1、也談死刑的存廢問(wèn)題一序言死刑是最古老、最嚴(yán)厲的刑罰方法。自意大利刑法學(xué)家貝卡利亞于1 7 6 4年在其名著論犯罪與刑罰中首次呼吁廢除死刑以來(lái)的2 0。余年間，人們對(duì)死刑的功能及價(jià)值進(jìn)行了多方位的深入研究。在當(dāng)今世界人權(quán)運(yùn)動(dòng)蓬勃興起的社會(huì)歷史背景下，更是受到了各國(guó)立法者及刑法學(xué)家、社會(huì)學(xué)家的關(guān)注。從世界范圍內(nèi)看，減少、限制乃至廢除死刑已成為不可抗拒的歷史潮流。根據(jù)大赦國(guó)際組織統(tǒng)計(jì)的截止1 9 9 3年底的數(shù)字，世界 上已有5 3個(gè)國(guó)家全面廢除了死刑，有1 6個(gè)國(guó)家對(duì)普通犯廢除 了死刑，有2 1個(gè)國(guó)家實(shí)際長(zhǎng)期未執(zhí)行過(guò)死刑i。我國(guó)的香港、澳門(mén)地區(qū)亦無(wú)死刑， 臺(tái)灣規(guī)定的死刑雖不少， 但實(shí)際執(zhí)行的很少。

2、新中國(guó)成立后，我國(guó)堅(jiān)持保留死刑并嚴(yán)格限制死刑的刑事政策。在1 9 7 9年刑法典中，這一點(diǎn)得到了較好的體現(xiàn)。但即在其后不久，我國(guó)進(jìn)入了改革開(kāi)放的年代。隨著經(jīng)濟(jì)、政治、文化各個(gè)領(lǐng)域逐漸發(fā)生變化，各種嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪和嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的犯罪也日益猖獗，犯罪狀況趨于惡化。面對(duì)這種形勢(shì)，8 0年代初“嚴(yán)打”方針確定后，關(guān)于死刑的規(guī)定在全國(guó)人大常委會(huì)制定的幾個(gè)單行刑法中日漸增多 ii 。與此相應(yīng)，司法機(jī)關(guān)定罪處刑的重刑思想也日益明顯化。在這種背景下，一些學(xué)者對(duì)死刑的立法與司法的膨脹開(kāi)始進(jìn)行理性的反思。1 9 9 7年刑法修訂的過(guò)程中，如何修改中國(guó)刑法中的死刑制度，成為刑法理論界討論的熱點(diǎn)。從新頒布的刑

3、法來(lái)看，從立法上限制和減少死刑，在一定程度上已得到了立法者的重視。在死刑適用范圍的對(duì)象上，死刑罪名的數(shù)量上、死刑的適用條件上，都作了較大的調(diào)整。但是，死刑的存廢問(wèn)題仍在持續(xù)，學(xué)術(shù)界不僅對(duì)死刑的合理性多有爭(zhēng)執(zhí)，對(duì)死刑存在的必要范圍亦是各持己見(jiàn)。事實(shí)上，這個(gè)問(wèn)題的本質(zhì)是重刑主義的合理性問(wèn)題，死刑不過(guò)是嚴(yán)刑酷法的一種而已。筆者對(duì)此的基本觀點(diǎn)是：死刑必減，但不可廢。二刑事控制模式與死刑死刑起源于古老的同態(tài)復(fù)仇觀念， 所謂 “殺人者償命”但隨著社會(huì)的復(fù)雜化，犯罪種類(lèi)的增多，死刑便遠(yuǎn)遠(yuǎn)地超出了同態(tài)復(fù)仇的范圍。任何社會(huì)都面臨著犯罪的壓力，刑罰就是為彈壓犯罪而設(shè)置的法律手段。由刑事體制和刑事設(shè)施構(gòu)成一個(gè)國(guó)家的

