以后不斷增加。二是嫖宿幼女論罪之前，很少有人把14歲以下女童拉入賣淫團伙當中。而由于新刑法 中規(guī)定了嫖宿幼女罪，量刑上沒有死刑，因此賣淫團伙中不時出現(xiàn)幼女身影。三是由法律以是否存在性交易作為區(qū)分強奸和嫖宿幼女的標準，把本該定為強奸罪的定 為嫖宿幼女，使得一些犯罪分子逃脫了應(yīng)有的制裁。無疑，不論從刑法這一規(guī)定的自相矛盾來看，還是從實踐當中