1、-. z論公司法的性格強(qiáng)行法抑或任意法.湯欣容摘要：本文分析公司法的根本性格，探討參與公司制度的各方當(dāng)事人是否有選擇法律規(guī)的自由，論證*公司法和股份法中強(qiáng)制性和授權(quán)性規(guī)的相互關(guān)系。對于公司法的性格或性質(zhì)問題，國外學(xué)界在1980年代后期進(jìn)展了長時間的劇烈論爭。公司的合同論者認(rèn)為公司是許多自愿締結(jié)合約的當(dāng)事人 股東、債權(quán)人、董事、經(jīng)理、供給商、客戶 -之間的協(xié)議，而公司法從本質(zhì)上看則是一套示文本，由于公司規(guī)則的公共產(chǎn)品性質(zhì)，它只能由國家立法和司法機(jī)構(gòu)來提供，也適宜由此類機(jī)構(gòu)來提供。既然公司是當(dāng)事各方自愿締結(jié)的合約構(gòu)造，如果這種合約沒有造成消極的外部本錢，則法律就應(yīng)該對之采取尊重和寬容的態(tài)度，即公司

2、法原則應(yīng)當(dāng)上是任意法。公司法的強(qiáng)行法論則認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“合同概念外延遠(yuǎn)較法學(xué)上強(qiáng)調(diào)法律認(rèn)可的責(zé)任與義務(wù)的“合同為廣，經(jīng)濟(jì)學(xué)界和法學(xué)界在“隱含合同概念上的差異更加明顯，且公司構(gòu)造和買賣構(gòu)造畢竟大不一樣，把分散的投資者和發(fā)行人之間的關(guān)系或者股東和公司管理層的關(guān)系稱為“合同殊為不當(dāng)。筆者主，由于公司有紛繁復(fù)雜的形態(tài)，把公司法斷言為純?nèi)坏膹?qiáng)行法或任意法都難免有偏頗之處，應(yīng)以開展和辯證的眼光來對待問題。公司法中的規(guī)則可分為普通規(guī)則與根本規(guī)則兩種，前者指有關(guān)公司的組織、權(quán)力分配和運(yùn)作及公司資產(chǎn)和利潤分配等具體制度的規(guī)則，后者指有關(guān)公司部關(guān)系主要包括管理層和公司股東、大股東和小股東之間的關(guān)系等根本制度的規(guī)則

3、。對而言，原則上普通規(guī)則可以是任意性的，而根本規(guī)則應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)制性的，不得由當(dāng)事人自由變更；股份管理層和股東的效用函數(shù)存在明顯的差異，由于股東在意志上的瑕疵，他們沒有能力與管理層協(xié)商出真正有約束力的協(xié)議，市場和其他鼓勵機(jī)制雖能在一定程度上整合兩者之間的利益差距，但卻不能從根本上解決代理問題，因此強(qiáng)行法有存在和完善的必要，簡言之，股份公司法中的根本規(guī)則和有關(guān)權(quán)力分配的普通規(guī)則適用于管理層與股東之間利益沖突最劇烈的領(lǐng)域，原則上它們應(yīng)該是強(qiáng)制性的，有關(guān)利潤分配的普通規(guī)則則允許有一定的靈活性。在此根底上，筆者對完善我國的公司法體系和構(gòu)造提出了假設(shè)干建議。什么是公司法的性格.公司法規(guī)可以由公司以章程的形式加

4、以修改嗎.公司法規(guī)是強(qiáng)制性的嗎，進(jìn)而言之，哪些規(guī)應(yīng)該是強(qiáng)制性的，或者公司章程在何種程度上可以奉行私法自治的原則.這些公司法上的根底理論問題常常被人們無視，1980年代后期卻在國外學(xué)界引起了劇烈的論爭?；貞涍@些爭議，并得出中肯的結(jié)論，在我國現(xiàn)實條件下，對于公司及證券立法、執(zhí)法和司法都具有啟示性意義 1 .就以上問題，公司法合同理論的支持者和反對者的觀點(diǎn)往往是截然對立的，前者認(rèn)為公司法原則上應(yīng)該是授權(quán)性的，各方當(dāng)事人可以自由選擇適用或退出opt out公司法的*項規(guī)定 2 ；后者則列舉合同和市場的種種弊端，主把公司視為合同無法導(dǎo)出對公司各方當(dāng)事人公平、對社會有益的結(jié)果，因此公司法原則上應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)制性

5、的3 .客觀而論，兩種理論都有可取之處 4，問題是正如公司要面對變化萬千的市場，公司法也要面對形態(tài)各異的公司，顯而易見把公司法斷言為純?nèi)坏膹?qiáng)行法或任意法都難免有偏頗之處。實際上，公司種類紛繁復(fù)雜5，一個公司從成立、開展到死亡的各個時期其情勢也大不一樣，因此，筆者主以辯證的和開展的眼光來對待問題，即在判斷“公司法是模合同文本這一命題的真?zhèn)螘r，應(yīng)區(qū)分*公司與股份，對于股份，還要區(qū)分其1初次公開發(fā)行前；和2上市后的存續(xù)期間兩個不同時期。一、*公司法公司法中的規(guī)則可分為普通規(guī)則與根本規(guī)則兩種，前者指有關(guān)公司的組織、權(quán)力分配和運(yùn)作及公司資產(chǎn)和利潤分配等普通制度的規(guī)則，后者指有關(guān)公司部關(guān)系主要包括管理層和

6、公司股東、大股東和小股東之間的關(guān)系等根本制度的規(guī)則。對而言，原則上普通規(guī)則可以是任意性的，而根本規(guī)則應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)制性的，不得由當(dāng)事人自由變更。一普通規(guī)則在中，股東通常需要對公司的普通制度進(jìn)展協(xié)商，而協(xié)商的結(jié)果一般應(yīng)受到法律的保護(hù)，原因很簡單：當(dāng)事人最清楚自己的利益所在，他們協(xié)商一致的結(jié)果不僅滿足了自身需要，也使社會效益得到增加6.對于股東的此種協(xié)商及其成果，法律應(yīng)表現(xiàn)出尊重，具體表現(xiàn)就是將法律的性格定位為授權(quán)性或補(bǔ)充性7.現(xiàn)代法的特點(diǎn)之一就是賦予當(dāng)事人較多的權(quán)利，放手讓他們通過談判達(dá)成彼此都能承受的較為理想的“合同條款 8 .但即便法也不純?nèi)皇侨我庑再|(zhì)的規(guī)，原因是“當(dāng)事人最清楚自己的利益所在這一命

