1、.：.； PAGE 38信譽擔保業(yè)的相關法律問題長沙市岳麓中小企業(yè)信譽擔保 陳明清信譽擔保作為一行業(yè)，以出賣信譽資源為運營內容，以獲取擔保收益、扶持企業(yè)開展為運營目的，以管理風險為運營特征。信譽擔保的高風險性決議了行業(yè)依法運營的重要性。從信譽擔保業(yè)的角度出發(fā)，結合我任務中的一些領會，就信譽擔保業(yè)的根本法律框架、和對擔保行為的影響等相關法律問題作一個發(fā)言，與大家一同商榷。一、信譽擔保業(yè)的法律組成信譽擔保業(yè)與保險業(yè)、證券業(yè)、銀行業(yè)一樣，對該行業(yè)的規(guī)范法律該當由兩部份組成：一是組織法，二是行為法。組織法所謂組織法就是規(guī)范信譽擔保運營主體以下簡稱擔保公司的成立、機構、運作方式、運營范圍、行業(yè)監(jiān)管、法律

2、責任的法律，簡單地說就是規(guī)范組織的法律。目前信譽擔保業(yè)是先開放后立法，沒有規(guī)范組織的特別法如商業(yè)銀行有。信譽擔保業(yè)的組織法還不能說是完善的，現(xiàn)有的組織法是不能滿足信譽擔保業(yè)迅速開展需求的。1、。目前我國的擔保公司是依成立的普通公司，是規(guī)范擔保公司主要的組織法。2、部門規(guī)章。沒有特別法，一些部門規(guī)章也起到了一定的規(guī)范作用。原國家經貿委1999年6月下發(fā)的對信譽擔保的指點原那么、擔保體系、資金來源、業(yè)務程序、銀行選擇、風險控制及內外部監(jiān)視等方面提出指點意見。原國家經貿委2001年2月下發(fā)的對全國企業(yè)信譽擔保體系的試點范圍、擔保機構的監(jiān)視管理和擔保機構應具備的根本條件作出了規(guī)定。財政部2001年2月

3、出臺的對擔保機構的組織構造、業(yè)務范圍、評審制度、風險控制及監(jiān)視管理等方面作出了規(guī)定。國家發(fā)改委2005年7月下發(fā)的，就跨省區(qū)或注冊資本1億元人民幣及以上的中小企業(yè)信譽擔保機構的設立與變卦、審批程序、監(jiān)視管理等作出了規(guī)定。行為法行為法就是規(guī)范專業(yè)信譽擔保機構的擔保行為和與擔保行為相關民事關系的法律，簡單地說就是規(guī)范行為的法律。我國目前曾經建立了以、為根本法，以為中心，以最高人民法院為補充的擔保法律體系，與親密相關的已由全國人大審議經過，于2007年10月1日施行，這些法律，該當說根本上是夠用的。擔保行為法規(guī)范的是擔保行為，目前市場上常用的擔保行為都有法律調整，其他的非典型擔保行為也能找到法律規(guī)定

4、，從法律適用上來說，我們可以對不同擔保行為的整體法律適用進展分類。詳細而言： 1、典型擔保就是法律有規(guī)定的，即保證、抵押、質押、留置、定金等，由調整，其中包括擔保、反擔保、再擔保、共同擔保。2、非典型擔保就是法律沒有規(guī)定的，即按揭、回購、一切權保管等，由、調整。3、司法程序中的擔保，如訴訟保全、強迫執(zhí)行中的擔保，由調整。4、其他擔保，如收費權、退稅、賬戶抵押等，除被法律明確納入物權擔保外，有調整。即擔保按照當事人之間的商定處置，對第三人不生效能。提問：沒有規(guī)定的擔保行為，就屬于無效擔保行為？解答：擔保行為法是對擔保行為的規(guī)范，也是對擔保行為的認可，但我們要留意不能得出相反的結論，即以為擔保法沒

5、有規(guī)定的擔保行為，就屬于無效擔保行為。擔保行為是當事人在實際中選擇的債務保證方式，法律有規(guī)定的，屬于典型擔保方式，法律沒有規(guī)定的，屬于非典型擔保方式，并不能統(tǒng)統(tǒng)歸入無效擔保中。我們所要研討的無非是，在現(xiàn)行中國的法律之下，當事人有什么樣的權益義務，對第三人的影響等。二、及其在擔保業(yè)務中的運用自1995年10月1日起施行；自2000年12月13日起施行。一在我國法律體系中的位置現(xiàn)代國家的法律體系普通分成三個組成部分：民事法律、刑事法律、行政法律，每一部分都既包括實體法也包括程序法。1、擔保法是民法的根本組成，而非特別法。這是擔保法在法律體系中的位置。民法普通以民事主體法、債務法、物權法、親屬法為中

6、心。2、擔保法既是債務法，又是物權法。擔保法從內容上看既包括債務法的內容保證，又包括物權法的內容抵押、質押、留置，橫跨債務法和物權法兩大領域。保證通常被稱之為人保；抵押、質押、留置通常被稱之為物保。保證合同也屬于債務合同，保證適用合同法的普通規(guī)定；抵押、質押、留置適用物權法的普通規(guī)定。 3、擔保法可以廣泛適用于諸如買賣合同、加工承攬、金融信貸、按揭貸款、開立信譽證、信譽卡等等經濟活動，凡是有債務的地方就會有對擔保的需求。知曉擔保法，在合理而有效地為債務設定擔保和正確處理因擔保發(fā)生的糾紛兩個方面都是必不可少的。在設定擔保方面，知曉擔保法可以合理地預見債務風險，并利用擔保法所提供的擔保工具，正確地

