1、.：.；內(nèi)容提要中國不用制定 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 民法典，而應立足中國現(xiàn)有的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律體系，制定民商法律總綱，并以此為 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/25_1.shtml 指點完善現(xiàn)有的民商事單行法律，從而建立以民商法律總綱為統(tǒng)帥、以各單行法為骨干的民商法律網(wǎng)絡。關鍵詞法典化反思、民商法律總綱、民商法網(wǎng)絡早在20世紀50年代，我國就開場了制定民法典的努力，不過由于 HYPERLINK lunwe

2、ntianxia/class_free/14_1.shtml 政治 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml 經(jīng)濟大 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/153_1.shtml 環(huán)境等 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/171_1.shtml 歷史緣由幾起幾落，終于擱置。經(jīng)過20余年的改革開放， HYPERLINK lunwentianxia/class_free/125_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml

3、 社會主義 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/79_1.shtml 市場經(jīng)體系在我國，曾經(jīng)初步建立，經(jīng)濟情勢的開展和社會生活的現(xiàn)實迫切要求我們的民、商事法律體系早日健全。制定民法典的問題再度成為學界關注的焦點。作為民法實際任務者，我們也熱切地盼望著中國可以早日健全民商事法律體系，制定民法典也一度是我的最大希望。然而，當我們從一片呼喚制定一部足以傲然于世的中國民法典的喧嘩聲中冷靜下來，審視民法典在世界范圍的歷史開展以及中國的民事立法實踐，我們覺得似乎有必要重新思索制定民法典的科學性與可行性了。一、關于完善中國民商法律體系的指點思想和原那么首先談談有關立法的指點

4、思想問題。在制定和完善我國民商法律時該當遵照哪些指點思想，學者們曾經(jīng)有許多見解，例如堅持私法自治、維護人權、維護公正、維護消費者、權益本位和社會本位相結合等1第73頁。我們以為，在實現(xiàn)中國民商法現(xiàn)代化和科學化的過程中，應一直堅持的最根本的指點思想是：維護正義與公平、維護人權、促進和保證經(jīng)濟開展、順應社會關系變化的要求利于對其進展有效調(diào)整等。所謂“正義，按其首創(chuàng)者古羅馬 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法學家烏爾比安的說法“正義乃是使每個人獲得其應得的東西的永久不變的意志。西塞羅將正義描畫為“使每個人獲得其應得的東西的人類精神的取向，作

5、為一種客觀向度，它不僅被以為是人類精神上的態(tài)度，也是一種公平的志愿和一種成認他人的要求和想法的意向2第264頁。正義和公平從根本上說都是人們利益和價值的衡量，以資源的合理分配為其規(guī)范本位的現(xiàn)代和未來的立法毫無疑問首先必需確定以正義公平為其指點思想。維護人權和推進經(jīng)濟和社會提高是民商法擔負的又一重擔。對人權的維護絕不僅僅是 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/111_1.shtml 憲法、 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/112_1.shtml 刑法或者 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/

6、108_1.shtml 國際法的事，一套科學現(xiàn)代的民商法律才真正是人權的根本法律保證。由于人權首先表現(xiàn)為生存權、開展權，生存與開展權落實到每個自然人身上，就是每個民事主體的生存和開展環(huán)境。民商法可以為自然人、法人提供人身的平等位置，提供財富的動的和靜的兩方面的平安，可以為人們參與經(jīng)濟、開展本身提供寬廣的社會舞臺，所以我們說，民商法天然該當成為人權的有力推進者和維護者。同時經(jīng)過對人權的保證，可以最大限制地調(diào)動和發(fā)揚人們的積極性和發(fā)明性，迸發(fā)出極大的消費熱情，推進社會和經(jīng)濟的大開展。我國民商法的現(xiàn)代化、科學化需求我們在制定民商事法律文件時特別留意法律的提高性，法律該當適度超前，而不能永遠被動地落在

