1、.：.；論建立工程質(zhì)量合格但施工合同無效或被撤銷時工程價款確實(shí)定一、法釋200414號司法解釋第二條質(zhì)疑 建立工程質(zhì)量合格但施工合同無效或者被撤銷后工程價款如何確定，不斷是司法實(shí)際中頗有爭議的問題。對此，司法實(shí)際中主要有四種處置方式：一是以工程定額為規(guī)范，經(jīng)過鑒定確定建立工程價款；二是參照合同商定結(jié)算工程價款；三是按實(shí)踐完成的工程量套用國家定額規(guī)范計(jì)算工程直接費(fèi)；四是套用工程定額扣除方案利潤。2004年10月25日最高人民法院公布的簡稱法釋200414號司法解釋第二條規(guī)定：“建立工程施工合同無效，但建立工程經(jīng)開工驗(yàn)收合格，承包人懇求參照合同商定支付工程價款的，應(yīng)予支持。這一規(guī)定，處理了施工合同

2、無效時工程價款確實(shí)定問題。法釋200414號司法解釋在確立“工程質(zhì)量規(guī)范也可以高于合同的效能這一原那么方面具有開創(chuàng)精神和積極意義。但是，該“解釋第二條規(guī)定施工合同無效但工程質(zhì)量合格一概參照合同商定確定工程價款，在法理和實(shí)際層面存在許多問題，值得商榷。一從法理層面看，法釋200414號司法解釋第二條有悖法律精神1、合同無效與價款商定第五十六條規(guī)定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。也就是說，一旦施工合同無效，其工程價款的商定就歸于無效?！八^無效就是說不能按照行為人意思表示的內(nèi)容發(fā)生民事法律效果，但并不是不產(chǎn)生任何法律后果，它還要產(chǎn)生一定的無效法律后果。這種法律后果不是當(dāng)事人意思表

3、示所追求的，而是由法律規(guī)定的?！盁o效是指法律行為當(dāng)然、自始、確定不發(fā)生的效能。據(jù)此，法釋200414號司法解釋第二條規(guī)定工程施工合同無效參照合同商定結(jié)算工程價款并不符合法律規(guī)定。2、合同無效與工程本錢第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同獲得的財(cái)富，該當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，該當(dāng)折價補(bǔ)償。建立工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑資料物化在建筑產(chǎn)品的過程。合同被確認(rèn)無效后，曾經(jīng)履行的內(nèi)容不能適用返還的方式使合同恢復(fù)至簽約前的形狀，而只能按照折價補(bǔ)償?shù)姆绞教幹?。?jù)此，施工合同無效，發(fā)包人折價補(bǔ)償承包人財(cái)富的，該當(dāng)是承包人“將勞動和建筑資料物化在建筑產(chǎn)品

4、的價值，即工程的施工本錢。工程發(fā)、承包雙方當(dāng)事人在合同中商定的工程價款不能夠就是工程本錢。因此，法釋200414號司法解釋第二條規(guī)定施工合同無效參照合同商定結(jié)算工程價款也不符合合同法規(guī)定的返還財(cái)富或者折價補(bǔ)償?shù)奶幹迷敲础?、合同無效與過錯賠償?shù)谖迨藯l規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，有過錯的一方該當(dāng)賠償對方因此所遭到的損失，雙方都有過錯的，該當(dāng)各自承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任。根據(jù)這一規(guī)定，對施工合同無效負(fù)有過錯的當(dāng)事人，應(yīng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，依各自過錯大小相抵后賠償對方損失。法釋200414號司法解釋不思索無效施工合同當(dāng)事人的過錯及合同當(dāng)事人的損失，規(guī)定一概參照合同商定支付工程價款，也

5、有違合同無效須依過錯承當(dāng)賠償責(zé)任的法定原那么。二從實(shí)際層面看，法釋200414號司法解釋第二條無法科學(xué)、公正地處理施工合同糾紛案件的復(fù)雜、專業(yè)問題1、有損合同價款低于工程本錢的承包人或者實(shí)踐施工人的權(quán)益眾所周知，目前我國建筑市場屬于發(fā)包人的市場。發(fā)包人在簽署合同時往往把工程價款壓得很低。工程承包后，有的承包人又經(jīng)常以分包的名義把工程轉(zhuǎn)包或者肢解分包，從中賺取差價。工程一旦轉(zhuǎn)包或者分包，甚至層層轉(zhuǎn)包或者層層分包，工程價款就必然層層相應(yīng)降低，實(shí)踐施工人商定獲得的價款低于工程本錢的情形就在所難免。筆者曾經(jīng)代理過兩起隧道施工工程案件，這兩起案件承包人轉(zhuǎn)包的價款還達(dá)不到工程定額預(yù)算甚至發(fā)包價款的一半，顯