7、題只有在對立的雙方當(dāng)事人都握有必要的信息時才能成立，如果當(dāng)事人缺乏作出判斷所必需的信息，則自由協(xié)議就是一句空話，私法自治也就失去了它存在的依據(jù)。在私法自治原則表達(dá)得最為明顯的合同法領(lǐng)域，雖然“依法成立的合同，在訂立合同的當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力9，但當(dāng)事人仍沒有不受約束的協(xié)議權(quán)。以“顯失公平為例，“國際統(tǒng)一私法協(xié)會1994年出版的?國際統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則?10第3.10條1款，“如果在訂立合同時，合同或其個別條款不合理地對另一方當(dāng)事人過分有利，則一方當(dāng)事人可宣告該合同或該個別條款無效11，即是對合同當(dāng)事人自由協(xié)議權(quán)的重大限制?？疾靸纱蠓ㄏ导拔覈?，起源于羅馬法的顯失公平制度在大陸

8、法系國家中固然淵遠(yuǎn)流長12 ，本世紀(jì)50年代以后在美國合同法中也占據(jù)了重要的地位 13，我國合同法則明文規(guī)定“在訂立合同時顯失公平的，一方當(dāng)事人有權(quán)請求法院或仲裁機(jī)關(guān)變更或者撤消合同14 .此外，各國法上對限制附和契約標(biāo)準(zhǔn)契約、賦予公用事業(yè)有強(qiáng)制性締約的義務(wù)、反壟斷與不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定，也說明合同法除自由原則外，尚有正義、老實信用、公序良俗等價值觀15 .可能困擾合同自由原則的信息問題也同樣可以出現(xiàn)在中。在公司成立之初，當(dāng)事人無法就公司運(yùn)作中可能出現(xiàn)的所有問題作出準(zhǔn)確的預(yù)測，為了應(yīng)付瞬息萬端的市場風(fēng)云，公司自身的調(diào)整變化又在所難免，董事、經(jīng)理、大股東從而會有從事時機(jī)主義行為的空間16，而把防

9、微杜漸的任務(wù)全都加諸自由協(xié)商的合同機(jī)制清楚是不現(xiàn)實的。所以，在授權(quán)性或補(bǔ)充性規(guī)則之外，法還必須提供一套強(qiáng)制性規(guī)，以使股東能夠免受時機(jī)主義行為的侵?jǐn)_；而當(dāng)此類行為真的發(fā)生時，則賦予法院和仲裁機(jī)關(guān)沖破“合同自由的藩籬的權(quán)力，以糾正時機(jī)主義行為并保護(hù)股東的合理預(yù)期fair e*pectation。我國公司法上有關(guān)修改公司章程的權(quán)力屬于公司股東會，且修改章程的決議須經(jīng)出席會議股東所代表表決權(quán)的三分之二以上通過方為有效的規(guī)定即是此中一例 17 .在普通法系國家，法院還可以用信托原則來保護(hù)股東的合理預(yù)期。以美國為例，在Donahue v.Rodd Electrotype Co. of New Englan

10、d，中，麻省Massachusetts最高法院判定一家的控股股東無權(quán)不公正地動用投票權(quán)，以通過使公司從他們自己手中買入股票的決議，因為該決議未賦予少數(shù)股東同樣的權(quán)利；在Wilkes v. Springside NursingHome，Inc，。案中，同一法院判決，如果同樣的目的可以由其它方法到達(dá)的話，中的大股東不得以“公司需要爭取商業(yè)時機(jī)為名犧牲小股東的利益；在Smith v. Atlantic Properties， Inc.，案中，麻省上訴法院認(rèn)為，如果控股股東在諸如分紅等事項上濫用投票權(quán)，則法院可以憑職權(quán)徑行決定該公司的分紅政策。紐約州商事公司法第1104-a條則進(jìn)一步規(guī)定，如果在中掌握

11、控制權(quán)的股東壓制小股東的話，法院有權(quán)解散公司；在In re Judicial Dissolution of Kemp & Beatley， Inc.，一案中，紐約州上訴法院認(rèn)為，該法中的“壓制即指“嚴(yán)重破壞小股東把資本投入*個企業(yè)時所懷有的合理預(yù)期的行為18 .實際上，公司法上的所謂“合理預(yù)期原則類同于合同法上的顯失公平原則或善意履行原則19，不同的是，公司法上的此項原則授予法院更多的權(quán)力，法院不但可以從公司的有關(guān)書面協(xié)議中，而且可以從公司的全部歷史性因素中探求股東的合理預(yù)期；不但有權(quán)在必要時責(zé)令公司清盤，而且有權(quán)徑行修改公司當(dāng)事人間的書面協(xié)定20 .由此可以看出國家通過法院干預(yù)“合同自由的程

12、度之深。二根本規(guī)則在大陸法系國家，公司董事、經(jīng)理與公司間的關(guān)系屬民法上的代表關(guān)系或委任關(guān)系 21，股東選任董事、通過董事委任經(jīng)理，董事、經(jīng)理承諾以后，兩者之間的代表和委任關(guān)系就此成立，董事在我國是董事長為代表人，經(jīng)理為受任人，股東為本人被代表人和委任人。在普通法系國家，董事為公司的受托人或和公司間存在信托關(guān)系的代理人，對于公司負(fù)有1忠實和藹意的受托責(zé)任；2慎重管理和熟練技能的責(zé)任22.但無論是在哪一種法律體系中，董事和經(jīng)理處理公司業(yè)務(wù)，都必須盡到忠實義務(wù)和藹良管理人的注意義務(wù)23.所謂根本規(guī)則即指規(guī)董事、經(jīng)理對公司股東所負(fù)責(zé)任包含大股東對于小股東的“受托責(zé)任的規(guī)則。如果說法中的普通規(guī)則可以以任