7、為債務的實現(xiàn)設置維護屏障。在處理擔保糾紛方面，知曉擔保法可以正確適用法律，將復雜的擔保法律適用問題簡單化，為處理糾紛提供正確的方法，并最終實現(xiàn)法律效果和社會效果的一致。二規(guī)定的法律責任1、責任法定原那么責任法律規(guī)定，沒有法律規(guī)定就沒有責任。例如：在民事審問中，法官援用某一法律認定當事人承當某種民事責任，但在被征引的法律中卻沒有規(guī)定該種民事責任類型，法官所判的責任是法官本人在法律之外發(fā)明的責任類型。這就不符合責任法定的原那么。根據(jù)該原那么，沒有法律規(guī)定就沒有民事責任，法官根據(jù)實體法認定的民事責任類型該當是實體法所規(guī)定的責任類型，不能超出法律的規(guī)定判決當事人承當責任。在擔保法律實務中，辨明擔保法中

8、所規(guī)定的民事責任類型是非常重要的。擔保法規(guī)定的責任類型是兩大類型，即擔保責任和賠償責任。2、擔保責任擔保責任指擔保有效時的民事責任。有效的擔保，產生擔保責任。所謂擔保責任即擔保人許愿在債務未得到清償時，擔保人依其許愿承當代為履行債務或相關民事賠償責任的責任。由于擔保責任是產生于擔保人對債務人的承諾，擔保責任在實際上被以為是商定責任。商定責任相對于法定責任而言，當事人承當責任的根底和根據(jù)是當事人依真實意思表示作出的承諾，并不一定需求對價。債務人對擔保人能否給付對價，并不成為擔保人能否承當擔保責任的條件。擔保實務中，專業(yè)信譽擔保機構以提供擔保為運營內容，獲得擔保的企業(yè)需求支付擔保公司相應的擔保費用

9、。這屬于有償?shù)膿！?、賠償責任擔保法規(guī)定的賠償責任是指當擔保無效時，擔保人因其過錯承當?shù)?、對債務人的賠償責任。擔保法中的賠償責任屬于締約過失責任。擔保法對擔保無效的賠償責任規(guī)定在第五條二款“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債務人有過錯的，該當根據(jù)其過錯各自承當相應的民事責任。，也就是擔保人除需求承當擔保責任外，還存在承當無效擔保的賠償責任的能夠。4、因擔保行為產生的違約責任這種責任產生在擔保行為中，但不屬于擔保法中的責任類型。因提供擔保產生的民事責任除規(guī)定的擔保責任和賠償責任外，還可以產生規(guī)定的違約責任和締約過失責任。擔保合同優(yōu)先適用，但是沒有規(guī)定的，仍要適用的普通規(guī)定。 = 1 *

10、GB2 違約責任因擔保而產生的違約責任，通常出如今抵押、質押等設權合同被確認有效，擔保人不應承當賠償責任，而合同所設之物權又行使不能，債務人沒有可行使的物權，所以，只能訴諸合同法所規(guī)定的違約責任。案例：甲公司向銀行借款，乙公司以土地作為抵押物為甲公司擔保。后由于乙公司沒有在規(guī)定年限內開工，土地被政府無償收回。案例分析：其特點：擔保人是債務人之外的第三人；擔保合同系設權合同；擔保人交付了權益憑證，擔保合同本身符合有效要件；當事人所設立的擔保物權的標的權益或擔保物不能行使；擔保物權的標的權益或擔保物不能行使均因出質人違背老實信譽原那么，出質人對權益落空或擔保物的滅失有絕對過錯。在該案例中，擔保合同

11、依然具有法律效能，但擔保物權不能行使或擔保物權落空，債務人由此招致?lián)p失。由于債務人的損失與擔保人的過錯有直接因果關系，擔保人因此該當承當對債務人的賠償責任。該賠償責任方式在擔保合同有效的前提下，區(qū)別于擔保合同的無效，因此，擔保人的責任性質上屬于違約賠償責任。違約責任的規(guī)定在第七章，擔保法沒有規(guī)定。 = 2 * GB2 締約過失責任因擔保產生的締約過失責任通常發(fā)生在擔保合同不生效的情況下。擔保合同不生效，擔保人假設對合同不生效有過錯，并因此導致債務人遭到損失的話，擔保人也不排除承當民事責任。締約過失責任的產生與擔保人的過錯直接相關，通常擔保人均有違背老實信譽的行為。 如：附生效條件的保證合同，因

12、保證人的緣由合同生效條件沒有成就，合同不生效，保證人因此對債務人承當?shù)呢熑?；再如，以房屋作為抵押物的抵押人在簽署了抵押合同后，無正當理由而回絕與債務人到登記部門辦理抵押登記，致使抵押合同不生效。抵押人因此應承當對債務人的賠償責任。締約過失責任的產生與擔保人的過錯直接相關，通常擔保人均有違背老實信譽的行為。 由于擔保人承當責任是在合同不生效的前提下，區(qū)別于擔保合同無效情形。而擔保法對擔保合同不生效時擔保人的責任沒有規(guī)定，擔保人承當責任的法律根據(jù)是第四十二條規(guī)定的締約過失責任。三在擔保業(yè)務運用中的有關問題1、擔保公司與債務銀行的有關法律問題在擔保業(yè)務活動中，擔保公司是擔保人，銀行是債務人。這種擔保

13、人與債務人的關系是一種擔保法律關系，主要受調整。無論從立法的角度的立法目的在于“保證債務的實現(xiàn)，還是從現(xiàn)實的角度，銀行總是處于優(yōu)勢位置，擔保公司那么處于優(yōu)勢位置。擔保公司如何利用相關法律維護本身合法權益，提出以下觀念供參考： = 1 * GB2 與協(xié)作銀行簽署業(yè)務協(xié)作協(xié)議，詳細明確擔保公司與債務銀行在擔保業(yè)務協(xié)作中的責任、權益和義務。如獨立評審原那么、擔保的范圍、代償期限、擔保免責事項等。這個協(xié)作協(xié)議，主要受調整。第一百零七條規(guī)定“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合商定的，該當承當繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。獨立評審原那么的法律根據(jù)：第三條規(guī)定，“擔?；顒釉摦斪裾?/p>