6、然大大低于工程本錢。在此情形下，法釋200414號司法解釋要務(wù)虛際施工人一方面要保證工程質(zhì)量，按合格的工程施工，另一方面又只能獲得合同商定的價款，即獲得低于工程本錢的工程價款，這對承包人實(shí)踐施工人來說，明顯顯失公平。2、不能表達(dá)工程施工合同糾紛案件的專業(yè)性與科學(xué)性工程施工合同糾紛案件是專業(yè)性很強(qiáng)的民商案件，許多專業(yè)問題都離不開鑒定。但法釋200414號司法解釋卻一味排斥鑒定?！敖忉尩闹贫ㄕ咭詾?，“假設(shè)按照工程定額或者建立行政主管部門發(fā)布的市場價錢信息作為計(jì)價規(guī)范計(jì)算工程的造價本錢，都需求委托鑒定。勢必添加當(dāng)事人的訴訟本錢，擴(kuò)展當(dāng)事人的損失，案件審理期限延伸，不能及時審結(jié)案件：“參照合同商定確定

7、工程款額符合簽約時當(dāng)事人的真實(shí)意思，且有利于保證工程質(zhì)量，平衡雙方之間的利益關(guān)系，便于人民法院掌握施行，對一部分案件而言，可適當(dāng)簡化程序，減少當(dāng)事人訴累。這種為簡化程序而排斥鑒定的觀念，甚至置具有科學(xué)性、法規(guī)性、時效性等特點(diǎn)的工程定額和建立行政主管部門發(fā)布確實(shí)定工程價款所必需的市場價錢信息于不顧的做法，無異于是把高度專業(yè)、復(fù)雜的工程施工合同案件當(dāng)作簡單、普通的借貸案件處置，不能不說是以效率犧牲公正，以簡單替代科學(xué)。這對處理工程合同糾紛案件的專業(yè)、復(fù)雜問題非常不利。3、沒有處理施工合同被撤銷時的工程價款確定問題現(xiàn)實(shí)生活中，不能排除發(fā)包人以欺詐、脅迫、乘人之危等手段與承包人簽署合同，或者承包人因艱

8、苦誤解與發(fā)包人簽署合同，導(dǎo)致合同商定的工程價款低于工程本錢、承包人或者實(shí)踐施工人懇求撤銷合同商定計(jì)價方式的情形。法釋200414號司法解釋對此沒有作出規(guī)定，無法處理司法實(shí)際中合同被撤銷后工程價款如何確定的問題。二、平衡工程發(fā)、承包雙方利益關(guān)系又能保證工程質(zhì)量的關(guān)鍵在于工程價款不能低于工程本錢在工程發(fā)、承包活動中，工程價款不得低于工程本錢，這既是保證工程質(zhì)量的需求，也是平衡工程發(fā)、承包雙方權(quán)益關(guān)系的支點(diǎn)。即無論施工合同能否有效，既能保證工程質(zhì)量，又能合理兼顧工程發(fā)、承包雙方權(quán)益的在于工程本錢，而非合同商定。這正是法釋2004司法解釋第二條所忽略的。一工程價款不能低于工程本錢的法律根據(jù)第二十三條規(guī)

9、定：“招標(biāo)人不得以低于本錢的報(bào)價競標(biāo)。第十八條第一款規(guī)定：“建筑工程造價該當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，由發(fā)包單位與承包單位在合同中商定。公開招標(biāo)招標(biāo)的，其造價確實(shí)定，須遵守招標(biāo)招標(biāo)法律的規(guī)定。國務(wù)院第十條第一款規(guī)定：“建立單位不得迫使承包方以低于本錢的價錢競標(biāo)。建立部、國家工商行政管理局1991年11月21日第二十二條規(guī)定：“承發(fā)包合同的簽署，必需嚴(yán)厲執(zhí)行國家和地方的價錢政策、計(jì)價方法和取費(fèi)規(guī)范。任何單位和個人都不得隨意擴(kuò)展計(jì)價的各項(xiàng)規(guī)范，不得恣意壓價、抬價或附加不合理?xiàng)l件。因此，不能低于工程本錢承、發(fā)包工程，這是工程承、發(fā)包雙方必需遵照的根本原那么，也應(yīng)是處置工程施工合同糾紛案件的一項(xiàng)根本原那么。二