7、時代后頭。為此我們不僅需求加強敏銳的洞察力，時辰關注社會經(jīng)濟的最新動態(tài)，而且需求時辰留意最新的科學技術成就，我們正處在一個科技劇變的時代，許多新技術的運用帶來了意想不到的社會問題，極大地沖擊和改動了人們對社會的傳統(tǒng)認識，這一影響的結果便是民法不得不想方法來處理很多因科學技術提高帶來的新的社會關系。這些都需求在民商立法中得到一定程度的表達，或者至少該當給未來立法處理這些問題預留下適當?shù)目臻g。馬克思曾經(jīng)指出：“法律應該是社會共同的、由一定物質(zhì)消費方式所產(chǎn)生的利益和需求的表現(xiàn)，而不是單個人的恣意橫行。這一法典一旦不再順應社會關系，它就會變成一疊不值錢的廢紙。他們不能使舊法律成為新社會開展的根底，正像

8、這些舊法律不能創(chuàng)建舊社會關系一樣。3第291頁法國的偉大啟蒙思想家孟德斯鳩還說過：“普通地說，在它支配著地球上一切人民的場所，就是人類的理性；每個國家的政治法規(guī)和民事法規(guī)應該只是把這種人類理性適用于個別的情況。“為某一國人民而制定的法律，應該是非常適宜于該國的人民的；所以假設一個國家的法律竟能適宜于另外一個國家的話，那只是非常恰巧的事。4第6頁根據(jù)馬克思的民法開展觀和啟蒙思想家對法律外鄉(xiāng)化特點的分析，結合我國實踐，我們以為，未來中國民商事立法和法律體系的完善應堅持以下原那么，即：尊重傳統(tǒng)與大膽創(chuàng)新相結合的原那么：立足外鄉(xiāng)與充分自創(chuàng)相結合的原那么；著眼現(xiàn)實與適度超前相結合的原那么；注重法律的適用

9、性和可操作性與體系化、科學化相結合的原那么；民商合一與民商適當分立相結合的原那么等。由于篇幅的限制，其他原那么我們不做詳盡論述，這里僅就民商合一與民商適當分立相結合原那么談一點看法。我們之所以提出民商合一與民商適當分立相結合原那么，主要是基于如下的思索：一方面，民商合一是當代民商法開展的根本趨勢。關于這一點，無論是舊國民黨民法起草報告還是如今大陸支持民商合一的學者多有論述，此處我們也不計劃反復，我們以為這些論述是根本正確的，應該支持。所以我們不贊成搞所謂的“私法二元論，單獨制定什么商法典。另一方面，目前鼓吹民商分立的學者所提出的分立理由我們也不能不予以相當?shù)淖⒅兀捎谏淌禄顒优c普通的特別是小規(guī)

10、模的民事活動有著相當?shù)牟煌?，學者們列舉出諸如民事與商事在主客體上有不同、調(diào)整范圍有簡繁之別、國際化程度有差別、變動性也有不同等等，完全漠視這些差別對于商業(yè)的開展特別對我國參與世界范圍的商業(yè)大流通、大競爭并非有利。特別是我國曾經(jīng)參與世界貿(mào)易組織，今后民事活動的內(nèi)國性與商事活動的國際性之間的分野能夠會越來越明顯，這個時候單純要求民事活動都國際化或者單純要求商事活動堅持在某個限定的范圍里都是不科學也是不現(xiàn)實的。另外商事活動由于長期積淀下來的許多商業(yè)慣例、行業(yè)規(guī)范、規(guī)范，想由整個民法典一口吞下也不太能夠?？偲饋砜?，實際上民商合一是趨勢，實際中民商還需求適當分立。故此我們主張用制定的方法，實現(xiàn)民商的大合

