1、-. z論文摘要表見代理制度在我國新?合同法?上確實立，反映了我國市場經(jīng)濟(jì)體制運(yùn)行過程中對交易平安保護(hù)的重視。法律設(shè)立表見代理制度旨在保護(hù)善意相對人的合法權(quán)益，維護(hù)交易平安，建立平安、高效的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制。本文闡述了表見代理的由來及本質(zhì)、表見代理的構(gòu)成要件，對如何完善我國表見代理制度進(jìn)展了思考。關(guān)鍵詞 表見代理，構(gòu)成要件，制度完善-PAGE . z目錄前言1一、表見代理的由來及本質(zhì)1一表見代理制度的由來1二表見代理制度的本質(zhì)2二、表見代理制度的構(gòu)成要件學(xué)說2一單一要件說和雙重要件說2二要件多元論和要件一元論3三表見代理的構(gòu)成要件4三、我國表見代理制度的缺陷及完善5一我國表見代理制度的法律缺陷5二

2、建立和完善我國表見代理制度的設(shè)想6四、完畢語6參考文獻(xiàn)7-. z論表見代理制度的現(xiàn)狀及完善前 言我國在20世紀(jì)80年代中期，隨著市場經(jīng)濟(jì)的逐步建立及經(jīng)濟(jì)代理貿(mào)易的日益頻繁，大陸學(xué)者才開場對它進(jìn)展研究，直到九十年代后期，合同法以法律的形式確立了我國的表見代理制度。表見代理的法律價值不僅在于能夠更充分發(fā)揮代理的作用，還在于它有利于保護(hù)善意第三人利益，有利于維護(hù)社會交易平安。表見代理制度的廣泛適用，表現(xiàn)了現(xiàn)代民事立法對于社會交易平安的重視，也表現(xiàn)了民法對權(quán)益保護(hù)從個人本位向社會本位轉(zhuǎn)化的開展趨勢。我國?民法通則?第66條第1款規(guī)定，本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，本人“視為同意，

3、第65條第3款規(guī)定，委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)向第三人承當(dāng)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。因此當(dāng)委托書授權(quán)不明時，即使代理人超越代理權(quán)，本人也要承當(dāng)民事責(zé)任?？梢?，當(dāng)時?民法通則?的制定并不是依據(jù)表見代理制度制定的，而是依據(jù)本人與代理人都有過錯而適用共同過錯原則制定的。合同法第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。該條依據(jù)表見代理制度著重保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益及交易的平安性。但是，筆者認(rèn)為至少還有兩點(diǎn)缺乏之處：1.關(guān)于被代理人有無過錯是不是表見代理的構(gòu)成條件沒有明確規(guī)定；2.將表見代理圍僅限于“訂立合

4、同過于狹小。鑒于此，筆者認(rèn)為有必要從表見代理制度的本質(zhì)及構(gòu)成要件出發(fā)，以及我國現(xiàn)行表見代理的法律缺位出發(fā)，結(jié)合我國的根本國情來探討表見代理制度的完善。一、表見代理制度的由來及本質(zhì)一表見代理制度的由來表見代理制度Scheinbare Vollmacht始于1900年德國民法典。德國在制定該法典時，為了強(qiáng)化代理制度的信用，保障商品交易的平安，鼓勵人們積極交易，將表見代理適用于該法典。該法典第170條規(guī)定：“如果全權(quán)是以向第三人作出意思表示而授予的，在授權(quán)人向第三人通知全權(quán)消滅之前，全權(quán)對于第三人仍為有效。第171條第2款規(guī)定：“在以與授予代理權(quán)一樣的方式通知撤銷代理權(quán)之前，代理權(quán)繼續(xù)存在。第172

5、條第2款規(guī)定：“在全權(quán)證書交還授權(quán)人或者聲明無效之前，代理權(quán)繼續(xù)存在。 .*譯、賈紅梅：?德國民法典?，法律，1999年版，256頁從而，在世界上首先確立了表見代理制度。自此以后，大陸法系的一些國家和地區(qū)的民事立法都不同程度地效仿和采用，并成為英美國家審判實踐中的重要原則二表見代理制度的本質(zhì)所謂表見代理，本質(zhì)上屬于無權(quán)代理，但由于被代理人與無權(quán)代理人的關(guān)系，客觀上存在代理人被授權(quán)的表象，致使無過失的相對人有理由相信代理人有代理權(quán)，而與其發(fā)生民事法律行為，通過法律擬制，使其代理行為有效，發(fā)生有權(quán)代理一樣的法律效果。 從表見代理的概念可以看出，表見代理實質(zhì)上是一種無權(quán)代理，但與狹義的無權(quán)代理又有本