10、確定工程本錢的實(shí)際及實(shí)證簡述1、國外或其他地域的工程本錢確定方法在英國，貿(mào)工部的建筑市場情報(bào)局和國家統(tǒng)計(jì)辦公室共同擔(dān)任搜集整理并定期出版發(fā)行有關(guān)建筑相關(guān)信息和統(tǒng)計(jì)資料。工程造價信息的發(fā)布往往采取價錢指數(shù)price indices、本錢指數(shù)cost indices的方式。估價師根據(jù)價錢指數(shù)或本錢指數(shù)可以估算工程本錢。12在美國，“承包商的報(bào)價由工程本錢和利潤兩部分組成。美國的工程估價體系中，有一個非常重要的組成要件，即工程本錢編碼，由美國建筑規(guī)范協(xié)會CSI發(fā)布13在香港，“大部分招標(biāo)者都是根據(jù)本人的造價本錢加上利潤作為招標(biāo)價，在很多情況下，不同的招標(biāo)者的造價本錢有能夠很接近，甚至一樣，但是利潤的

11、估計(jì)不同。香港地域也發(fā)布工程本錢指數(shù)和價錢指數(shù)，分別根據(jù)建造本錢和建造價錢的變化趨勢編制。其中最有影響的本錢指數(shù)要屬建筑署發(fā)布的建筑工料綜合本錢指數(shù)、勞工指數(shù)和建材價錢指數(shù)。也就是說，從國外或者其他地域的工程造價管理可以看出，工程本錢確實(shí)定均有據(jù)可循。2、我國工程本錢確實(shí)定方法建立部、財(cái)政部印發(fā)的建標(biāo)2003206號規(guī)定：建筑安裝工程費(fèi)由直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤和稅金組成。直接費(fèi)由直接工程費(fèi)和措施費(fèi)組成：直接工程費(fèi)是指施工過程中耗費(fèi)的構(gòu)成工程實(shí)體的各項(xiàng)費(fèi)用，包括人工費(fèi)、資料費(fèi)、施工機(jī)械運(yùn)用費(fèi)；措施費(fèi)是指為完成工程工程施工，發(fā)生于該工程施工前和施工過程中非工程實(shí)體工程的費(fèi)用，包括環(huán)境維護(hù)費(fèi)、文明施工

12、費(fèi)、平安施工費(fèi)、暫時設(shè)備費(fèi)、夜間施工費(fèi)、二次搬運(yùn)費(fèi)、大型機(jī)械設(shè)備進(jìn)出場及安拆費(fèi)、混凝土、鋼筋混凝土模板及支架費(fèi)、腳手架費(fèi)、已完工程及設(shè)備維護(hù)費(fèi)、施工排水、降水費(fèi)等10項(xiàng)費(fèi)用。間接費(fèi)由規(guī)費(fèi)和企業(yè)管理費(fèi)組成：規(guī)費(fèi)是指政府和有關(guān)權(quán)益部門規(guī)定必需交納的費(fèi)用，包括工程排污費(fèi)、工程定額測定費(fèi)、社會保證費(fèi)、住房公積金、危險作業(yè)不測損傷保險費(fèi)；企業(yè)管理費(fèi)指建筑安裝企業(yè)組織施工消費(fèi)和運(yùn)營所需費(fèi)用，包括管理人員工資、辦公費(fèi)、差旅交通費(fèi)、固定資產(chǎn)運(yùn)用費(fèi)、工具器具運(yùn)用費(fèi)、勞動保險費(fèi)、工會經(jīng)費(fèi)、職工教育經(jīng)費(fèi)、財(cái)富保險費(fèi)、財(cái)務(wù)費(fèi)、稅金及其他等12項(xiàng)費(fèi)用。利潤是指施工企業(yè)完成所承包工程獲得的盈利。稅金是指國家稅法規(guī)定的應(yīng)計(jì)