4、刑事控制模式，承擔(dān)著犯罪控制的任務(wù)。歷史上，刑罰威嚇模式曾在刑事控制論中居于主導(dǎo)地位。刑罰威嚇模式是以犯罪人的意志自由為前提的，因而根據(jù)趨利避害的功利原則，刑罰威嚇足以遏止犯罪，心理強(qiáng)制被宣布為唯一正當(dāng)?shù)姆缸锒糁故侄?。歷史上的統(tǒng)治者無(wú)不以刑罰相威嚇，重刑思想十分明顯。因此，死刑便得以廣泛的推行。但是，單純的刑罰威嚇無(wú)濟(jì)于事。正如馬克思指出： “一般說(shuō)來(lái)，刑罰應(yīng)該是一種感化或恫嚇的手段。但是，歷史和統(tǒng)計(jì)科學(xué)非常清楚地證明，從該隱（ Cain ，基督教圣經(jīng)中亞當(dāng)?shù)拈L(zhǎng)子，曾殺死他弟弟 Abel 引者注）以來(lái)，利用刑罰來(lái)感化或恫嚇世界從來(lái)就沒(méi)有成功過(guò)。 ” iii 犯罪的根源在于社會(huì)，根除犯罪就要改造

5、社會(huì)。列寧曾指出： “對(duì)防止罪行來(lái)說(shuō)，改變社會(huì)制度和政治制度比采取懲罰，意義要大得多。 ” iv 當(dāng)然，遏止犯罪是一個(gè)復(fù)雜的問(wèn)題，本文不準(zhǔn)備在此作過(guò)多探討，只是想說(shuō)明一點(diǎn)，單純走刑罰威嚇模式是行不通的。刑事控制模式應(yīng)以刑罰威嚇與社會(huì)防衛(wèi)相結(jié)合v 。 我國(guó)當(dāng)前也面臨著刑事控制模式的選擇 vi 。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，以一大二公為特征的單一經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)關(guān)系塑造了呆滯的社會(huì)面貌?；谏a(chǎn)資料私有制是犯罪的總根源這樣一個(gè)命題，希冀生產(chǎn)資料公有制的建立能夠徹底鏟除犯罪存在的根源，從而出現(xiàn)一個(gè)沒(méi)有犯罪的大同世界。表現(xiàn)在刑法上，就是以消滅犯罪作為刑事控制的目標(biāo)模式。在我國(guó)法學(xué)界，消滅犯罪的觀點(diǎn)在各種犯罪學(xué)和刑事政策

6、學(xué)的理論著作中屢見(jiàn)不鮮。在社會(huì)主義國(guó)家學(xué)者看來(lái)，刑事政策有兩個(gè)目標(biāo)：一個(gè)是直接的經(jīng)常性的近期目標(biāo)，即逐漸減少犯罪的產(chǎn)生；另一個(gè)是長(zhǎng)遠(yuǎn)的目標(biāo)，即在逐漸減少犯罪的基礎(chǔ)上，而最后從社會(huì)上消滅犯罪 vii 。我國(guó)的刑事政策，是以預(yù)防犯罪，減少犯罪以至消滅犯罪的目的為依據(jù)而制定的，因而在實(shí)際執(zhí)行中，是否做到有利于預(yù)防犯罪，減少犯罪以至消滅犯罪，也就成為我們?cè)u(píng)價(jià)某一刑事政策或刑事政策執(zhí)行是否妥當(dāng)?shù)囊粋€(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)viii 。由于以消滅犯罪作為刑事控制的目標(biāo)模式， 為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)而不惜成本，導(dǎo)致刑罰的超量投入。事實(shí)已經(jīng)證明，這種理想型的刑事控制模式并不是成功的，主要表現(xiàn)為犯罪率并未如所期望的那樣大幅度降低，大案

7、要案居高不下，更遑論消滅犯罪。而過(guò)多地使用刑罰特別重刑（如死刑）卻使刑罰在無(wú)形之中發(fā)生了效果的貶值。我國(guó)當(dāng)前抗制犯罪的主要刑事政策是什么？顯然，是8。年代初提出的從重從快政策。應(yīng)該說(shuō)，這一刑事政策的提出有其特定的歷史背景及其在當(dāng)時(shí)歷史條件下的合理性。對(duì)于維護(hù)當(dāng)時(shí)的社會(huì)治安起到了一定的積極作用，使刑事發(fā)案率有所降低。但是此后刑事犯罪案件又有較大幅度上升。重大危害社會(huì)治安的案件不斷發(fā)生，團(tuán)伙犯罪重新抬頭，經(jīng)濟(jì)犯罪案件也處于一種持續(xù)增長(zhǎng)的趨勢(shì)。嚴(yán)打只能暫時(shí)遏制犯罪，刑事鎮(zhèn)壓只是治標(biāo)的辦法，不能治本。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，當(dāng)前如此大幅度增長(zhǎng)的犯罪率，是一種不正常的現(xiàn)象，但又是我國(guó)當(dāng)前正在進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制改革的副產(chǎn)品。