6、質(zhì)的區(qū)別。狹義的無權(quán)代理，其代理效力處于待定狀態(tài)。假設(shè)本人追認(rèn)則成為有權(quán)代理，代理行為有效。假設(shè)本人不予追認(rèn)，則代理行為無效。而表見代理不需由本人追認(rèn)，其代理行為的法律后果直接歸于本人。表見代理不同于有權(quán)代理，但對善意相對人與被代理人之間的關(guān)系來看，卻與有權(quán)代理產(chǎn)生一樣的法律效果。 表見代理涉及到被代理人、無權(quán)代理人、善意相對人三方當(dāng)事人的關(guān)系。從其外部關(guān)系來看，當(dāng)善意相對人主表見代理，請求代理行為的效力時，表見代理發(fā)生有權(quán)代理一樣的法律效果，即被代理人要受到代理行為所產(chǎn)生的法律效力的約束。從其部關(guān)系來看，代理人和被代理人之間并不存在真正的實質(zhì)的代理權(quán)的授予，因此，二者之間并不發(fā)生必然的民事法

7、律關(guān)系。但是，被代理人承受代理行為的法律后果而造成的損失，被代理人有權(quán)向無權(quán)代理人進(jìn)展追嘗。表見代理的善意相對人可以主該代理行為無效。但是，被代理人和無權(quán)代理人卻不能主無權(quán)代理，要求認(rèn)定代理行為無效。這是因為，被代理人和無權(quán)代理人均知道代理人無代理權(quán)，該代理行為在二者之間不發(fā)生有權(quán)代理的效力。二、表見代理的構(gòu)成要件學(xué)說表見代理兼具有權(quán)代理和無權(quán)代理的特點(diǎn)，其構(gòu)成是該制度中最復(fù)雜，爭議最大的一環(huán)。學(xué)理上，根據(jù)本人的主觀過失是否是構(gòu)成表見代理的必要條件，有單一要件說和雙重要件說之爭；根據(jù)表見代理構(gòu)成要件是否唯一，又產(chǎn)生了多元論和一元論。一單一要件說和雙重要件說單一要件說認(rèn)為：只要具備有使相對人相信

8、代理權(quán)存在的表象與理由這一要件，不問本人是否有過錯，均構(gòu)成表見代理 章戈：?表見代理及其適用?載于?法學(xué)研究?1987年第 6期 ?？陀^上，須具有使相對人相信行為人具有代理權(quán)的客觀情況。主觀上，相對人須為善意且無過失。可見，單一要件說中本人承當(dāng)?shù)氖菬o過錯責(zé)任，但相對人成心或過失是這種無過錯原則的例外。單一要件說的特點(diǎn)在于易于操作，只要審查相對人的表象與理由是否充分就可以認(rèn)定是否構(gòu)成表見代理，而不必嚴(yán)格審查在現(xiàn)實中很難認(rèn)定的本人過錯問題。單一要件說與大陸法系各國民法中的表見代理制度相一致，如日本民法典的表見代理制度就沒有把本人是否有過錯作為構(gòu)成要件。德國民法典第170條至173條的規(guī)定，同樣沒有

9、將本人之過失作為表見代理的構(gòu)成要件。雙重要件說主：除了具備表象與理由這一要件之外，還必需具備本人有過錯而相對人無過錯這一要件。即其成立必須具備兩個條件：1、本人的過失行為使第三人確信代理人有代理權(quán)。所謂過失是指本人應(yīng)當(dāng)預(yù)見或雖然預(yù)見而未防止，導(dǎo)致第三人確信代理人有代理權(quán)。例如本人未將到期的授權(quán)委托書收回，或者口頭向第三人表示將授權(quán)給代理人。2、第三人不知也不應(yīng)知代理人無代理權(quán)。即如果是第三人疏忽大意未對代理權(quán)作必要審查，則不構(gòu)成表見代理。雙重要件說中，即使相對人有充分理由，但是假設(shè)本人沒有過錯，或者雖然本人有錯，相對人也有過錯，均不構(gòu)成表見代理。與單一要件說不同的是，雙重要件說中本人承當(dāng)?shù)氖且?/p>