13、入建筑安裝工程造價內(nèi)的營業(yè)稅、城市維護(hù)建立稅及教育費(fèi)附加等。建立部2001年11月5日第五條規(guī)定：“施工圖預(yù)算、招招標(biāo)底和招標(biāo)報(bào)價由本錢直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤和稅金構(gòu)成。其編制可以采用以下計(jì)價方法：一工料單價法。分部分項(xiàng)工程量的單價為直接費(fèi)。直接費(fèi)以人工、資料、機(jī)械的耗費(fèi)量及其相應(yīng)價錢確定。間接費(fèi)、利潤、稅金按照有關(guān)規(guī)定另行計(jì)算。二綜合單價法。分部分項(xiàng)工程量的單價為全費(fèi)用單價。全費(fèi)用單價綜合計(jì)算完成分部分項(xiàng)工程所發(fā)生的直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤、稅金。第十條規(guī)定：“對能否低于本錢報(bào)價的異議，計(jì)標(biāo)委員會可以參照建立行政主管部門發(fā)布的計(jì)價方法和有關(guān)規(guī)定進(jìn)展評審。第十二條規(guī)定：“合同價可以采用以下方式：三本

14、錢加酬金。根據(jù)建立部、財(cái)政部的上述規(guī)定，工程本錢的構(gòu)成及其確定非常詳細(xì)、明確。也就是說，在施工合同糾紛案件中，工程施工本錢確實(shí)定不僅有據(jù)可循，而且曾經(jīng)法定化。3、司法實(shí)際中對工程造價本錢認(rèn)識的觀念及誤區(qū)第一種觀念以為，造價本錢按照當(dāng)年適用的工程定額規(guī)范由鑒定機(jī)構(gòu)計(jì)算。理由是，國家沒有對建筑工程的造價本錢規(guī)定計(jì)算規(guī)范的情況下，建立部及各地建筑主管部門頒發(fā)的建筑工程定額規(guī)范，屬于行業(yè)規(guī)范，該當(dāng)參照執(zhí)行。這種觀念的誤區(qū)在于：一是把國家頒發(fā)的工程定額規(guī)范和工程本錢規(guī)范混為一談。二者的區(qū)別在于，工程定額包含工程利潤，工程本錢不應(yīng)包含利潤；二是錯誤以為“國家沒有對建筑工程的造價本錢規(guī)定計(jì)算規(guī)范。實(shí)踐上國家

15、對建筑工程的造價本錢曾經(jīng)規(guī)定了計(jì)算規(guī)范，那就是工程本錢包括工程直接費(fèi)、間接費(fèi)。第二種觀念以為，造價本錢按照建立行業(yè)主管部門發(fā)布的市場價錢信息計(jì)算。理由是建立行政主管部門就計(jì)算工程造價本錢制定的定額規(guī)范往往跟不上市場價錢的變化，而建立行政主管部門發(fā)布的市場價錢信息，更貼近市場，更接近建筑工程的實(shí)踐造價本錢，有利于維護(hù)當(dāng)事人利益。這種觀念的誤區(qū)是把工程定額和市場價錢信息相對立。實(shí)踐上，工程定額“直接表現(xiàn)為完成每一單位建筑安裝工程所耗費(fèi)的人工、資料、施工機(jī)械臺班數(shù)量及其基價的規(guī)范數(shù)值，是一種“計(jì)價的根據(jù)。根據(jù)工程定額計(jì)算工程造價，必然需求根據(jù)當(dāng)?shù)厥袌鰞r錢信息，如當(dāng)?shù)刭Y料價錢信息。這一觀念還有一個錯誤

16、，就是只闡明計(jì)算工程本錢的價錢根據(jù)，沒有闡明工程本錢的計(jì)算范圍。第三種觀念以為，造價本錢為合同商定的工程款中的直接費(fèi)與間接費(fèi)，不包括利潤和稅金，利潤和稅金為損失。理由是，因合同中對于工程款項(xiàng)的支付規(guī)范商定明確，便于人民法院對案件的審理，同時由于是當(dāng)事人自行商定，利于當(dāng)事人接受。但是，合同無效，承包方不應(yīng)根據(jù)無效合同獲得利益，故而其不應(yīng)獲得合同商定工程款中的利潤。稅金是履行合同該當(dāng)交納的，無效合同的不得履行性，導(dǎo)致承包人不應(yīng)獲得發(fā)包人支付的稅金。這種觀念以為工程本錢包括直接費(fèi)和間接費(fèi)是符合建立部規(guī)定的，但按照合同商定確定直接費(fèi)、間接費(fèi)的觀念又有不妥。由于，假設(shè)合同商定后工程量發(fā)生變卦，其中直接費(fèi)