14、平等、自愿、公平、老實信譽的原那么。，“獨立評審就是銀保之間獨立評審決策，表達了銀保之間一個平等、自愿的原那么。假設擔保機構放棄了這條原那么，只需銀行引薦的工程一概擔保，擔保機構發(fā)生代償甚至倒閉就成為了必然。商定擔保范圍的法律根據(jù)：第二十一條規(guī)定，“保證擔保的范圍包括主債務及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債務的費用。保證合同另有商定的，按照商定。， 商定“本息擔保 、“比例分擔就是擔保機構利用的上述條款，來減輕自已的保證責任。商定代償期限的法律根據(jù)：第十八條規(guī)定，“連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債務人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承當保

15、保證責任。擔保公司與協(xié)作銀行可以商定擔保公司承當保保證責任的寬限期，在寬限期內債務銀行先向債務人追償。商定擔保免責事項的法律根據(jù)：及司法解釋多次出現(xiàn)“保證人不再承當保證責任的表述。擔保公司要利用這些法律規(guī)定，充分保證本身權益。擔保機構免責的情形：債務銀行允許借款債務人轉讓債務未經擔保機構書面贊同的，擔保機構對曾經轉讓的部份不承當保證責任；債務銀行與借款債務人協(xié)議變卦主合同未經擔保機構書面贊同且加重了擔保機構責任的，擔保機構對其加重的部份不承當保證責任；債務銀行與借款債務人串通，騙取擔保機構提供擔保的，擔保機構不承當保證責任；借款債務人以擔保機構擔保向債務銀行融資歸還在債務銀行原有債務的，擔保機

16、構不承當保證責任；債務銀行違反金融法律、法規(guī)的強迫性規(guī)定向借款債務人融資的，擔保機構不承當保證責任。 = 2 * GB2 擔保公司與債務銀行簽署應留意的問題： = 1 * GB3 充分利用好債務銀行提供的格式中雙方商定的其他事項欄目，將有利于保證擔保機構權益的本質性商定條款進展商定。這樣，即使其格式條款有限制擔保機構權益的條文，也以非格式條款為準。由于，第四十一條規(guī)定，“格式條款和非格式條款不一致的，該當采用非格式條款。 = 2 * GB3 與債務銀行簽署最高額保證合同要慎重。擔保機構與債務銀行簽署最高額保證合同就是債務銀行與借款債務人在一定時期內延續(xù)發(fā)生的債務，在最高限額內承當保證責任。要慎

17、重之一：普通與債務銀行簽署的最高額保證合同為債務銀行與借款債務人在一年內延續(xù)發(fā)生的債務，所擔保的債務不特定的時間較長，不利于對被擔保的借款債務人的監(jiān)管；之二：債務銀行與借款債務人在一定時期內延續(xù)發(fā)生的債務，有能夠超出擔保最高限額而擔保機構不知情，擴展了擔保機構的擔保風險。 = 3 * GB3 保證合同的獨立性問題。有的債務銀行提供的格式商定，“本合同項下的保證責任不因借款合同無效而免除。司法解釋：“主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承當民事責任；主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人有過錯的，擔保人承當民事責任的部份，不應超越債務人不能清償部份的三分之一。2、擔保公司與反擔保

18、人的有關法律問題在擔保業(yè)務活動中，相對于擔保與反擔保的法律關系，反擔保人是擔保人，擔保公司那么是債務人。這種擔保人與債務人的關系是一種擔保法律關系，主要受調整。在這種擔保與反擔保的關系中，擔保公司如何利用相關法律維護本身合法權益，提出以下觀念供參考： = 1 * GB2 公民作為保證反擔保人的本卷須知能否具有民事行為才干。公民除了該當具有足以承當保證責任的財富外，還該當具有民事行為才干，即保證人該當滿18周歲或者在16周歲以上以本人的勞動收入為主要生活來源的公民。無民事行為才干或者限制民事行為才干的人，即使擁有足夠承當保證責任的財富，也不能作保證人。能否真實披露其財富和收入，以及具有足夠的擔保

19、才干。財富共有人一同簽署連帶責任保證反擔保合同。 = 2 * GB2 法人、其他組織作為保證反擔保人的本卷須知 = 1 * GB3 企業(yè)法人分支機構作為保證反擔保人第十條規(guī)定，“企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在其授權范圍內提供保證。司法解釋第十條規(guī)定，“。企業(yè)法人的分支機構經法人書面授權提供保證的，假設法人的書面授權范圍不明，法人的分支機構該當對保證合同商定的全部債務承當保證責任。企業(yè)法人的分支機構運營管理的財富缺乏以承當保證責任的，由企業(yè)法人承當民事責任。企業(yè)法人的分支機構提供的保證無效后該當承當賠償責任的，由分支機構運營管理的財富承當。企業(yè)法人有過錯的，按照擔保法第二十九條的規(guī)定

20、處置。企業(yè)法人的分支機構假設經企業(yè)法人書面授權，有足夠的擔保才干，是可以思索的重要保證反擔保資源。 = 2 * GB3 為本公司股東提供擔保的本卷須知新第十六條規(guī)定：“ 公司為公司股東或者實踐控制人提供擔保的，必需經股東會或者股東大會決議。違反上述規(guī)定出具的擔保，第一個問題是擔保行為能否有效；第二個問題是擔保行為假設認定為無效的話，對債務人如何維護？責任由誰承當？責任的性質是什么？這種責任屬于締約過失責任。即使擔保人有過錯，法院普通判擔保人三分之一的賠償責任。 = 3 * GB3 對法人作為保證反擔保人擔保才干的評價重點放在其運營性現(xiàn)金流量及資產的變現(xiàn)才干上。3、留意反擔保保證方式的選擇擔保機