13、意性規(guī)為原則、以強(qiáng)制性規(guī)為例外，其根本規(guī)則正好相反，應(yīng)以強(qiáng)制性為原則、任意性為例外。原因有二：首先，根本規(guī)則有關(guān)股東的根本權(quán)利，這些權(quán)利如同最根本的“天賦人權(quán)一樣，維系著公司法中最根本的公平和正義的價值理念，是不能由股東進(jìn)展自由讓渡的24 然后，根本規(guī)則并非具體的實體規(guī)或程序規(guī)，它們往往有廣泛的適用性，了解其字面含意的股東往往并沒有也無法真正理解其存在或取消的后果。所以，這些規(guī)則不能被股東以“協(xié)議的形式自由加以變更或放棄。我國法中規(guī)定董事、經(jīng)理的根本義務(wù)如忠實、不得收受賄賂、不得挪用或借貸公司資金、不得私存公司資產(chǎn)、不得以公司資產(chǎn)為他人提供擔(dān)保、競業(yè)制止、應(yīng)對或違反公司章程而對公司造成的損害承

14、當(dāng)賠償責(zé)任等等即屬此類25 .然而，公司法中的根本規(guī)則并非絕對沒有彈性，一些易于理解、不易被不當(dāng)利用的規(guī)則可以開放供當(dāng)事人協(xié)商。但是，為了防止“彈性變成漏洞，防止長期契約可能帶來的信息問題26，在進(jìn)展協(xié)商以后股東給董事、經(jīng)理的授權(quán)必須是具體和短期的，不能是抽象或長期的。在此項原則下，我國公司法第61條2款應(yīng)作狹義解釋，即除公司章程或股東會就具體合同和交易作具體的個別授權(quán)外，公司董事、經(jīng)理不得同本公司訂立合同或者進(jìn)展交易；第63條也應(yīng)解釋為，除法律有明文規(guī)定或經(jīng)股東會就具體事宜作具體的個別授權(quán)外，董事、監(jiān)事和經(jīng)理不得泄露公司秘密27.而獲得滿足以上條件的授權(quán)以后，董事、經(jīng)理和公司訂立合同或進(jìn)展交

15、易的行為，以及他們和監(jiān)事的信息披露行為都應(yīng)是合法而受到保護(hù)的。二、股份法-對上市公司而言股份公司尤其是上市公司往往規(guī)模較大，股東分散而數(shù)量眾多，為了形成決策和實施決策能有效率，公司的職權(quán)通常委諸董事會和經(jīng)理，因此，所有權(quán)和控制權(quán)的“兩權(quán)別離是此種公司的根本特征28.由于股東無法就公司組織和運(yùn)作的細(xì)節(jié)與管理層通過協(xié)商達(dá)成一致、締結(jié)嚴(yán)格意義上的合同，對公司起規(guī)作用的實際上是法律和公司的部決策機(jī)制，如章程及章程細(xì)則、股東大會決議、董事會決議、經(jīng)理的指令等等。股份法應(yīng)以任意法抑或強(qiáng)行法為基調(diào)，取決于上述公司決策機(jī)制的運(yùn)行規(guī)律及其可能出現(xiàn)的問題，此種問題與股東和管理層之間效用函數(shù)的差異及市場規(guī)律對此種差

16、異的限制和整合作用密切相關(guān)。一效用函數(shù)的差異股份公司管理層與股東的利益經(jīng)常是一致的，公司業(yè)績的改善往往會使管理層和股東的利益同時得到提升。但在股份公司的委托 代理構(gòu)造中，兩者的效用函數(shù)也會發(fā)生偏離 29：管理層可能把公司的財產(chǎn)“為我所用，以滿足個人的需要，造成“圖利自己self-benefit的問題；管理層喜歡節(jié)奏較慢的工作方式，排斥復(fù)雜多變的形勢包括技術(shù)改良和管理創(chuàng)新所帶來的被迫的努力和適應(yīng)過程，由此造成“偷懶shirking的問題。同其它委托代理關(guān)系中的“代理人不同，股份公司管理層不僅有著廣泛的權(quán)力，而且有相當(dāng)程度的自治權(quán)30 ，由此造成管理層可以以股東的本錢來維持自己的地位并提高自己的待

17、遇，即自我維持self-maintaining的問題 31.公司管理層和股東之間效用函數(shù)的差異決定了股份公司法中核心的根本規(guī)則和有關(guān)權(quán)力分配的普通規(guī)則即規(guī)定公司各組織機(jī)構(gòu)間決策權(quán)的分配和決策權(quán)行使的條件的規(guī)則應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)制性的，不能由管理層決定或者更改32.原因不在于立法者或法官一定比管理層更高明，而是因為在“代理人與其效勞之“本人的利益有所沖突時，不能允許前者擁有決定或?qū)嵸|(zhì)性改變“游戲規(guī)則的力量33 .二股東意志的暇疵“股份公司法原則上是強(qiáng)制性的意味著即使股東“同意，核心的根本規(guī)則和有關(guān)權(quán)力分配的普通規(guī)則也不能由管理層決定或更改。否則，由于股東意志上的瑕疵，允許管理層經(jīng)過股東投票“同意而決定或修

18、改上述規(guī)則，可能造成嚴(yán)重背離公平正義的結(jié)果。股東意志上的瑕疵表現(xiàn)在其“同意可能是有名無實的、有缺陷的甚至是受協(xié)迫的或無效的，因而股東與公司管理層締結(jié)的“協(xié)議的效力可以置疑34 .1、有名無實的股東“同意。公司法通常要求股份公司的重大決策必須經(jīng)過股東認(rèn)可 35，但在公司股東大會或者股東的表決機(jī)制被管理層把持的情況下，這種認(rèn)可可能并不是股東的真實意愿。在公司、證券法號稱“健全的美國，根據(jù)1934年證券交易法第14a條的規(guī)定，任何人利用或跨州商業(yè)證券或州的證券交易設(shè)施，違背聯(lián)邦證券和交易委員會SEC的規(guī)則，去征集該法第12條下登記的股票的代理表決權(quán)pro*y，都是不合法的。按照這一相當(dāng)廣泛的原則，S

19、EC制定制訂了大量規(guī)則，不僅明確規(guī)定了表決權(quán)征求文書的形式，而且要求管理層披露其提交股東表決的問題的全面信息36，其本意是保證股東對授權(quán)表決事項的知悉權(quán)。但按照SEC的14a-4b1規(guī)則，如果股東未說明他對*項提案的態(tài)度，只要管理層已在投票權(quán)征求書中就其投票意向進(jìn)展了提示，管理層就可以如其所愿替股東投下一票37 .因為所有股東照例在股東大會召開之前都接到一份容復(fù)雜的投票權(quán)征求書，而股東常常既無時間也無能力去仔細(xì)閱讀和認(rèn)真領(lǐng)會這樣的法律文件；又因為管理層可以很容易就作出包裝，使其提議的每個或者至少大多數(shù)議案都顯得符合股東的利益，股東的自然反響是保持適度的“理性漠然，在管理層要求簽字的地方簽字同意