8、在某種程度上說(shuō)，犯罪的大量增加是體制轉(zhuǎn)軌，社會(huì)轉(zhuǎn)型的必要代價(jià)。犯罪的發(fā)展變化有其自身規(guī)律，并且是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。刑罰雖能夠在一定程度上影響與制約犯罪的發(fā)展態(tài)勢(shì)，但不能指望通過(guò)嚴(yán)打可以從根本上消除犯罪對(duì)社會(huì)的消極影響。前文就已提到，消除犯罪，關(guān)鍵在于消除產(chǎn)生犯罪的社會(huì)體制。死刑是嚴(yán)打的一個(gè)具體措施，嚴(yán)打又只能作為一個(gè)時(shí)期內(nèi)處理犯罪的具體方針，不能奉為解決社會(huì)治安和犯罪問(wèn)題的永久性的萬(wàn)全良策。三刑罰的目的、價(jià)值與死刑刑罰的目的是什么？犯罪具有雙重屬性：作為已然之罪，它主要表現(xiàn)為主觀惡性與客觀危害相統(tǒng)一的社會(huì)危害性；作為未然之罪，它主要表現(xiàn)為再犯可能性與初犯可能性相統(tǒng)一的人身危險(xiǎn)性。立足于此，

9、刑罰作為犯罪的揚(yáng)棄，之于已然之罪，表現(xiàn)為懲罰；之于未然之罪，表現(xiàn)為教育。從刑罰功能再推論出刑罰目的，懲罰之功能表現(xiàn)為報(bào)應(yīng)，教育之功能表現(xiàn)為預(yù)防 ix 。對(duì)此，英國(guó)著名的刑法學(xué)家哈特曾指出： “我們應(yīng)該牢記，正如在其他絕大部分社會(huì)制度中一樣，在刑罰制度中，對(duì)一個(gè)目的的追求可能受到不應(yīng)錯(cuò)過(guò)的追求其他目的的限制或可能提供這種機(jī)會(huì)。只有當(dāng)我們對(duì)刑罰的這種復(fù)雜性有了這樣的意識(shí)時(shí)，我們才能恰當(dāng)?shù)毓烙?jì)到整個(gè)刑罰制度已被關(guān)于人類(lèi)心理的新信念所滲透的范圍或它必須適應(yīng)這些新信念的范圍。 ” x 正因 為如此，我們?cè)诖_定刑罰目的的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)將報(bào)應(yīng)與預(yù)防統(tǒng)一起來(lái)。報(bào)應(yīng)作為刑罰的目的，是指對(duì)犯罪人之所以適用刑罰是因?yàn)樗?/p>

10、實(shí)施了危害社會(huì)的犯罪行為，通過(guò)懲治犯罪來(lái)滿足社會(huì)正義觀念，恢復(fù)社會(huì)心理秩序。對(duì)犯罪分子予以死刑的懲罰，是對(duì)其所犯的極其嚴(yán)重的罪行的一種報(bào)應(yīng)。所謂“不殺不足以平民憤” ，正反映了一種在社會(huì)道德層面上，從社會(huì)正義觀念出發(fā)對(duì)惡行的一種極其嚴(yán)厲的否定。報(bào)應(yīng)作為刑罰的目的，就是社會(huì)正義觀念的最好體現(xiàn)。對(duì)一個(gè)犯罪分子處以死刑，會(huì)被稱(chēng)為罪有應(yīng)得，正義得到了伸張。這是司法部門(mén)和普通群眾基本贊成與支持死刑的一個(gè)重要原因。但是我們更應(yīng)當(dāng)看到，普通民眾對(duì)死刑的態(tài)度多是出于一種本能的、情緒性的報(bào)應(yīng)要求，而不是冷靜的、客觀的理性認(rèn)識(shí)。貝卡利亞指出： “一種正確的刑罰，它的強(qiáng)度只要足以阻止人們犯罪就夠了。 ” xi 對(duì)于