21、構普通要求反擔保人提供連帶責任保證。假設反擔保人提供的保證為普通責任保證，反擔保人那么享有先訴抗辯權，不利于擔保機構本身權益的維護。普通保證人的抗辯權，第十七條第二款規(guī)定，“普通保證的保證人在主合同糾紛未經審問或者仲裁，并就債務人財富依法強迫執(zhí)行仍不能履行債務前，對債務人可以回絕承當保證責任。4、留意反擔保保證期間和訴訟時效 = 1 * GB2 保證期間是指保證人承當保證責任的起止時間。在合同商定的保證期間或法律規(guī)定的保證期間，債務人未要求保證人承當保證責任的，保證人免除保證責任。法律規(guī)定的保證期間：規(guī)定，“未商定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。普通保證在合同商定的保證期間

22、和法律規(guī)定的保證期間，債務人已提起訴訟或懇求仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。連帶責任保證在合同商定的保證期間和法律規(guī)定的保證期間，債務人未要求保證人承當保證的，保證人免除保證責任的。主張權益司法解釋規(guī)定，“保證合同的保證期間早于或等于主債務履行期間的，視為沒有商定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。保證合同商定保證人承當保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為商定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。提問：個人承當無限連帶責任保證反擔保，反擔保保證期間能否否到反擔保債務還清時為止？分析：假設商定為無限責任，在法律上是站不住腳的，視為商定不明，保證期間為主債務履行期

23、屆滿之日起二年；在法律實務中，我公司商定的保證期間為四年。 = 2 * GB2 保證合同的訴訟時效保證合同的訴訟時效與主合同的訴訟時效既有區(qū)別又有聯(lián)絡。主合同的訴訟時效：從主債務履行期屆滿之日起計算主合同的訴訟時效；保證合同的訴訟時效：司法解釋第三十四條規(guī)定，“普通保證的債務人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者懇求仲裁的，從判決或者仲裁判決之日起，開場計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債務人在保證期間屆滿前要求保證人承當保證責任的，從債務人要求保證人承當保證責任之日起，開場計算保證合同的訴訟時效。5、留意反擔保抵押期間問題第五十二條規(guī)定，“抵押權與其擔保的債務同時存在，債務消滅的，抵押權

24、也消滅。 司法解釋第十二條規(guī)定，“當事人商定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續(xù)不具有法律約束力。6、留意反擔保抵押中共有財富抵押問題擔保法司法解釋第五十四條規(guī)定，“按份共有人以其共有財富中享有的份額設定抵押的，抵押有效?！肮餐灿腥艘云涔灿胸敻辉O定抵押，未經其他共有人的贊同，抵押無效。但是，其他共有人知道或該當知道而未提出異議的視為贊同，抵押有效。共同共有財富夫妻共有財富和家庭共有財富的抵押，擔保機構的關注點。7、留意反擔保抵押中抵押無效問題抵押無效的情形： = 1 * GB2 抵押權因主債務無效、被撤銷而無效；擔保機構的擔保債務假設認定為無效，或被撤銷導致抵押反擔保權無效。因

25、此，擔保債務如：與銀行的保證合同效能如何，對其影響很大。留意反擔保合同的主合同是擔保公司與銀行簽署的，還是擔保公司與借款人簽署的？留意其法律效能。 = 2 * GB2 抵押權因抵押權主體緣由而無效；在抵押反擔保實務中，我們不僅要關注抵押物，還應關注抵押人，接受抵押時也應審查抵押人的財務情況、運營管理程度；關注抵押人能否國家機關；抵押行為能否公司董事、經理的行為；破產人或破產案件被法院受理前6個月的債務人的抵押無效。 = 3 * GB2 抵押權因抵押財富緣由而無效；制止抵押的財富。擔保法司法解釋規(guī)定，學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，以其教育設備、醫(yī)療衛(wèi)生設備和其他社會公益設

26、備以外的財富為本身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押的效。 = 4 * GB2 以他人之物設立抵押權的無效；以設備等動產抵押時要嚴厲審查發(fā)票等證明財富一切權的憑證，并建議進展公證登記。 = 5 * GB2 未獲得共同共有人贊同設立的抵押權無效。夫妻是共同共有人。 = 6 * GB2 因惡意抵押無效；擔保法司法解釋第69條規(guī)定，債務人有多個普通債務人的，在清理債務時，債務人與其中一個債務人惡意串通，將其全部或部份財富抵押給該債務人，因此喪失了履行其他債務的才干，損害了其他債務人的合法權益，受損害的其他債務人可以懇求人民法院撤銷該抵押。擔保法司法解釋2000年12月13日起施行；事后抵押 = 7

27、 * GB2 流質抵押無效部份無效；訂立抵押合同時商定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的一切權轉移為債務人一切的內容無效。 = 8 * GB2 商定抵押期間的無效部份無效。8、留意可采用復合抵押方式擔保法第三十五條第二款規(guī)定，“財富抵押后，該財富的價值大于所擔保債務的余額部份，可以再次抵押，但不得超出其他額部份。復合抵押的方式：同一抵押物向同一債務人多次抵押；同一抵押物向不同債務人分別抵押；因歸還債務所帶來的抵押物余額部份進展的復合抵押。同一財富向兩個以上債務人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款的清償順序：抵押合同已登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償，順序一樣的，按照債務比例清