20、。由此使管理層通常不難得到他想要的東西，而這些東西可能包含有任何深思熟慮的股東所不愿承受的容，如保存無效率的經(jīng)理人員、授予管理層過多的權(quán)力等等。又如，在美國，以經(jīng)紀(jì)人或經(jīng)紀(jì)人的名義持有股票的所謂“實益所有人beneficial owner 往往由經(jīng)紀(jì)人代為投票。根據(jù)紐約股票交易所的“十日規(guī)則ten-day rule，在沒有得到實益所有人指示的情況下，經(jīng)紀(jì)人無需事先通知即可自行決定如何投票，甚至對限制或免除董事因違反慎重義務(wù)而應(yīng)承當(dāng)?shù)膫€人責(zé)任的議案也是如此。遺憾的是，經(jīng)紀(jì)人經(jīng)常以有利于現(xiàn)有管理層的方式投票38.而在我國，目前上市公司中采取通訊表決方式的股東大會風(fēng)行一時，股東須以書面投票的方式表示

21、對議案的意見，如果按照僅統(tǒng)計否決票的原則，只有在表決票上明確注明反對議案或棄權(quán)的意見，才不被計入贊成票-換言之，所有未經(jīng)郵遞、 或送達(dá)方式向有關(guān)公司表示否決或棄權(quán)意愿的股東所持表決權(quán)，均被計入贊成票中，由此在股東大會上通過的決議是否反映了股東的真實意愿，那就不得而知了。2、有缺陷的股東“同意。股份公司部的效用函數(shù)差異和利益沖突可能直接促成有缺陷的股東“同意。例如機(jī)構(gòu)投資者一向被認(rèn)為能起到穩(wěn)定證券市場的作用，能利用自己的實力“發(fā)現(xiàn)股票的真實價格并為散戶創(chuàng)造“搭便車的時機(jī)，但在證券市場的真實運(yùn)行過程中，機(jī)構(gòu)投資者的形象卻遠(yuǎn)非如此完美。機(jī)構(gòu)投資者的個體利益常常使他不愿意得罪持股公司的現(xiàn)有管理層，原因

22、很簡單：一家基金管理公司旗下的基金，在對其持股的股份公司的管理層的提案投反對票時，該管理公司大股東的證券業(yè)務(wù)如承銷新股發(fā)行、投資咨詢、財務(wù)參謀、企業(yè)重組、收購與兼并就要冒失去實在或潛在的大客戶的風(fēng)險；而保險公司在直接涉入證券市場之后，其證券投資部也會害怕因投“錯票而使公司失去巨額保單，最后的結(jié)果極有可能是機(jī)構(gòu)投資者向持股公司的管理層妥協(xié)，對不利于股東的議案投贊成票39 .在美國就有公司經(jīng)理公開要求其它公司的同行向退休基金施加壓力，以使后者在投票時站在現(xiàn)有管理層一邊40.當(dāng)公司管理層本身就是由控股股東授意選出的時候，上述的利益沖突更加明顯，管理層會毫不猶豫地唯控股股東的指令是從，此時假設(shè)控股股東

23、的利益與少數(shù)股東的利益發(fā)生碰撞，吃虧的極可能是后者。在我國，絕大多數(shù)上市公司都由國有企業(yè)改制而來，無論從代表的表決權(quán)數(shù)還是從實際的控制權(quán)上說，原有的國有企業(yè)一 發(fā)起人在股份公司成立以后往往仍有絕對左右其決策的實力，對中小股東的保護(hù)更顯迫切 41.從原理上講，當(dāng)股東大會決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益時，我國股東有權(quán)向人民法院提起要求停頓該或侵害行為的訴訟42 ，但該條規(guī)定請求權(quán)根底的模糊性、救濟(jì)手段的單一性和高昂的訴訟本錢使其在實踐中的作用極其有限。為切實保護(hù)中、小股東利益，我國公司法應(yīng)明文規(guī)定違反老實信用原則、濫用多數(shù)決侵害公司和少數(shù)派股東的控股股東應(yīng)對公司和少數(shù)派股東承當(dāng)損害賠償責(zé)

24、任43 .顯然，這樣的規(guī)定是不能允許公司各方以“協(xié)議的方式加以修改的。3、受協(xié)迫的股東“同意公司管理層可以協(xié)迫或誘使股東通過不利于己的提案，如“防止時機(jī)主義行為理論所述 44 ，管理層能交替運(yùn)用“糖衣策略和“斗雞策略 45 以到達(dá)自己的目的。由于管理層掌握了向股東大會提案的主要渠道和安排議程的權(quán)力，股東的投票自由實際上受到很大的限制。一個典型的例子是，為解決公司給董事投保的責(zé)任險畸形膨脹的問題，防止因責(zé)任畸重而影響董事銳意進(jìn)取的創(chuàng)新精神，美國許多州在80年代后期通過一項立法，允許公司章程減輕或取消董事因違反慎重義務(wù)而負(fù)有的個人責(zé)任46.本來，要到達(dá)此種立法目的，只需修改公司章程，將董事違反慎重

25、義務(wù)的責(zé)任限制在一個合理的圍即可，但很多公司管理層都借此時機(jī)要求股東完全免除董事的上述個人責(zé)任，因為股東大會的提案權(quán)和議程安排權(quán)在握，管理層只要要求股東在“徹底免除和“完全保存該等責(zé)任之間進(jìn)展選擇，再對提案稍加粉飾，感覺立法確有一定道理的股東就會“自覺自愿地投票支持此類提案了。事實證明，股東當(dāng)時的反響正如管理層所愿。4、信息問題更重要的是，股份公司股東在決策時面臨嚴(yán)重的信息缺乏問題 - 法律可能要求公司履行持續(xù)公開的義務(wù)，但中期、年度報告中涉及的會計、法律和其他專業(yè)術(shù)語，各種臨時報告中簡單而模糊的表述，卻使絕大多數(shù)股東撓頭不已。再如，我國公司法規(guī)定召開股東大會應(yīng)提前30日或45日通知股東，但法