11、更多的犯罪，死刑是否是恰如其分的報(bào)應(yīng)形式，實(shí)在是要求立法者站在理性的高度去正確地引導(dǎo)人民群眾。從預(yù)防的角度看，死刑是預(yù)防犯罪，通過(guò)懲治犯罪，實(shí)現(xiàn)社會(huì)功利觀念，維護(hù)社會(huì)法律秩序的一種手段。根據(jù)社會(huì)功利觀念，國(guó)家之所以設(shè)置刑罰這樣一種懲罰人的措施，主要是因?yàn)樗N(yùn)涵著剝奪權(quán)益之苦可以使其存在成為犯罪的阻力，起到遏止犯罪發(fā)生的作用。 支持死刑者認(rèn)為， 死刑作為最嚴(yán)厲的刑罰方法，對(duì)犯罪人而言具有最有效的特殊預(yù)防作用，同時(shí)具有最大的威懾力，可以對(duì)潛在犯罪人產(chǎn)生最有效的遏制。但是，事實(shí)上1。多年來(lái)，隨著死刑等重刑立法內(nèi)容的增長(zhǎng)，實(shí)際上出現(xiàn)了刑罰量與犯罪量同步增長(zhǎng)的“兩高”局面。我們應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識(shí)刑罰的威懾效果

12、。刑罰確實(shí)存在一定的威懾力，但這種威懾力本身又是有限的，不能過(guò)分地迷信與依賴(lài)。正如意大利刑法學(xué)家菲利所指出：刑罰的效力很有限這一結(jié)論是事實(shí)強(qiáng)加給我們的，并且就像邊沁所說(shuō)的， 恰恰因?yàn)閺那斑m用懲罰性法規(guī)沒(méi)有能夠成功地預(yù)防犯罪，所以每一個(gè)懲罰性法規(guī)的適用證明了這一點(diǎn)。不過(guò)這一結(jié)論與公眾輿論，甚至與法官和立法者的觀點(diǎn)直接對(duì)立。在犯罪現(xiàn)象產(chǎn)生和增長(zhǎng)的時(shí)候，立法者、法學(xué)家和公眾只想到容易但引起錯(cuò)覺(jué)的補(bǔ)救辦法，想到刑法典或新的鎮(zhèn)壓性法令。但是，即使這種方法有效（很可疑） ，它也難免具有使人忽視盡管更困難但更有效的預(yù)防性和社會(huì)性的補(bǔ)救方法。菲利強(qiáng)調(diào)指出，刑罰只是社會(huì)用以自衛(wèi)的次要手段，醫(yī)治犯罪疾患的手段應(yīng)當(dāng)

13、適應(yīng)導(dǎo)致犯罪產(chǎn)生的實(shí)際因素。因此我們同意普林斯頓的觀點(diǎn)： “對(duì)于社會(huì)弊病，我們要尋求社會(huì)的治療方法。 ” xii 同時(shí)，刑罰的嚴(yán)厲性不是無(wú)限的。刑罰支持倫理道德并成為其后盾，倫理也維護(hù)刑罰并成為其道義基礎(chǔ)。刑罰的過(guò)量與濫用，不僅不能起到支持倫理道德的作用，甚至?xí)茐纳鐣?huì)倫理道德。 前蘇聯(lián)刑法學(xué)家列緬松有過(guò)以下論斷：不考慮方法的殘酷，刑罰會(huì)破壞社會(huì)的道德基礎(chǔ)，會(huì)給社會(huì)帶來(lái)嚴(yán)重的損害，這是無(wú)法通過(guò)對(duì)某些不堅(jiān)定分子采取更嚴(yán)厲的恐嚇手段所能彌補(bǔ)的。 xiii 實(shí)際上，我們可以簡(jiǎn)單地設(shè)想一下：我不殺甲， 是因?yàn)槲遗c他無(wú)冤無(wú)仇， 或是一種倫理道德在約束著我，而決非害怕自己被處以死刑而不去為之；倘若我對(duì)甲恨

14、之入骨，非殺之而后快不可，刑法第2 3 2條對(duì)我已毫無(wú)約束力可言，殺人后只有兩種可能，或是投案自首，或是逃之夭夭?？梢?jiàn)，在此簡(jiǎn)單的情況中， 死刑這種刑法便未起到防止故意殺人發(fā)生的作用。根據(jù)某一時(shí)期犯罪活動(dòng)猖獗的形勢(shì)變化，適當(dāng)加強(qiáng)刑法調(diào)控力度以打擊犯罪分子的囂張氣焰和警戒社會(huì)上的一些不穩(wěn)定分子，確有必要。但是，應(yīng)當(dāng)看到，犯罪的根源有著極其復(fù)雜的社會(huì)因素和個(gè)體因素，死刑并非控制和預(yù)防犯罪的最重要的手段，更不是對(duì)付犯罪唯一有效的手段。求生畏死固然是人的本性，因而死刑對(duì)犯罪的報(bào)應(yīng)和對(duì)潛在犯罪人的威懾自然是其他刑罰無(wú)與倫比的。但如果過(guò)分地崇尚與依賴(lài)死刑，過(guò)高地估計(jì)死刑的作用，則必然會(huì)使法律失去正義，失去