28、償；以自愿登記方式訂立的抵押合同，假設當事人均未辦理抵押物登記，實現(xiàn)抵押權時，各抵押權人按債務比例受償；以自愿登記方式訂立的抵押合同，有幾個抵押權人，有的抵押權人進展了抵押登記，有的沒有進展抵押登記，進展了抵押登記的抵押權人應領先于未進展抵押登記的抵押權人受償。9、留意依法可以質押的其他權益是哪些？目前擔保法司法解釋只規(guī)定了公路橋梁、公路渡口、公路隧道的收益權普通債務可以設定質押，除此之外，因違反物權法定原那么，能夠導致無效。三、及其對擔保行為的影響一及其重要意義包括三個方面，一個是財富的歸屬；第二是財富的利用，如怎樣可以用這個財富，市場上怎樣流通；第三是財富的維護。這次經過了十三年立法過程，

29、全國人大進展了八次審議，經過后，中央政治局常委立刻組織集體學習，這些闡明了制定和實施的艱巨性、復雜性和重要性。的重要意義表達在它是一部一切財富平等維護和鼓勵全民發(fā)明財富的法律。二對擔保行為的影響1、關于擔保合同中抵押合同的生效問題如今規(guī)定，抵押合同以當事人簽字蓋章之日起生效。過去規(guī)定動產除企業(yè)設備、機動車之外的抵押合同自簽字蓋章生效，但不動產如土地運用權、房屋、包括部分動產如企業(yè)設備、車輛等的抵押合同是要登記之后才生效。的第一個艱苦影響就是處理了抵押合同的生效問題。公布之后，在中國法律背景下的一切抵押合同均以當事人簽字蓋章之日起生效。抵押的登記將不再影響抵押合同的生效。有一個新的情況，就是以土

30、地運用權、以房屋這些不動產作為抵押物的抵押合同，抵押人簽完字以后出爾反爾不情愿辦理抵押登記了，怎樣辦？在過去按這些抵押合同不發(fā)生法律效能，因此拿著抵押合同的債務人在下是沒有實踐方法來維護本人的權益的。而在生效后，抵押合同在登記之前曾經發(fā)生法律效能了。因此可以拿抵押合同向法院起訴要求法院強迫判決抵押人去辦理抵押登記。假設抵押人沒有正當理由在簽完抵押合同以后回絕辦理抵押登記，那么可以對他進展強迫執(zhí)行，可以強迫登記，也可以對他進展處分民事制裁。當然假設抵押標的物根本就不存在、或沒有執(zhí)行的條件就另當別論。在生效后給我們一個明確的啟示就是抵押合同在簽字之日生效，簽字之后不愿辦理登記的可以強迫其辦理登記。

31、2、關于抵押權的獲得 = 1 * GB2 不動產抵押權的獲得雖然房屋、土地運用權這些不動產抵押合同也是簽字蓋章起生效，但是生效以后他不并能當然獲得抵押權，抵押權的獲得是辦不動產抵押登記之日起獲得。因此不動產抵押合同的生效和不動產抵押權的獲得之間將會有一個時間差。這樣以登記獲得的抵押權不僅包括土地房屋這些不動產而且包含準不動產，如采礦權、探礦權，以這些權益作為抵押標的的也是要登記獲得抵押權。 = 2 * GB2 動產抵押權的獲得對于動產包括機械設備、包括機械設備、機動車、船舶航空器、原資料、產廢品等抵押權的獲得是抵押合同生效之日即時獲得，因此動產抵押合同的生效和動產抵押權的獲得是同一個時間。公布

32、以后，抵押合同的生效是簽字蓋章之日起，而抵押權的獲得分動產和不動產兩種情形。不動產抵押權是登記獲得而動產抵押權是抵押合同生效之日立刻獲得。3、關于抵押物與質押權益標的物的變化 = 1 * GB2 抵押標的物準物權公布后，土地運用權、房屋建筑物這些不動產和各種動產都是可以抵押的，同時添加了采礦權、探礦權、捕撈權、取水權、用電權、海域運用權等準物權的抵押種類，這些準物權也可以成為抵押標的物。上述準物權雖進入了抵押的領域，但需求審批。假設有企業(yè)拿著這些權益向他抵押，一定要關注關于這些權益的特別法。舉例說假設拿采礦權抵押，那么就要去看，礦產資源法里面規(guī)定這些采礦權原那么上是不允許轉讓的，因此原那么上是

33、不允許抵押的，所以這樣的標的物在做抵押標的物的話一定要獲得地方主管部門的同意，不經同意抵押是不生效的。有些權益如定點加油特許運營權、高速公路運營權、出租車運營權等并不是物權法上所說的準物權，它非常近似于物權。這些權益作為擔保標的物的話也是可以的，但是它不是抵押標的，它是質押標的，它將屬于權益質押而不屬于我們這里講的抵押?？傊?，凡是以行政答應所獲得的權益要作為擔保標的的話，無論是作為抵押還是作為質押，都要獲得政府同意。有權同意的單位允許他做他才干做。這就是行政答應法里面規(guī)定的根本原那么“以行政答應獲得的權益除法律另有規(guī)定的外不得轉讓，物權法里面有一個根本原那么是“不能轉讓的權益不得作為擔保標的，

34、這兩套原那么是一脈相承。這是抵押標的物里所添加的內容之一。 = 2 * GB2 抵押標的物土地承包運營權、林地運用權等公布以后，土地承包運營權、林地運用權、草地運用權這些權益都屬于物權，它們依法可以成為擔保的標的物。比如說鄉(xiāng)村集體土地，凡是可以以招標方式發(fā)包獲得土地運用權證的土地都是可以作為抵押標的的，我們在衡量哪些集體土地能做抵押標的哪些不能做的時候，第一看他是不是以招標方式獲得的，第二看他有沒有獲得土地承包運營權證。同樣拿林地運用權作為抵押標的的也是這樣的原那么，關鍵看他有沒有林地運用權證。熟習這個行業(yè)的同志知道這是一個總的原那么，法律會有一些詳細的限制，比如說同樣是林地，除了用材林、經濟