26、律并不要求解釋會議提案的來龍去脈和真實意旨47.退一步說，也許法律*一天會指令管理層的提案須經(jīng)獨(dú)立的評估機(jī)構(gòu)進(jìn)展公正、客觀和詳盡的說明，此說明并須附于股東大會的會議通知中，但“理性冷漠的股東也不大會認(rèn)真閱讀此種說明。即使*位投資額相對較大的股東真的瀏覽了說明并發(fā)現(xiàn)管理層的提議中確有問題，由于搭便車問題的存在，他糾正這種問題所產(chǎn)生的收益會由所有股東分享而本錢卻要由他單獨(dú)承當(dāng) - 何況本錢已足以讓他望而卻步 - 那他會決定何以自處.或許一位認(rèn)真的股東會尋求一些“同志來分擔(dān)本錢，但聯(lián)絡(luò)和組織費(fèi)用不菲以及大多數(shù)國家對征求委托表決權(quán)的嚴(yán)格限制也會讓他難以成功。5、股東提案股東提案雖有法律或章程作為依據(jù)，

27、但操作性不大。中國證監(jiān)會1997年12月16日發(fā)布的具有強(qiáng)制性作用的?上市公司章程指引?“?上市公司章程指引?不同于美國法，未對股東提案的圍作出嚴(yán)格限制 48，但除去對提案人資格和提案性質(zhì)的要求外，提案人要自負(fù)提案費(fèi)用，因此無法解決前述的搭便車或集體行動問題。更關(guān)鍵的是，公司董事會在對提案進(jìn)展審查之后可以決定不把它列入股東大會議程49，而持有異議的股東只能選擇要求召開臨時股東大會，按照?中華人民國公司法?第104條的規(guī)定，要求召開臨時股東會的股東必須持有公司百分之十以上的股份，以我國目前上市公司總股本的平均值為三個億計算50，意圖提請召集股東大會的股東至少需要三千萬的持股量，顯然這對于普通投資

28、者來說是個難以企及的“天量。鑒于上述股東持股不得包含投票代理權(quán)51 ，上市公司股東提議召開臨時股東大會更是難上加難。一言以蔽之，立法者把股東大會置于公司諸組織機(jī)構(gòu)之首，賦予股東投票決定公司重大決策的權(quán)力，其本意在于適應(yīng)“資本雇傭勞動的客觀需要52 ，實現(xiàn)公司中“主權(quán)在民的理念53.隨著法律與道德環(huán)境的完善、市場關(guān)系逐步理順并日益受到尊重、機(jī)構(gòu)投資者的數(shù)量不斷增加，無疑股東投票機(jī)制會成為表達(dá)股東民意、實現(xiàn)股東的最重要渠道。但直至今日，由于股東意志存在瑕疵，投票機(jī)制還不能起到充分保護(hù)股東利益的作用，強(qiáng)行法仍有其存在的必要。三市場與鼓勵機(jī)制的缺陷市場和鼓勵機(jī)制確能使公司管理層向股東的效用函數(shù)靠攏，或

29、者迫使前者不得不為股東的最大利益行事，從而在*種程度上減輕代理本錢問題54.但絕對有效的市場機(jī)制只是在理論上存在，管理層的薪酬與公司的業(yè)績也未見得必然有明顯的正相關(guān)關(guān)系，這樣，市場和鼓勵機(jī)制在調(diào)適管理層與股東的關(guān)系時也會有力不從心的時候。1、經(jīng)理勞動力市場在我國，職業(yè)經(jīng)理的人材市場尚未形成，所謂“獵頭公司的作用并未得到社會的認(rèn)可。但即便是在興旺的市場經(jīng)濟(jì)國家，情況也不令人滿意：對于中、下層經(jīng)理人員而言，經(jīng)理勞動力市場確實存在，中、下層經(jīng)理為“取悅?cè)瞬氖袌?，防止在潛在的人事記錄上留下污點(diǎn)，有鼓勵努力工作；但對公司總裁CEO和其他高級管理人員而言，情況可能并不一樣。理論上，不稱職的公司總裁有被解職

30、的風(fēng)險，但實際上公司業(yè)績和總裁的去留并沒有直接的聯(lián)系。Weisbach對美國64歲以下的公司總裁離職情況的一項調(diào)查統(tǒng)計說明，在表現(xiàn)最優(yōu)的公司中有3%的總裁可能在任一年份離職，而在表現(xiàn)最劣的公司中相應(yīng)的數(shù)字是6%，兩者相差僅3個百分點(diǎn)。Jensen和Murphy的研究也證明：“數(shù)據(jù)說明總裁被解職的風(fēng)險很小55.出現(xiàn)此種現(xiàn)象的原因很簡單，總裁一般只能由董事會解職，而董事的遴選權(quán)事實上掌握在管理層手中，即使外部董事也和現(xiàn)有管理層有千絲萬縷的聯(lián)系，無怪乎董事會在決定解聘總裁的時候常常會“三思而不行。當(dāng)高級管理人員的權(quán)力進(jìn)一步膨脹到可以“挾制董事會的時候，其聘任和解任實際上由自己來掌握，此時，所謂的“經(jīng)

31、理勞動力市場也就不復(fù)存在了。2、產(chǎn)品市場產(chǎn)品市場上的完全競爭會淘汰經(jīng)營不善的企業(yè)和它的管理層，但在一個不完全競爭的市場上，決定企業(yè)興衰成敗的原因可能會相當(dāng)復(fù)雜，管理層管理不善甚至以企業(yè)的資產(chǎn)中飽私囊不會很快使企業(yè)瀕臨破產(chǎn)的邊緣。規(guī)模龐大的公司甚至可以供管理層“消磨一段時間。當(dāng)公司真的破產(chǎn)倒閉的時候，找到管理層應(yīng)負(fù)全責(zé)的理由并不容易，而搞垮一個公司的老總卻不難開脫責(zé)任，投奔一家新公司，重又開場新的偷懶和圖利自己的行為56 .3、公司收購市場通常情況下，如果公司管理層能力欠佳或不為股東利益著想，公司股價會持續(xù)下滑，直至收購“發(fā)盤者bidder以高于股票市價但低于股票實價的價位大量買入公司股票，最終