11、一、小分立，或者稱之為“適當分立。二、關于制定的想象首先我們談談制定和完善各單行民商法律的意義。我們建議在我國未來的民商事法律完善任務中，放棄試圖制定一部大而全的或者完好的民法典或民商法典的想象，轉(zhuǎn)而立足于我國現(xiàn)有的民商事法律規(guī)范樣態(tài)，一方面制定一部在功能上總攬民商事活動根本原那么和民商法律通那么，類似于現(xiàn)行的法律文件，我們稱之為，另一方面那么對于現(xiàn)有的各個單行的民商事法律進展整理加工，查漏補缺，分別加以完善，使之相互協(xié)調(diào)，構成民商單行法的系列，從而建立起一個在統(tǒng)率下的以各單行民商事法律為支撐的民商事法律網(wǎng)絡體系，作為這個體系的各個組成分子的單行法根本不需求重新編纂，它們既可以匯編到一同，又可

12、以相互獨立。我們以為這樣做有以下幾個方面的意義：一最為貼近中國目前的現(xiàn)實法律生活。我國的民商法起步較晚，中間又歷經(jīng)曲折，近20多年才得到長足的提高，雖然實際界有很多不同的意見，不可否認的是以為龍頭的以單行民商事法律為骨干的立法在我國的改革和經(jīng)濟建立實際中起著非常積極的作用。目前經(jīng)過大家的努力，我們曾經(jīng)根本具備了現(xiàn)代化民商法律體系的根本框架，我們所要做的主要該當是使我們的民商立法更加精致、更加調(diào)和、更加符合現(xiàn)實的需求。這些又并非法典化所能勝任的，相反，假設我們過分集中精神于一致大法典的制定，必將會呵斥在大框架上貪多求全，而在小的環(huán)節(jié)上就難免因留意力不集中而紕漏百出，不能處理當前民商法所面臨的主要

13、矛盾，所以我們主張只需求制定一個民商 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律總綱。由于它框架可以小一些，內(nèi)容可以原那么一些，當然要比較精致、系一致些。這樣我們就可以花更多精神來改造現(xiàn)有法律，讓它們更能順應現(xiàn)實生活的要求，更具操作性。二符合法典化與后法典化開展的實踐。如所周知，法典化運動乃是古典自然 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法學派理性主義的產(chǎn)物。自然法學派理性的動機“導致了法律變革，導致了理性與 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106

14、_1.shtml 民法傳統(tǒng)結盟，促成了官方編纂法典，試圖經(jīng)過這種理性的設計，窮盡現(xiàn)實生活的一切方面，以供人們共同遵守，然而現(xiàn)實生活的錯綜復雜和千變?nèi)f化，絕非幾個思想家、實際家所能窮盡的。因此，企圖將人們的一切活動都納入到一部法典之中的雄心壯志幾乎從來就沒有真正實現(xiàn)過，實踐上也是無法真正實現(xiàn)的。尤其是在資訊、科技如此興隆的今天，民法典越來越遭到高速開展變化著的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml 社會生活的挑戰(zhàn)，所以各國的許多民法學者以為20世紀后半葉已進入“后法典化時代，對法典化提出了合理的質(zhì)疑，法典化的一個重要益處就是便于查詢但隨著時代

15、演進而大量出現(xiàn)的單行法逐漸侵蝕著法典，使它的這一優(yōu)點不再突出，反而由于當今互聯(lián)網(wǎng)技術和其他信息技術的勃興，人們曾經(jīng)可以非常方便地利用各種科技手段檢索本人需求的信息，當然也可以利用這些手段來查找所需的法律規(guī)范文件，即使沒有民法典，我們依然可以很便利地經(jīng)過 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/148_1.shtml 電子信息平臺搜索相關的法律，簡而言之就是以 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/19_1.shtml 計算機與互聯(lián)網(wǎng)為代表的數(shù)字信息技術簡化了我們找法的過程我們完全可以在不實現(xiàn)民法法典化的情況下實現(xiàn)便利的“找法。三可以