35、林、生態(tài)林這些林地之外，其它林地比如說景觀林、防風林這是不能抵押的，所以要詳細問題詳細分析，一定要看直接調整這個法律關系的特別法。在這是多說一下，同樣是集體土地，能不能作為抵押標的要看。規(guī)定了農戶可以把他的土地承包運營權出資入股，但只是限于農業(yè)目的，承包運營地抵押也不允許，這是制止的。但是荒地的土地承包運營權，可以來轉讓，又可以來出資，又可以來抵押，又可以來贈予，或者其他方式都可以，完全可以自在流通。在鄉(xiāng)村，鄉(xiāng)村的集體土地能不能自行出讓？能不能在集體土地上作為建立用地呢？鄉(xiāng)村的集體土地上能不能蓋房子賣？中央三令五申，鄉(xiāng)村的集體土地上不能蓋商品房賣，但是這種不合法的房屋又大量存在，怎樣辦呢？他能

36、取締？他能說他違法？所以由于思索到鄉(xiāng)村集體土地的復雜性，法律上的制止和現(xiàn)實曾經有很大差距了。只規(guī)定了鄉(xiāng)村的這些集體土地的轉讓、運用按照土地管理法和有關法律的規(guī)定辦。關于鄉(xiāng)村的宅基地和上面的房子問題，按照如今的法律并不是絕對制止農民把房子賣掉，可以賣房子，但是宅基地不許賣。也寫了鄉(xiāng)村的房屋是可以抵押的，但是宅基地不得抵押。這本身是不是就有矛盾了呢？這給現(xiàn)實生活呵斥了很大的問題。對于宅基地和上面的房屋，只用了一句話，有關宅基地的運用、獲得、轉讓等按照等法律以及國家有關規(guī)定來辦理。這次立法，一個思索現(xiàn)實，一個思索穩(wěn)定，一個因地制宜，留有余地。 = 3 * GB2 質押標的物應收帳款規(guī)定，基金的份額和

37、應收賬款可以作為出質的標的物。基金的份額實踐上和股票一樣要經過證券登記機構登記以后才可以出質。我們過去以高速公路的收費權來作為質押，在很長一段時間內做不了，后來經過國家建立部同意以后，經過最高法院司法解釋以后就把它認可為合法質押標的。在生效以后，應收帳款是可以成為質押標的的。只需我們把未來可以實現(xiàn)的債務作為應收帳款，到人民銀行征信系統(tǒng)里進展登記就可以完成質押關系的設定。10月1日以后應收帳款的質押登記曾經開展，它是由征信管理部門在互聯(lián)網上作方式登記，登記的便利、收費的低廉、查詢的便利上來說，我以為應收帳款的質押以后將會成為推進擔保行業(yè)開展的一個有力的技術性工具。作為擔保機構來說在接受企業(yè)提供反

38、擔保的時候它也許沒有反擔保的標的，但是它能夠有應收帳款，這個應收帳款也許是曾經發(fā)生的企業(yè)的應收帳款，也能夠是未來發(fā)生的。應收帳款質押是一個開展的過程，不一定在10月1日過后馬上就可以全面開展起來，但是向前開展的趨勢是不會動搖地。4、關于抵押權的效能抵押權的效能，區(qū)分為登記的抵押權和未登記的抵押權兩種。凡是不動產和準物權的抵押都是要辦登記的，動產抵押可以不辦登記。 在生效以后一切動產抵押都可以不辦登記，抵押合同生效即可以獲得抵押權，登記對于動產抵押權來說是獲得對抗效能的關鍵。因此不動產抵押權和登記了的動產抵押權具有對抗效能，其他的抵押權沒有對抗效能。這就給我們一個提示，就是我們作為擔保機構接受抵

39、押作為反擔保的時候，一概該當辦理登記。這個登記是用來獲得抵押權的對抗效能，這樣他的抵押權才是一個完全的物權。在實際，一個抵押權根本的效能可以分三個方面來看： = 1 * GB2 抵押權對其他普通債務人的效能是優(yōu)先受償權。假設債務人只需有限的財富而有兩個債務人，其中一個債務人是普通債務人，另外一個債務人是有抵押權擔保的債務人，那么抵押權所擔保的債務將優(yōu)先于普通債務。這個抵押權對普通債務人優(yōu)先受償?shù)臋嘁媸且磺械牡盅簷喽季哂械男芘c能否登記沒有關系。 = 2 * GB2 抵押權對第三人的效能叫做對抗效能，只需登記的抵押權有對抗效能，沒有登記的抵押權沒有對抗效能?！暗谌酥饕堑盅何锏氖茏屓撕统凶馊?。

40、只需登記了的抵押權才可以對抗這兩種人，對于買受人可以宣告買賣無效，對于承租人可以宣告租賃合同終止。當然假設租賃在先抵押在后的，無論他的抵押權有沒有辦理登記都不能對抗承租權。在這個法律關系里面講的是抵押權成立在先并且曾經辦理登記的可以對抗成立在后的租賃權。 = 3 * GB2 抵押權的效能還有對侵權人的效能。對抵押人來說在抵押物上設定抵押權了以后，又破壞抵押物呵斥抵押物的價值減少的話，抵押權人有權益要求停頓損害。假設曾經出現(xiàn)了不能彌補的損失的時候，抵押權人有權益要求抵押人添加擔保標的，叫做添加擔保，最后還有賠償損失和提早還債，這在一百九十三條有明文規(guī)定。抵押人在抵押期間他能夠會有些積極行為導致抵