32、把現(xiàn)有管理層驅(qū)逐57.收購市場在微觀上能使公司管理層如履薄冰，盡心盡力為股東也為自己的利益工作，宏觀上則能發(fā)揮優(yōu)化資源配置的積極作用。但公司收購對于整合股東與管理層之間的效用差異、解決管理無效率的問題也不永遠(yuǎn)都是靈丹妙藥：首先，促使目標(biāo)公司受到收購的原因并不則簡單，管理上存在的問題可能只是假設(shè)干中因素之一，很多“發(fā)盤者都把經(jīng)營良好的公司作為收購目標(biāo)，后者的經(jīng)營績效甚至?xí)?yōu)于前者。既然如此，哪怕懶惰、自私的管理者也大可不必憂心忡忡，反正“被收購本身并不能說明任何問題！再者，許多國家的立法和司法機(jī)構(gòu)出于各種不同的原因，紛紛對公司收購加以限制，例如美國各州現(xiàn)行公司法大都對收購行為要求嚴(yán)苛，同時實際上

33、賦予了目標(biāo)公司管理層以任何方式抵御收購的權(quán)力58；我國1993年的?股票發(fā)行與交易管理暫行方法?第48條則規(guī)定高昂的收購價格，同樣使公司收購不具備可操作性。無效率的管理層得以在法律的蔭庇下高枕無憂，公司收購的威力也因此而大打折扣59 .4、證券籌資市場一般而言，公司作出有利于管理層而不利于股東的決策會導(dǎo)致股價下跌，造成該公司通過證券市場融資的本錢增加，最終促使公司倒閉。但情況也并非永遠(yuǎn)如此，除非付現(xiàn)費(fèi)用out-of-pocket e*penses 60 增加或現(xiàn)金流量cash flow 61 減少，否則不公正地有利于管理層的規(guī)則不會立即損害公司在產(chǎn)品市場上競爭的能力，而許多向管理層傾斜的決策只

34、會導(dǎo)致公司效益在未來*個時候降低，或使公司利潤發(fā)生流向管理層的再分配，而不會立即造成付現(xiàn)費(fèi)用增加或現(xiàn)金流量減少，也就不會直接影響公司在產(chǎn)品市場上的競爭能力。此外，經(jīng)歷研究說明，公司普通規(guī)則的變化并不會對公司股價產(chǎn)生顯著影響62 ，在股市行情主要受宏觀系統(tǒng)風(fēng)險影響的證券市場中尤其如此 63 .5、薪酬方案和員工持股方案總體來說，為公司管理層設(shè)計一套合理的包含工資和獎金的薪酬方案能對整合公司股東和管理層的效用函數(shù)起到良性作用，但現(xiàn)實生活中管理層的報酬與公司業(yè)績的互動關(guān)系并非如此明顯?！八械木C合薪酬方案都意在使股東和經(jīng)理的利益趨向一致。我們風(fēng)雨同舟，公司繁榮我們得利，公司不景氣我們也受害。但在相當(dāng)

35、多的公司中，這樣的述是有問題的，除去少數(shù)例外，公司萎縮的時候總裁們卻很少受到損害。出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因是多方面的。高級管理人員的收入中有一局部是根本工資，這局部工資不受公司業(yè)績情況的影響；在擬訂薪酬方案的時候，許多公司都承諾只要業(yè)績稍有起色就付給經(jīng)理巨額獎金，在公司出現(xiàn)虧損的時候卻對如何追究高級管理人員的責(zé)任規(guī)定不明64；經(jīng)理薪酬的評定名為獨(dú)立，實質(zhì)上卻受管理層自身的控制。此外，Jensen和Murphy對1974-1986年期間美國2214名公司總裁的調(diào)查結(jié)果說明，股東財富每增減1000美元，總裁的工資加獎金才有1.4美分的變化65 ，兩者相差71428倍，可見股東和經(jīng)理之間的共同利益并不明顯

36、。Jensen和Murphy的經(jīng)歷研究還說明，雖然使高級管理人員在公司中持有股份的方法能適度減少所有與控制間的利益差異，但總裁們持有本公司股份的平均數(shù)量已從1969-1973年間的3531000美元下降為19791983年間的1178000美元，同時期總裁含家屬和受托人控股的公司比例已由0.21%下降為0.11% 66，股東和經(jīng)理之間的共同利益還在不斷減弱。而對我國上市公司管理層持股的統(tǒng)計材料說明，董事、經(jīng)理在公司中的持股比例極為微小 67，其結(jié)果是管理層對于公司的經(jīng)營狀況漠不關(guān)心。即便經(jīng)理因持股而和股東有*種程度上的共同利益，此種利益的良性鼓勵作用在三個方面也會受到很大限制：其一，假設(shè)經(jīng)理利

37、用公司資源從事圖利自己的活動，不公正的收益為其獨(dú)享而因股價下跌而遭受的損失則可和股東分擔(dān)，所以部持股不見得能控制經(jīng)理圖利自己的行為；其二，由于很少會有經(jīng)理相信及成認(rèn)自己效率不夠，部持股并不會令其改良效率；其三，無效率的經(jīng)理通常也都珍視自己的職位，而部持股無助于減少其固守職位的動機(jī)68.并且，假設(shè)要使改制后的企業(yè)資源配置效率得到改良，則必須盡量讓經(jīng)營者或其群體將自有財產(chǎn)中的大局部投入公司，進(jìn)而又使這些投入在公司總股本中有一個比擬高的股份比例。唯有如此，經(jīng)營者持股或經(jīng)營者群體持股即“貼身經(jīng)營方有意義69 ，而此種“貼身經(jīng)營模式在大型股份中往往是不現(xiàn)實的。簡而言之，市場和其他的私人協(xié)議機(jī)制在控制代理

38、本錢問題，保護(hù)中小投資者方面是有一定作用的。但市場決非萬能，其功用在*些時候甚至?xí)袙煲宦┤f之嫌。因此，公司法中的強(qiáng)制性規(guī)事前警示、示公平，事后懲戒、實現(xiàn)公平的作用是不可或缺的。同時，為真正確保公正的結(jié)果，立法者和司法機(jī)關(guān)必須洞悉經(jīng)濟(jì)規(guī)律，以社會總效益最大化為重要的立法與司法取向，方能彌補(bǔ)市場的缺乏，否則就會出現(xiàn)“好心辦壞事的結(jié)果。四公平定價理論的缺乏假定市場是有效的，有關(guān)公司所有普通規(guī)則的信息都會自動反映在該公司股價中，如果公司采納了一種犧牲股東的利益而明顯偏向管理層的治理規(guī)則，則該公司股價自然會下跌，所謂“一分錢買一分貨，此時買進(jìn)股票的投資者并沒有受到剝削。這就是所謂的“公平定價理論。不同