10、種過錯責(zé)任。本人在沒有任何過錯的情況下，不會被無辜地牽扯到無權(quán)代理人與相對人之間的糾紛中去承當(dāng)責(zé)任。對兩種學(xué)說進(jìn)展分析后可以看出，筆者認(rèn)為單一要件說更符合當(dāng)前經(jīng)濟(jì)生活中代理貿(mào)易的開展要求，李蘭海：?論表見代理構(gòu)成要件及形式?，載.110.，2013-10-21其具有以下優(yōu)點(diǎn)：1、單一要件說符合國際上表見代理擴(kuò)大的趨勢。從世界各國立法、司法實踐來看，表見代理的圍都有擴(kuò)大的趨勢，德國是最早制訂表見代理的國家，但考察其民法典第170-173條的規(guī)定，其表見代理適用圍很窄。而日本民法典的制訂晚于德國，其對表見代理的適用圍就明顯比德國要廣。近年來日本在司法實踐中，一些判例還超越了第110條的圍，甚至對代

11、理人冒充本人及以他人假冒本人的案件都按照表見代理處理。2、一要件說便于司法機(jī)關(guān)操作。雙重要件說將本人有過錯而相對人無過錯作為構(gòu)成要件，這使得具體適用時很難把握。3、要件說能全面概括表見代理的情形。雙重要件說以本人的過失行為使第三人確信代理人有代理權(quán)為構(gòu)成要件。而當(dāng)因雇傭關(guān)系、夫妻關(guān)系產(chǎn)生的表象使得第三人相信代理人有代理權(quán)時，本人沒有“過錯。這種情況下，即使善意第三人理由充分，本人也絕對不承當(dāng)責(zé)任，這既不公平也不利于保護(hù)交易平安。而單一要件說以表象和理由作為認(rèn)定關(guān)鍵，既將過錯和過失納入了表象和理由的考察圍，又不以過錯或過失為根本認(rèn)定要件。對于雙方都無過錯或過失的情形，可由法官根據(jù)其它情勢綜合進(jìn)展

12、判斷，防止了雙重要件說可能產(chǎn)生的不公平情況。4、要件說賦予法官必要的自由裁量權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為單一要件說單純地、絕對地強(qiáng)調(diào)保護(hù)代理活動中第三人的利益，而對本人的利益全然不顧。但仔細(xì)推敲，單一要件說既沒有把本人有過錯作為表見代理的必要條件，也沒有對本人無過錯的情形置之不理，而是留了很大余地，讓法官自由對本人和相對人的利益進(jìn)展裁決。二要件多元論和要件一元論要件多元論主表見代理不僅需要一般的外表要件，而且還需特別要件。外表要件是指:第一,無代理權(quán)人須以本人名義進(jìn)展民事活動；第二，無代理權(quán)人應(yīng)具相應(yīng)民事能力；第三，所代理的行為不；第四，無代理權(quán)人的行為有第三人存在。特別要件為：第一、客觀上有使第三人相信無

13、代理權(quán)人具有代理權(quán)的理由；第二，第三人善意且無過失；第三，無代理權(quán)人與第三人之間的民事行為，應(yīng)具備民事法律行為的一般有效要件?？梢姡嘣搶?gòu)成代理的形式要件作為表見代理成立的前提。一元論主，善意無過失地相信無代理權(quán)人有代理權(quán)，是表見代理的唯一構(gòu)成要件。一元論者認(rèn)為，表見代理之所以與狹義無權(quán)代理相區(qū)別，不在于對無代理權(quán)人“具有代理權(quán)假象的信賴，卻在于第三人對這一假象的信賴是基于善意，因此法律給予有效的“照顧。而在狹義無權(quán)代理，第三人對“具有代理權(quán)假象的信賴主觀上有過失而在法律上不可原諒。對多元論和一元論進(jìn)展分析后不難看出，兩者均把第三人善意且無過失作為構(gòu)成要件，不同點(diǎn)在于：(1)多元論把代理的