16、減輕立法的任務負擔，降低立法 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/77_1.shtml 本錢，實現(xiàn)民商立法的高效率。制定民商法總綱并修訂現(xiàn)行的民商事法律，可以最大限制地利用現(xiàn)有的立法資源，防止資源的浪費，從而可以大大降低實現(xiàn)民法科學化的本錢，進而也可以在很大程度上加快中國民商法科學化的進程。四制定民商法總綱，修訂各單行民商事法律，不僅可以全面實現(xiàn)民法典的各項功能，甚至還會完成得更好。例如人們過去一向以為民法法典化有利于防止立法上的反復和沖突，有利于精簡法律法規(guī)條文、有利于堅持法律法規(guī)條文的銜接性和穩(wěn)定性?？涩F(xiàn)實通知我們，即使有了法典，單行法律法規(guī)也還是大量存在

17、。而且在我們看來，沒有法典化的民商事法律，修正起來、補充起來還更方便，這一點是顯而易見的。至于說堅持法律的銜接性和穩(wěn)定性，其實法典化只是到達這些目的的充分條件而非必要條件，分散的民商事立法并非不能到達這些目的，只需我們在立法上再下些功夫，再深化一些，再周全一些，我們一樣可以實現(xiàn)法的銜接性和穩(wěn)定性，也一樣可以防止法律之間的沖突。五防止許多不用要的實際上的紛爭。既然民法學界對于如何制定民法典、是民商合一還是民商分立、是德國構造方式還是法國構造方式還在爭論不休，尚無定見，而這些爭議勢必又將會在一定程度上制約民法典的制定。即使在這些問題上到達一致，我們也還不能不思索英美法系與大陸法系相互交融、相互浸透

18、的現(xiàn)實。既然如此，那我們?yōu)槭裁床桓纱喾艞壷贫ù蠖珜嵺`不能夠全的民法典的方案，因地制宜、因需制宜、因時制宜地制定一個民商法律總綱，修正各單行法律以防止這些紛爭呢？六防止大法典的諸多弊端。實際必將證明，不搞民商法典，只搞一個民商法律總綱，使得民商法能具有更好的彈性和張力，從而有效地防止法典僵化保守的弊病，讓它得以與時俱進，堅持對 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml 經(jīng)濟開展和社會變革新情勢的強大而靈敏的順應力。其次談談對制定的想象。我們想象的是一個總攬民商事法律全局的帶綱領性的文件，它的根本架構包括：民商法律的義務和根本原那么包括制定根據(jù)、義

19、務、民商法根本原那么等-民事通那么民事主體、民事法律行為、民事代理、民事法律淵源-商事特那么包括商事主體、商行為、商代理、商業(yè)賬簿、商事法律淵源如商業(yè)慣例、行業(yè)規(guī)范等-民、商事法律的相互關系及適用規(guī)那么-期間與時效的普通規(guī)定。1.民商法律的義務和根本原那么。有關民商法的義務和根本原那么可以參照的規(guī)定。我國大陸現(xiàn)行第一條規(guī)定我國民法的義務是“為了保證公民、法人的合法的民事權益，正確調(diào)整民事關系，順應 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/125_1.shtml 社會主義現(xiàn)代化建立事業(yè)開展的需求，除了在用語上有瑕疵之外，根本精神到如今甚至在今后一個時期也同樣是適用的

20、，所以在里我們可以保管這個內(nèi)容。關于我國民商法的根本原那么，除了已被公認的平等原那么、公平自愿原那么、老實信譽原那么和守法等原那么之外，還可添加有關制止權益濫用和尊重公序良俗原那么的規(guī)定。2.民事通那么部分。這部分主要規(guī)定一些傳統(tǒng)民法典中有關民事主體、民事法律行為、民事代理、民法淵源等內(nèi)容。在傳統(tǒng)德國式民法典總那么里還包括作為民事權益普通客體的物，我們以為不同的權益有不同的客體，例如物權的客體是物，債務的客體是給付行為，因此在民事通那么中間夾雜客體的規(guī)定一方面不能窮盡一切客體而顯得不夠完善，另一方面又實踐上起不到對整個民事法律體系的 HYPERLINK lunwentianxia/class_