39、于市場與鼓勵理論以“效率為根底，公平定價理論以“公平性為依據(jù)，認(rèn)為投資者支付的對價并未高于他買到的“貨物，因此交易是公平的70.此種理論對于面臨公開發(fā)行、因而要在未來承受市場定價的公司及其股票尚有一定的解釋力，但它忽略了一個重要的問題：對于已經(jīng)買入股票的投資者來說，由于支付買價在先，修改規(guī)則在后，如果沒有強(qiáng)行法作為保障，投資者只有或者不聲不響吞下苦果，或者在二級市場上忍痛把已經(jīng)跌價的股票賣出- 無論如何，損失只能由自己來承受，而這樣的結(jié)果顯然是不公平的。五股份公司法的構(gòu)造股份公司法中的根本規(guī)則和有關(guān)權(quán)力分配的普通規(guī)則適用于管理層與股東之間利益沖突最劇烈的領(lǐng)域，原則上它們應(yīng)該是強(qiáng)制性的，而且其容

40、因所針對的潛在沖突的類型不同而有所差異：為診治管理層圖利自己的行為即所謂“傳統(tǒng)意義上的利益沖突，強(qiáng)行法應(yīng)當(dāng)規(guī)定管理層有忠實和公平交易的義務(wù)，對有利害關(guān)系的交易要進(jìn)展充分披露，并為此提供一套有效的強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)制；對于偷懶現(xiàn)象，強(qiáng)行法應(yīng)規(guī)定管理層有慎重和注意的義務(wù)。此外，法律還應(yīng)規(guī)定限制管理層自我維持即所謂“地位沖突或positional conflicts的規(guī)則。詳言之，有關(guān)權(quán)力分配的強(qiáng)制性普通規(guī)則可以分為以下幾種類型：首先，有關(guān)由股東選舉固定任期的董事，再由董事會聘任和監(jiān)視公司高級管理人員的規(guī)則；然后，要求將有關(guān)公司業(yè)務(wù)開展情況的財務(wù)資料定期作真實、充分的披露的規(guī)則；再后，要求所有有關(guān)公司控制權(quán)

41、、主要資產(chǎn)和業(yè)務(wù)的轉(zhuǎn)移都要經(jīng)過股東投票表示意見的規(guī)則對上述議案表示反對的股東應(yīng)有權(quán)要求公司以公正的價格回購其所持股票；最后，是保證股東的投票權(quán)得到真實、充分的行使的規(guī)則71 .當(dāng)然，有關(guān)公司利潤分配的普通規(guī)則可以是任意性的，只要滿足法律的根本要求公司管理層及股東不得合謀侵害公司債權(quán)人的合法權(quán)益72，公司即可自行決定是否分配及如何分配利潤。三、股份公司法-對即將發(fā)行上市的公司而言對于即將公開發(fā)行的公司來說，情況似乎有所不同：市場會仔細(xì)“審視該公司章程，甄別其中有利于和不利于投資者的治理規(guī)則，然后把上述信息迅速反映到股票發(fā)行價中，為爭取一個令人滿意的發(fā)行價位，公司的原所有人發(fā)起人有鼓勵防止采納不利

42、于未來股東的治理規(guī)則；此外，如果發(fā)行價正確、公平地反映了公司治理規(guī)則的“質(zhì)量，根據(jù)公平定價原則，買入其股票的投資者只是支付了股票所值，而沒有受到不公平的剝削。因此，似乎對于此種即將公開發(fā)行的公司，法律可以也應(yīng)該網(wǎng)開一面，放手讓發(fā)行人和投資者通過協(xié)議和市場去決定公司的治理規(guī)則，強(qiáng)行法的干預(yù)也就不再必要。這種“初次公開發(fā)行理論在公司的合同理論看來，幾乎是無需證明的公理。但初次公開發(fā)行理論有幾點(diǎn)可以商榷之處：1、 初次公開發(fā)行理論假定公司的股票發(fā)行價是由市場規(guī)律來決定的，但即使在較為興旺的發(fā)行市場上，現(xiàn)實環(huán)境也并非如此簡單。在二級市場上，股票交易價由眾多的買家和賣家集中競價而產(chǎn)生。而在一級市場上，由

43、于集中競價機(jī)制并不存在，股票發(fā)行價是由發(fā)行人與代表潛在投資者利益的承銷商協(xié)商制定的73.決定股票發(fā)行價的不確定性因素很多，當(dāng)初次發(fā)行的股票缺乏可資參照的其它股票時，準(zhǔn)確估算發(fā)行價尤為困難。據(jù)學(xué)者對美國一級市場的調(diào)查結(jié)果，比擬該種股票后來的市場交易價而言，有超過一半的股票在初次發(fā)行時價格偏低，有大約四分之一的股票則價位偏高74 .2、初次公開發(fā)行理論假定投資者能夠知曉并理智地估價包含在擬發(fā)行公司治理規(guī)則中的信息，或者投資者可以搭上有實力、有鼓勵去“發(fā)現(xiàn)股票真實價格的機(jī)構(gòu)投資者的信息便車。但機(jī)構(gòu)投資者發(fā)現(xiàn)真實價格的作用受到三個方面的削弱：1由于有集體行動問題，機(jī)構(gòu)投資者花費(fèi)時間與金錢分析和評估*公

44、司治理規(guī)則的本錢全部由自己承當(dāng)，產(chǎn)出卻要與所有市場參與者分享，機(jī)構(gòu)投資者發(fā)現(xiàn)價格的鼓勵難免受到影響；2因為無利可圖，機(jī)構(gòu)投資者發(fā)現(xiàn)股票的真實價格之后，也未必有鼓勵把這種信息傳播給其他投資者；3在一些規(guī)模較小的初次公開發(fā)行中，機(jī)構(gòu)投資者的參與興趣缺乏，發(fā)現(xiàn)價格的熱情隨之大打折扣。3、雖然總體來說，包銷股票的承銷商為保持自己的商業(yè)信譽(yù)，會站在投資者一邊，限制股票發(fā)行人采用明顯不利于投資者的治理構(gòu)造。但隨著投資銀行等承銷商數(shù)目的增加，包銷股票的競爭越來越劇烈，很難保證所有的承銷商都會永遠(yuǎn)遵守職業(yè)操守，不會為爭取合同而犧牲投資者的利益。很清楚承銷商也是自私的，如果有利可圖而暫無商譽(yù)受損之憂比方，不利于