17、、間接費(fèi)也就相應(yīng)變卦；既然合同無效，其對直接費(fèi)、間接費(fèi)的商定也歸于無效，直接費(fèi)、間接費(fèi)的數(shù)額就應(yīng)根據(jù)有關(guān)規(guī)定據(jù)實(shí)確定。同時，這種觀念以為“無故合同的不可履行性，導(dǎo)致承包人不應(yīng)獲得發(fā)包人支付的稅金也有不當(dāng)。既然合同曾經(jīng)履行，且發(fā)包人曾經(jīng)獲得履行利益，再以“無效合同的不可履行性作為發(fā)包人不支付承包人稅金的根據(jù)難免強(qiáng)詞奪理。至于發(fā)包人能否應(yīng)向承包人支付稅金，關(guān)鍵是看承包人能否需求交納稅金：對于建立單位向承包人發(fā)包的工程，不論合同能否有效，只需承包人獲得工程款，就應(yīng)向國家交納稅金即營業(yè)稅及其附加，即使合同無效，發(fā)包人也應(yīng)向承包人支付稅金；對于分包或者轉(zhuǎn)包的工程，由于承包人曾經(jīng)交納了稅金，按稅法規(guī)定，分

18、承包人或者轉(zhuǎn)承包人無需再交納稅金，那么分承包人或轉(zhuǎn)承包人也就不存在獲得稅金問題。三、施工合同無效或者被撤銷但工程質(zhì)量合格的工程價款確定應(yīng)遵照的原那么：補(bǔ)償本錢+過錯賠償 1、補(bǔ)償本錢如前所述，可以確保工程質(zhì)量并且平衡發(fā)、承包雙方利益關(guān)系的是工程本錢。施工合同無效或者被撤銷后，由于承包人在施工過程中已將勞動和建筑資料物化到建筑產(chǎn)品中，返還財(cái)富已不能夠，只能折價補(bǔ)償已物化到建筑產(chǎn)品中的勞動和建筑資料價值，這一價值即施工本錢。根據(jù)建立部第五條的規(guī)定，施工本錢應(yīng)為工程直接費(fèi)、間接費(fèi)，其數(shù)額確實(shí)定可以根據(jù)的規(guī)定，按照工程定額和相應(yīng)的取費(fèi)規(guī)范計(jì)取。2、賠償損失合同無效或者被撤銷，有過錯的當(dāng)事人該當(dāng)承當(dāng)締約

19、過失責(zé)任，賠償對方的信任利益損失。信任利益損失的賠償范圍包括三個方面：締約費(fèi)用。如為訂約而赴實(shí)地調(diào)查的費(fèi)用，為訂約而支付的往來函電的費(fèi)用；履行費(fèi)用。這又包括預(yù)備履行支出的費(fèi)用和實(shí)踐履行支出的費(fèi)用，如為運(yùn)送標(biāo)的物或受領(lǐng)對方給付所支出的費(fèi)用。合理的間接損失。如由于信任合同將要成立而與對方訂立無效合同，從而喪失與第三人訂立有效合同的時機(jī)而產(chǎn)生的損失。需求指出的是：締約過失的賠償范圍不同于違約損害賠償?shù)姆秶?。締約過失賠償?shù)姆秶鷥H限于信任利益的損失，即當(dāng)事人因信任合同有效和對方將履行而支付的費(fèi)用和代價；違約賠償?shù)氖堑却娴膿p失，即當(dāng)事人經(jīng)過合同履行所獲得的利益如履行利益和利潤收入。也就是說，在合同被確認(rèn)無效或者被撤銷以后，當(dāng)事人所應(yīng)獲得的信任利益的賠償數(shù)額不應(yīng)超越有效且得到實(shí)踐履行的情況下所應(yīng)獲得的全部利益20.假設(shè)雙方都有過錯，應(yīng)適用過錯相抵原那么，即根據(jù)雙方的過錯程度來確定其相應(yīng)的賠償責(zé)任。就工程施工合同而言，假設(shè)合同無效但工程質(zhì)量合