41、押物價值減少，比如以林木作為抵押的如今開場砍樹，以房屋作為抵押的，對于屋子曾經開場漏水也不去修繕，導致房屋價值嚴重較少，對于上述景象，我們不僅有權益要求他停頓損害，還有權益要求抵押人添加擔保標的，還有一個更重要的權益是要求債務人提早還債。此時無論抵押物是誰提供的，我們都有權益把鋒芒指向債務人，由于抵押人曾經有這些行為了，我要求債務人提早還債，這樣就構成雙重的壓力。假設是第三人來損害抵押物，抵押權人對第三人也有同樣的剛剛我們所說的權益。在公布以后抵押權的效能將會有兩個艱苦的區(qū)分，登記的抵押權有優(yōu)先效能、對抗效能，沒有登記的抵押權只需優(yōu)先效能沒有對抗效能。5、關于在不動產抵押中房地不分的原那么規(guī)定

42、了抵押土地運用權的地上建筑物一并抵押，反過來抵押地上建筑物的土地運用權也一并抵押，就是所謂的房地不分原那么。在公布以后，不僅重申了房和地不分的原那么，而且在一百八十二條第二款要求假設抵押人未按照前款規(guī)定將房和地一并抵押的話未抵押的財富視為一并抵押，這和的規(guī)定是不一樣的。在下房地不分是個原那么，但是有一些抵押人和抵押權人經過商定的方式將建筑物抵押給一家，將土地運用權抵押給另外一家，呵斥房地實踐分別。在公布以后，物權法專門規(guī)定：假設沒有按照房地不分原那么來抵押的話，那么房地視為一并抵押。在實際中就會發(fā)生這樣一個結果：凡是以土地運用權抵押的，地上的房屋無論怎樣商定它都當然的成為抵押物。反過來，凡是以

43、地上建筑物作為抵押的，建筑物所占用土地無論怎樣商定都當然的成為抵押物。在實際中有這樣一個提示，在生效以后，一個企業(yè)假設拿著一個建筑物如房屋的產權證來抵押，他到房屋管理部門去查詢發(fā)現(xiàn)這個房屋沒有抵押，他能夠以為本人很平安，但實踐上他能夠已將這個房屋所占用的土地在土地部門辦理過土地運用權抵押登記。在之前這個問題還不大，但在之后，土地部門登記的效能當然及于地上建筑物，不論當事人怎樣商定，地上建筑物都成為了他人的抵押物。因此，在以后，他該當?shù)酵恋睾头课輧蓚€部門去查詢登記。在有的地域這兩個部門是合署辦公，但在有些地域這兩個是獨立的部門，所以應該跑兩次去查詢一下。在生效以后，房地不僅不分而且在實際當中房地

44、分別的情況將不會出現(xiàn)。有人會說以土地作為抵押物的抵押權人得到了益處，由于地面上的建筑物本來不是他的抵押物，按照物權法的規(guī)定視為他的抵押物，他是不測得到了益處。但是當物權法實施以后，法律推定大家都知道這個規(guī)定。6、關于抵押物的轉讓在之前，抵押人轉讓抵押物不需求經抵押權人贊同，只需求通知抵押權人，而不論他能否贊同。在公布以后，抵押物轉讓需經抵押權人贊同，加強了抵押權人對抵押物的控制。公布以后，需求經抵押權人贊同才可以轉讓抵押物，未經贊同轉讓抵押物其結果是轉讓行為無效受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。這樣就加強了對抵押權的保證。這是公布以后對抵押物的轉讓所作的新的規(guī)定，它賦予了抵押權人處分權，就是

45、看他能否贊同。提問：是不是一切的抵押物未經抵押權人的贊同轉讓都無效？實踐上還要看他的抵押有沒有辦登記。假設沒有辦登記，由于它不能對抗抵押物的買受人，所以還不一定就無效。這就是我們一再強調：雖然物權法成認一切的動產抵押可以不辦登記，但是還是登記好。只需登記了才可以對抗第三人，只需登記了才可以實踐控制抵押物的轉讓。抵押物的轉讓需求抵押權人贊同，未經贊同轉讓的可以到法院提出訴訟，要求法院判決轉讓無效。無論是動產還是不動產其結果都是一樣的，前提在于他這個抵押應該是登過記的。7、關于浮動抵押權所謂浮動抵押權就是：物權法規(guī)定企業(yè)、個體工商戶等可以將他的機械設備、原資料、產廢品打包統(tǒng)統(tǒng)抵押給債務人，而且進一

46、步規(guī)定打成包的動產可以出讓、可以處分，假設有新的動產進入這個包里來，它也將變成擔保物的組成部分。換句話說就是這些抵押物可以自在的買賣。浮動抵押具有不同于固定抵押的兩個特征：一是，浮動抵押設定后，抵押的財富不斷發(fā)生變化，直到商定或者法定的事由發(fā)生，抵押財富才確定。二是，浮動抵押期間，抵押人處分抵押財富不用經抵押權人贊同，抵押權人對抵押財富無追及的權益，只能就商定或者法定的事由發(fā)生后確定的財富優(yōu)先受償。實際中這種情況比較多的出如今我們中小企業(yè)貸款里面。比如說加油站，它以貯藏在油罐里的油作為抵押物，既然是抵押物，轉讓抵押物需求經過抵押權人的贊同，那么加油站每加一次油都要給抵押權人打個問同不贊同加油啊

47、？這是不能夠的！所以我們可以設定一個浮動抵押，加油罐里的油成為抵押物以后按照浮動抵押的商定他可以自在的轉讓，新注入油罐的油也立刻成為抵押物，所以只需是正常的動態(tài)關系依然可以起到擔保作用。浮動抵押的標的物可以是一類標的物如廢品油，也能夠是原資料、產廢品、機械設備這些集合的抵押物，它們共同的特點就是允許浮動，可以賣出也可以買入，也就是說，出去的將不再是抵押物，進來的將變成抵押物。這種浮動的動產抵押權是物權法明文規(guī)定的。我置信在未來它也可以促進中小企業(yè)貸款的開展。但我們不得不看到，這樣的浮動動產抵押權它是不可靠的。由于這樣的抵押標的物是可以自在買賣的，一旦企業(yè)將浮動的動產抵押物全部賣光，而且全部賣光