15、公眾的尊重和支持，包括罪犯在內(nèi)的人們必然對(duì)這樣的法律的合理性產(chǎn)生懷疑以至心理上的抵觸。所謂刑罰量與犯罪量同步增長(zhǎng)，出現(xiàn)“兩高”的局面，便是這種效應(yīng)的鮮明表征。貝卡利亞有句： “嚴(yán)峻的刑罰造成這樣一種局面：罪犯所面臨的惡果越大，也就越敢于規(guī)避刑罰。 ” xiv 從重從快，重在其次，快應(yīng)在首位，快可以令犯罪分子難以規(guī)避刑罰。犯罪發(fā)生后，公安、檢察和司法機(jī)關(guān)能立即作出迅速反應(yīng)，追究犯罪分子的刑事責(zé)任，更能起到一種威懾作用，使?jié)撛诘姆缸锶送妒蠹善鳌?對(duì)案件拖延日久而不得解決， 反而會(huì)令犯罪分子肆無(wú)忌憚。另外，濫施死刑也是對(duì)人權(quán)的踐踏，對(duì)刑法價(jià)值的踐踏。刑法的價(jià)值構(gòu)造是以公正為基石的，刑法的公正性就表現(xiàn)

16、在個(gè)人自由與社會(huì)秩序的統(tǒng)一，因而是刑法的人權(quán)保障機(jī)能與社會(huì)保護(hù)機(jī)能的統(tǒng)一 xv 。刑法的人權(quán)保障機(jī)能在很大程度上就是對(duì)被告人權(quán)利的保障。被告人不是單純的司法客體，他因犯罪行為而與國(guó)家形成了一種刑事法律關(guān)系。在這一刑事關(guān)系中，國(guó)家具有懲治犯罪的權(quán)利，被告人具有接受法律懲治的義務(wù)，同時(shí)被告人享有不受非法制裁的權(quán)利。 更為重要的是， 被告人也是一定社會(huì)中的個(gè)人，是由公民轉(zhuǎn)化而來(lái)的。對(duì)一個(gè)人的非法制裁，潛藏著對(duì)社會(huì)上其他公民非法侵害的可能性。因此，死刑一旦濫用，對(duì)公民權(quán)利的侵害是極其嚴(yán)重的?；蛟S，正如貝卡利亞所說(shuō)的那樣： “酷刑的場(chǎng)面給予人們的常常是一副鐵石心腸，而不是教人悔過(guò)。 ” xvi 死刑一旦

17、執(zhí)行，還具有不可恢復(fù)性，錯(cuò)殺、誤殺無(wú)法挽救，更是對(duì)人們生命權(quán)的踐踏。四死刑存在的必要性筆者否定濫用死刑，而不是否定死刑。近幾年來(lái)，死刑在一些國(guó)家廢除后又得到恢復(fù)，上文也曾提到，在某些情況下，死刑作為一種刑罰手段還是具有其他刑罰所不能替代的報(bào)應(yīng)與預(yù)防作用，但這并不影響減少死刑數(shù)量的發(fā)展趨勢(shì)。我們應(yīng)當(dāng)看到，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，社會(huì)正義觀念作為行為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)具有重要意義。羅爾斯指出： “正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎蜅l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。 ” xvii 應(yīng)當(dāng)指出，正義觀念屬于意識(shí)形態(tài)的范疇，歸根到底它是由社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的。在當(dāng)今世界，很少有國(guó)家死刑觀念不是具有相當(dāng)?shù)挠绊懥Φ?，死刑符合了整個(gè)社會(huì)對(duì)一些罪大惡極的犯罪分子否定程度的大小。我們?cè)诖_立刑罰目的的時(shí)候，也不應(yīng)無(wú)視社會(huì)正義觀念的存在。至于社會(huì)發(fā)展到何種程度時(shí)，死刑觀念不再存在，現(xiàn)在還很難說(shuō)。因此，死刑還不能廢除，但我們必須把它嚴(yán)格控制在最小限度之內(nèi)。而這最小限度的范圍，亦是刑法學(xué)家們需要解決的問(wèn)題?？偟膩?lái)說(shuō)，我們應(yīng)當(dāng)擯棄“治亂世用重典”的古訓(xùn)，而代之以科學(xué)的刑事政策。尤其是我國(guó)當(dāng)前處于體