45、投資者的治理規(guī)則設(shè)計巧妙而不易識破，法律又不作強(qiáng)制性要求，則承銷商大概會毫不猶豫地幫助發(fā)行人粉飾“劣質(zhì)規(guī)則。4、根據(jù)微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“檸檬市場原理，如果市場上的賣方無法清楚而可信地標(biāo)示自己所售貨物的質(zhì)量，或買方無法判別市場上所售貨物的質(zhì)量，則最終市場上只會剩下質(zhì)量低劣的貨品。雖然此時劣質(zhì)貨物的價格不會被高估，但市場總效用比擬能有可信市場信號時的水平就要大大降低了75.同樣的道理，如果公司可以在初次公開發(fā)行之前通過公司章程，規(guī)定不利于投資者的治理規(guī)則允許管理層不公正的自我交易、偷懶、自我維持等，缺乏充足信息的投資者只有兩種選擇：1投入人力、物力去考察他感興趣的公司的章程中是否有這樣的規(guī)則；或者2假

46、定所有的公司的章程中都有不利于己的條款，從而只同意支付較低的買價。所有這兩種選擇都無益于社會效益的增加。假設(shè)此時投資者決定不花力氣去鑒別優(yōu)劣通常他也花不起這樣的力氣，只花低價買入發(fā)行價較低的股票，則堅持“優(yōu)質(zhì)優(yōu)價的股票和發(fā)起人勢必最終被擠出市場；另一方面，聰明而現(xiàn)實的發(fā)行人也會愿意在公司章程中參加有利于己的條款反正自我約束也沒有什么好處，何不乘機(jī)撈點(diǎn)實惠呢.到最后，有可能所有的公司都自覺或不自覺地采納不公正的治理規(guī)則，一級市場上的發(fā)行價位也就此保持在一個較低的水平上，此時投資者作為消費(fèi)者也許無法抱怨“高價買了劣貨，社會效益卻已遭受了嚴(yán)重?fù)p失76 .為了防止這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，國家的干預(yù)是必要的，只

47、是國家不能象為所有超過一定年齡的老人統(tǒng)一提供*保險一樣買進(jìn)市場上所有的劣質(zhì)證券77 ，而應(yīng)通過強(qiáng)行法，制止對公司中的根本規(guī)則和有關(guān)權(quán)力分配的普通規(guī)則作不公正的修改。四、 結(jié)論 兼論我國公司法的體系公司是市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，現(xiàn)代公司的開展歷史說明，管理和控制的“兩權(quán)別離所帶來的代理本錢問題，可以因市場機(jī)制而得到相當(dāng)?shù)目刂啤５袌鰴C(jī)制并不能一勞永逸地解決代理本錢問題，在“市場失靈或“市場缺乏發(fā)生的時候，法律尤其是具有強(qiáng)制性作用的強(qiáng)行法不可或缺。判定市場和強(qiáng)行法的得失，選擇在何種情形下使何種機(jī)制發(fā)生主導(dǎo)作用，必須嚴(yán)格遵循投入產(chǎn)出規(guī)則，比擬它們在具體場合中的本錢和收益：在*公司中，當(dāng)事人各方一般能就有關(guān)公

48、司的組織、權(quán)力分配和運(yùn)作及公司資產(chǎn)和利潤的分配等普通制度進(jìn)展真實的協(xié)商，通過訂立協(xié)議來制訂既有利于己又有利于社會的治理規(guī)則，所以在此種協(xié)商的結(jié)果沒有消極的外部性時，法律理當(dāng)保護(hù)當(dāng)事人的“合同自由。但這種自由并不是沒有限度的，在有明顯的信息不對稱現(xiàn)象或嚴(yán)重的時機(jī)主義行為危險時，法律應(yīng)該提供一套強(qiáng)制性規(guī)以保護(hù)當(dāng)事人的合理預(yù)期。法中規(guī)董事、經(jīng)理對公司股東所負(fù)責(zé)任包含大股東對于小股東的“受托責(zé)任的根本規(guī)則原則上應(yīng)是強(qiáng)行法，但在公司章程或股東會就具體事宜進(jìn)展具體授權(quán)時，法律可以表達(dá)出一定限度上的靈活性。一言以蔽之，法中的普通規(guī)則以任意性規(guī)為原則、以強(qiáng)制性規(guī)為例外，而其根本規(guī)則正好相反，應(yīng)以強(qiáng)制性為原則、

49、任意性為例外。股份管理層和股東的效用函數(shù)存在明顯的差異，由于股東在意志上的瑕疵，他們沒有能力與管理層協(xié)商出真正有約束力的協(xié)議。市場和其他鼓勵機(jī)制雖能在一定程度上整合兩者之間的利益差距，但卻不能從根本上解決代理問題，因此強(qiáng)行法有存在和完善的必要。股份公司法中的根本規(guī)則和有關(guān)權(quán)力分配的普通規(guī)則適用于管理層與股東之間利益沖突最劇烈的領(lǐng)域，原則上它們應(yīng)該是強(qiáng)制性的；有關(guān)利潤分配的普通規(guī)則則允許有一定的靈活性。1994年7月1日起施行的我國?公司法?把公司分為*公司和股份兩類，兩類公司除“設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)程序性規(guī)則和有關(guān)權(quán)力分配的普通規(guī)則及股份公司特有的“股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓分設(shè)單章進(jìn)展規(guī)定外，有關(guān)公司的“總則、“公司債券、“財務(wù)、會計“合并、分立、“破產(chǎn)、解散和清算、“外國公司及“法律責(zé)任均為共同性規(guī)定?？偟膩碚f，股份公司法中的強(qiáng)制性規(guī)比為多，但強(qiáng)行性色彩濃厚仍是兩類公司的共同特征。例如，“股份的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)一章共有56個條文，條文中出現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)43處、“必須11處、“不得17處和“嚴(yán)禁1處，出現(xiàn)“可以僅13處；在“*公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)章44個條文中，“應(yīng)當(dāng)為23處、“必須3處、不得“16處，“可以則為12處。現(xiàn)行法仍以強(qiáng)行法為主體，似乎可以有緩和的余地，假設(shè)增加授權(quán)性規(guī)的份量，給當(dāng)事人自由決策的空間，則可謀求以更小的法律本錢，獲取最大的法律效益78 .股份尤其是上市公