48、也不需求他贊同，他的出讓行為是完全有效的。因此他一旦賣光以后，他的抵押權至此消滅。所以在這個時候我們要進展管理，比如說各位經常要用的保后管理，他得派人去看著他。他的動產全是他的抵押物，不能讓他全都賣光了，賣光了以后他還一點方法都沒有，所以他得加強管理，一是基于對企業(yè)信譽的判別，二是加強保后管理。8、關于抵押權的維護期在之前抵押權是沒有維護期的，擔保法規(guī)定抵押權和債務同生同滅。我們在了解上就以為只需債務不滅抵押權就永遠受維護。第十二條規(guī)定：“當事人商定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續(xù)不具有法律約束力。擔保物權所擔保的債務的訴訟時效終了后，擔保權人在訴訟時效終了后的二年內行使擔保

49、物權的，人民法院該當予以支持。在生效以后，二百零二條規(guī)定：無論是什么抵押權，法律都只給最低兩年的維護期。規(guī)定：“抵押權人該當在主債務訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予維護。在兩年的維護期內假設他行使抵押權就受法律維護，過期以后他的權益將不受法律維護。那么兩年維護期從什么時候起算呢？是從抵押所擔保的主債務到期之日起起算。為什么說最低為兩年呢？假設說主債務是2007年10月1日到期，從10月2號起就要起算主債務的訴訟時效了，規(guī)定訴訟時效是兩年，這個兩年時間也就是抵押權受維護的期間。說它是最低兩年，是由于主債務的訴訟時效雖然規(guī)定的是兩年但是他是可以中斷、中止和延伸的，因此他就能夠會比兩年

50、更長，只需主債務的訴訟時效沒有過期對抵押權的維護期就沒有過。在這個意義上主債務的維護期和抵押權的維護期是同一個期限。反過來說，主債務一旦過了維護期過了訴訟時效了，抵押權同樣不受維護。在物權法生效之前最高法院的司法解釋采取了一個非常開通的做法，就是主債務的維護期過了以后，對抵押權還再維護兩年，也就是說至少是四年時間。在物權法生效以后，最高法院的這個司法解釋曾經不能再用了，因此對抵押權的維護期按照物權法二百零二條的規(guī)定就是主債務的維護期，兩者是同生同滅。值得留意的是，所謂抵押權的維護期是向人民法院要求行使抵押權，不是本人行使抵押權。對質權沒有規(guī)定維護期，在實際上看質權將永遠受法律維護。我們作為擔保

51、公司拿著企業(yè)作為反擔保的一個財富如一批鋼材作為質物，債務到期以后他還不了，擔保公司幫他還了，還了之后我們也不急于處置鋼材，法律上也沒有規(guī)定維護期限，實際上來說這個質權將永遠受維護。出質人會焦急，他以為這個鋼材值1000萬我擔保的借款才500萬，他得趕緊去處置，剩余部分要退給我呀！因此新的物權法就賦予出質人督促權，他可以反過來向法院起訴要求質押權人及時行使其質權。假設質押權人不行使的話，他可以要求法院直接拍賣質押物，不需求經質押權人贊同。9、關于抵押權的實現(xiàn)抵押權的實現(xiàn)也就是說我們如何行使抵押權。在擔保法的時代，抵押權人與抵押人就抵押權的實現(xiàn)方式不可以達成一致的，在擔保法的時代，要求抵押權人去告

52、抵押人，就是提出訴訟方式來行使，訴訟方式行使抵押權必將遭到漫長的、復雜的訴訟程序的約束。在公布以后，抵押權人與抵押人就抵押物的實現(xiàn)方式不能達成一致的，抵押權人可以直接懇求法院的執(zhí)行部門直接拍賣，就不再需求經過訴訟的方式。這種直接要求法院拍賣抵押物而不經過訴訟方式行使抵押權的方式叫做非訴訟執(zhí)行方式。假設說物權法對我們擔保物權有什么奉獻的話，抵押權實現(xiàn)的方式就是一個奉獻。他防止了我們去打官司訴訟。10、 物的擔保與人的擔保先后效能問題規(guī)定：“同一債務既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債務承當保證責任。債務人放棄物的擔保的，保證人在債務人放棄權益的范圍內免除保證責任。 規(guī)定：“被擔保的債

53、務既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人商定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債務人該當按照商定實現(xiàn)債務；沒有商定或者商定不明確，債務人本人提供物的擔保的，債務人應領先就該物的擔保實現(xiàn)債務；第三人提供物的擔保的，債務人可以就物的擔保實現(xiàn)債務，也可以要求保證人承當保證責任。提供擔保的第三人承當擔保責任后，有權向債務人追償。沒有采用擔保法關于“物的擔保優(yōu)于人的擔保的實際，而堅持物的擔保與人的擔保沒有先后之分的原那么下，兼顧公平的原那么對債務人提供的物的擔保與第三人提供物的擔保的法律效能作了區(qū)分。這既有利于維護債務的實現(xiàn)，也防止了程序的繁瑣和費用的擴展。四和對擔保行為的影響破產法的影響全國人大2006年8月27日經過，于2007年6月1日起施行。新對擔保行為的影響主要是第一百三十二條?！氨痉ㄊ┬泻螅飘a人在本法公布之日前所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的該當劃入職工個人賬戶的根本養(yǎng)老保險、根本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定該當支付給職工的補償金，按照本法第一百一十三條的規(guī)定清償后缺乏以清償?shù)牟糠?，以本?/p>