21、free/25_1.shtml 指點作用，不如留給各個相關法律去處理，比如在物權法中規(guī)定物權的客體，在債務法中規(guī)定債務的客體，在婚姻家庭法中規(guī)定婚姻家庭權益的客體，在知識產(chǎn)權法中規(guī)定知識產(chǎn)權的客體等等。我們還建議在民事通那么中添加明確界定民事法律淵源的內(nèi)容。我們所想象的民商法總綱統(tǒng)率下的民商事法律規(guī)范體系表現(xiàn)為一個個相互獨立的法律，因此如何判別哪些法屬于民事法、哪些法屬于商事法就成為一個影響法律適用的大問題，故而需求在民事通那么中專門對民事法律作一個界定，便于法律的正確實施，同樣道理在商事特那么中也要明確哪些是商事法律。3.商事特那么。顧名思義這一部分就是要把人們以為有必要劃清界限的有關商事的

22、獨特法律精神表現(xiàn)出來，其目的就是為發(fā)揚商事法獨特的作用，推進我國社會主義 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/79_1.shtml 市場經(jīng)濟條件下商事活動的蓬勃開展。我們以為該部分可以自創(chuàng)傳統(tǒng)民商分立國家商法典的總那么編，主要包含商事主體及其認定、商行為及其認定、商事代理、商業(yè)賬簿、商事法的淵源等內(nèi)容。這一部分的主要目的是明確界定商事主體和商行為這兩個中心概念，既要把它們準確界定清楚，又只能限于普通性規(guī)定，而詳細的規(guī)范諸如公司、合伙等各種商主體， HYPERLINK lunwentianxia/class_free/151_1.shtml 運輸、倉庫、行紀、

23、HYPERLINK lunwentianxia/class_free/70_1.shtml 保險等各種商行為的義務那么留給公司法、合伙法、 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同法、保險法去完成。這一部分還需求特別指明商業(yè)慣例和行業(yè)習慣、規(guī)范的法律位置。我們以為，商事法律之不同于民事法律的一個很大的區(qū)別其實就是商事活動更注重行業(yè)習慣、商業(yè)慣例的遵守，這是商人們在長期的實際過程中探求和積累下來的行之有效的一套特殊規(guī)那么，是商人們自律的一種表現(xiàn)，

24、有利于推進商事活動的開展，便于實際的操作。我們該當在中給予它們應有的尊重。4.民、商事法律的相互關系及適用規(guī)那么。這個部分要處理三個問題，第一要闡明民、商事法律的相互關系。商事法律雖有獨立性，但依然要在的指點之下，當商事法律缺乏時，還是有必要借助于民事法律來補充，所以我們還是把商事法定位為民事法律的特別法，當商事法無相關規(guī)定時，應適用民事法的有關規(guī)定或者規(guī)定的根本原那么。第二要闡明民商法律在詳細適用時所應遵照的幾個根本規(guī)那么如優(yōu)位法優(yōu)于劣位法規(guī)那么、特別法優(yōu)于普通法規(guī)那么、后法優(yōu)于前法規(guī)那么、強行法優(yōu)于恣意法規(guī)那么、例外法優(yōu)于普通法規(guī)那么、成文法優(yōu)于不成文法規(guī)那么等。該部分還要處理民商法律的解

25、釋和類推適用規(guī)那么問題。第三要處理的是涉外、涉港澳臺民商事 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律關系的法律適用問題，也就是 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/108_1.shtml 國際私法規(guī)范。這部分該當詳細包括中國的沖突規(guī)那么、區(qū)際沖突規(guī)那么、中國對參與或同意的國際民商事公約、條約、協(xié)定等的效能的認定等內(nèi)容。5.期間與時效。該部分主要是規(guī)定那些可以一體適用于民事和商事領域的帶有共性的期間及時效問題，也就是期間與時效的普通性規(guī)定。其中所稱時效是專指的消滅時效而言。至于獲得時效，該當放在物權法中去規(guī)定。三、中國未來民商法律體系之構成與“總綱之位置作為總攬民商事法律全局的綱領性文件，是統(tǒng)帥和 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/25_1.shtml 指點我國全部民事和商事活動法律規(guī)范的最高層次的法律，它該當由全國人民代表大會制