14、成立和生效要件也作為表見代理成立的前提；(2)多元論的特別要件側(cè)重存在客觀理由，而一元論側(cè)重第三人主觀相信代理權(quán)存在。筆者認(rèn)為，多元論和一元論都存在缺陷，因此，筆者主應(yīng)該主客觀并重，既要符合主觀上“善意且無過失地相信的要求，也要符合客觀上有理由的要求。三表見代理的構(gòu)成要件通過對雙重要件說和單一要件說、一元論和多元論進(jìn)展分析，再結(jié)合表見代理本質(zhì)上屬于無權(quán)代理這一特點(diǎn)，筆者認(rèn)為表見代理的構(gòu)成要件應(yīng)是以下幾個方面：1、代理人的代理屬于無權(quán)代理。表見代理本質(zhì)上是無權(quán)代理，因此代理人應(yīng)沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后仍進(jìn)展代理行為。2、代理人具有被授權(quán)的表象。無權(quán)代理之所以可以成為表見代理，關(guān)鍵就在

15、于代理人具有被授權(quán)的表象，如特殊的關(guān)系、本人的口頭表示、甚至借用的合同章。盡管代理人沒有被實際授權(quán)，但任何一個正常的交易人能根據(jù)表象自然“推斷出代理人具有代理權(quán)。這些表象有些是本人的過錯或過失造成的，如本人的口頭表示，授予空白合同等，有些是代理人捏造的，如偽造的公章、身份。3、相對人為善意且無過失。相對人明知代理人無代理權(quán)或者相對人與代理人串通，均不構(gòu)成表見代理。在合同法征求意見稿中，表見代理的定義是“在無權(quán)代理的情況下，如果善意相對人有理由，但在合同式公布時，卻刪除了“善意一詞。這并不表示法律允許表見代理中的相對人是惡意的或者明知的，之所以刪除“善意是因為法律沒有專門規(guī)定相對人為善意的必要，

16、第一，如果相對人與代理人有串通行為，則即便依據(jù)有權(quán)代理制度，該代理仍是無效的；第二，如果相對人明知是無代理權(quán)，則他就不是“相信有代理權(quán)而是“確知無代理權(quán)，顯然也不構(gòu)成表見代理。4、本人在裁判前對無權(quán)代理行為不追認(rèn)。表見代理是在本人對無權(quán)代理行為不認(rèn)可的情況下產(chǎn)生的。無代理權(quán)人的代理行為在被認(rèn)定為表見代理前，首先構(gòu)成無權(quán)代理，如果本人在代理行為發(fā)生后，對該無權(quán)代理行為進(jìn)展追認(rèn)，則自然構(gòu)成有權(quán)代理，沒有必要浪費(fèi)法律資源再審查其是否構(gòu)成表見代理。5、符合代理的生效要件。表見代理是有效代理，就必然要具備代理的其他生效要件，如標(biāo)的必需確定、可能和合法，當(dāng)事人須有相應(yīng)的行為能力。三、我國表見代理制度的缺陷

17、及完善一我國表見代理制度的法律缺陷表見代理制度是民法領(lǐng)域中的一項重要制度，世界各國和地區(qū)都對該制度作了相關(guān)規(guī)定。我國涉及表見代理情形的規(guī)定主要見于?民法通則?和?合同法?之中。但是，筆者發(fā)現(xiàn)在這些條款中，有很多地方或是自身就存在與表見代理制度相抵觸的情況，或是有不同條款之間相互沖突的情行。因此，筆者認(rèn)為我國表見代理制度并沒有在法律中得以明確確立，尚存在許多缺陷：1、?民法通則?第65條第3款之規(guī)定所引發(fā)的思考雖然我國現(xiàn)行?民法通則?并未明確確立表見代理制度，相關(guān)司法解釋也尚未作出擴(kuò)大解釋以確立表見代理制度。但是，在?民法通則?中其實已經(jīng)存在一些涉及表見代理情形的條款，但是，由于在?民法通則?中

18、沒有明確表見代理制度這一概念，因此，這些條款自身背離了表見代理制度法律后果的歸責(zé)原則，與表見代理制度是相抵觸的。2、?合同法?第49條之規(guī)定所引發(fā)的思考?合同法?的第49條規(guī)定，“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。這一規(guī)定在?合同法?上確立了表見代理制度。但是，筆者認(rèn)為至少還有兩點(diǎn)缺乏之處：1.關(guān)于被代理人有無過錯是不是表見代理的構(gòu)成條件沒有明確規(guī)定；2.將表見代理圍僅限于“訂立合同過于狹小。二建立和完善我國表見代理制度的設(shè)想在學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)界的幾年努力下，表見代理制度在我國的建立已初露端倪。在1999年公布

19、施行的新?合同法?中，首次明確規(guī)定了表見代理制度，雖然還存在一些缺陷，但是，我們可以看到我國在表見代理制度立法上的探索與進(jìn)步。不過，要進(jìn)一步建立和完善我國的表見代理制度，筆者認(rèn)為，還應(yīng)從以下兩個方面來考慮：1、宏觀上考慮：1在表見代理的立法上，可以遵循先特別法或單行法，后法典的思路。由于條件的限制，在我國近期建立民法典的可能性不是很大。但是隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷開展，表見代理的現(xiàn)象必定會不斷增多，我國現(xiàn)行立法不僅無表見代理的明文規(guī)定，反而存在許多違背表見代理精神的司法解釋，這嚴(yán)重地影響到司法機(jī)關(guān)對此類案件的處理。因此，在制定民法典的條件尚未完全成熟的情況下，可以采取先在特別法或單行法規(guī)中規(guī)

20、定的方法。一解司法實踐之急用；二可為將來制定民法典時提供司法經(jīng)歷。2在將來制定民法典時，應(yīng)大膽借鑒和移植興旺國家關(guān)于設(shè)立表見代理的立法、司法經(jīng)歷及判例學(xué)說。同時應(yīng)在整部法典容中，順應(yīng)時代開展的潮流，表達(dá)保護(hù)交易平安的理念，確立一整套強(qiáng)化交易平安保護(hù)的法律制度。因為保護(hù)交易平安之重任并非為表見代理一種制度所能擔(dān)負(fù)。因此,要使表見代理能充分發(fā)揮其價值功能作用，仍須其他法律制度確實立及完善。3要建立一套完善的法律解釋規(guī)則。因為任何法律的適用都須首先對之進(jìn)展解釋，以探求立法者的原意及*一法律制度的在價值或精神；并且任何法律都有可能存在漏洞，有漏洞即應(yīng)補(bǔ)漏；又因為社會是在不斷開展變化的，*一法律制度單從

21、條文或文字上看可能并無變化，但其所蘊(yùn)含的價值或精神則應(yīng)隨著時代的進(jìn)步與開展而有所變化。這一切都有賴于法律解釋。從表見代理制度確實立來看，情況亦是一樣，現(xiàn)實中存在的表見代理形態(tài)復(fù)雜多樣，法律無法做到萬無一失。隨著社會的進(jìn)步與開展，表見代理的精神、價值、功能及其根本容亦會發(fā)生變化，因此，沒有完善的法律解釋規(guī)則，則表見代理制度難以適應(yīng)客觀現(xiàn)實的需要。2、具體制度設(shè)計看：1應(yīng)完善我國的狹義無權(quán)代理制度。表見代理制度的建立與完善，有賴于代理制度，尤其是狹義無權(quán)代理制度的完善。因為表見代理制度的本身是從無權(quán)代理中別離出來后才成為一項與之并列的具體的民事法律制度，它與狹義無權(quán)代理制度有一種“先天的血緣關(guān)系，

22、它的許多容與狹義無權(quán)代理有共同之處。因此，必須完善我國狹義無權(quán)代理制度關(guān)于相對人的催告權(quán)、撤回權(quán)及選擇權(quán)等問題的規(guī)定。只有這樣，我國的表見代理制度才能充分發(fā)揮其應(yīng)有價值與功能。(2)擴(kuò)大表見代理的適用圍。筆者認(rèn)為不能將表見代理僅限于合同訂立階段。 白晶晶：?論我國表見代理制度的完善?，載wenku.baidu./view，2013-10-22因為社會生活中，代理人從事的不僅僅是訂立合同，還從事合同履行過程中的各項事務(wù)等民事行為，如果不把這些行為包括進(jìn)去，表見代理發(fā)揮的作用極其有限，畢竟定理合同是要履行合同的，并且代理制度本身就是代理民事行為，并為局限于*種民事行為，而表見代理制度作為代理制度的一種，理當(dāng)適用各種民事行為，包括合同訂立到合同履行過程中的各種民事行為。并且明確規(guī)定表見代理的幾種類型。3表見代理的構(gòu)成，必須以無權(quán)代理中的“被代理人對形成相對人的誤信有過失為條件。假設(shè)無此條件，勢必會造成對公平、正義價值的破壞。表見代理的立法價值在于保護(hù)善意相對人的利益和交易平安。但是，此價值的實現(xiàn)不能以犧牲法律的更高價值公平、正義為代價。如果只要相對人有正當(dāng)?shù)睦碛烧`信行為人有代理權(quán)，而不管被代理人對其