1、淺議我國浮動抵押制度的完善一、浮動抵押制度概述（一）浮動抵押的定義浮動抵押在英文中有兩種表達(dá)方式：“一為floatingcharge，多用于英格蘭、蘇格蘭;一為floatinglien，一般用于美國，兩種方式中以floatingcharge為常見。在我國，學(xué)者一致公認(rèn)將英文中的“floatingcharge譯為“浮動抵押，這樣便于在法律體系中對浮動抵押進(jìn)展歸類，利于從整個擔(dān)保法體系對浮動抵押進(jìn)展理解。由于英美法系國家的判例法淵源、歸納的思維形式，對于浮動抵押的定義，學(xué)者和法官是在對個案情況進(jìn)展總結(jié)的根底上采用描繪的方式對其進(jìn)展表述，而不是通過明確的概念形式將其進(jìn)展定義。例如，1897年政府公債

2、及其它擔(dān)保投資公司訴馬里拉萊利公司案的判決書中，麥可拉亨勛爵寫道：“浮動抵押乃存在于現(xiàn)仍持續(xù)經(jīng)營企業(yè)的財產(chǎn)上之衡平法上的抵押，其標(biāo)的物隨時變化不已。浮動抵押之本質(zhì)在于迄設(shè)抵押之企業(yè)不繼續(xù)營業(yè)或抵押權(quán)人干預(yù)時，呈休眠狀態(tài)。抵押權(quán)人之干預(yù)當(dāng)然為得依合意而停頓。惟就停頓無合意者，抵押權(quán)人于公司履行遲延時，得任意行使其權(quán)利。英美法系的法官通過有關(guān)判例來描繪浮動抵押的本質(zhì)特征及詳細(xì)內(nèi)容，但是又不采用簡單的定義格式將其明確。之所以如此，是由判例法的淵源和習(xí)慣所決定的，這樣可能為以后隨著個案情形的不同，而不斷對之完善，以將其不斷適用于解決現(xiàn)實問題。假設(shè)采用了固定的定義表述，隨著個案新情況的出現(xiàn)，浮動抵押很可

3、能會面臨著其不能解決的案件情況。英美的法官可能正是基于這樣的想法，而不愿對浮動抵押用定義方式來表述。在我國，由于大陸法系采用演繹思維方式的傳統(tǒng)，我國學(xué)者在對某一項制度進(jìn)展研究的時候，首先要明確的一個問題就是這個制度是什么，用一個明確的定義對其進(jìn)展表述，通過定義概括，為后來對此制度進(jìn)展闡述設(shè)定范圍。浮動抵押也不例外，許多學(xué)者都曾對浮動抵押下過定義。目前對浮動抵押進(jìn)展表述的定義有假設(shè)干種，但無論何種定義，只有能概括出事物本質(zhì)特征的定義才是最權(quán)威的。李政輝對浮動抵押定義為：“浮動抵押是指企業(yè)以財產(chǎn)的一部或全部設(shè)定抵押，設(shè)押財產(chǎn)可自由流轉(zhuǎn)經(jīng)營，于特定事發(fā)生后，設(shè)押財產(chǎn)結(jié)晶為固定抵押以歸還債權(quán)的抵押。此

4、定義可謂是目前比較可取的定義，一方面對設(shè)押財產(chǎn)的界定比較準(zhǔn)確;另一方面又能概括出浮動抵押的浮動性特點，即設(shè)押財產(chǎn)在結(jié)晶前是可以自由流轉(zhuǎn)經(jīng)營的。這樣，通過此定義就可以明確地將浮動抵押與相關(guān)抵押相區(qū)別，為后來進(jìn)一步研究和應(yīng)用此制度奠定根底。（二）浮動抵押的特征浮動抵押制度在被英格蘭判例成認(rèn)為一種特殊的擔(dān)保方式后，對于是否具有浮動抵押制度的特征是法官們在審理案件中認(rèn)定某項擔(dān)保是否屬于浮動抵押擔(dān)保方式的主要根據(jù)。在我國，學(xué)者們對浮動抵押制度進(jìn)展研究時，將此制度的特征主要概括為以下幾個方面：第一、浮動抵押標(biāo)的物的集合性與廣泛性。“浮動抵押的抵押物既可以企業(yè)全部財產(chǎn)設(shè)定，也可以企業(yè)所有的部分財產(chǎn)設(shè)定。這些

5、財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是為某一詳細(xì)經(jīng)營目的結(jié)合而成的集合體。可見，浮動抵押的標(biāo)的物并非某一財產(chǎn)，而是可以包括企業(yè)動產(chǎn)、不動產(chǎn)、無形資產(chǎn)在內(nèi)的現(xiàn)有財產(chǎn)或?qū)碡敭a(chǎn)總和。第二、抵押價值的浮動性。浮動性是浮動抵押的本質(zhì)特征，是區(qū)別于其它制度的關(guān)鍵所在。浮動抵押設(shè)定后，由于消費經(jīng)營的照常進(jìn)展，抵押財產(chǎn)團(tuán)隊a中的單個財產(chǎn)會隨著消費經(jīng)營的進(jìn)展而流出，同時又會有集合財產(chǎn)以外的財產(chǎn)隨著消費經(jīng)營活動而流入到集合財產(chǎn)中，這樣流出的單個財產(chǎn)那么不再受抵押權(quán)的約束，新流入的財產(chǎn)那么自動成為抵押物。隨著抵押財產(chǎn)的流動，抵押財產(chǎn)共同體的價值也隨著企業(yè)財產(chǎn)的流出或流入而減少或增加，這樣就構(gòu)成了浮動抵押標(biāo)的物的價值浮動性。第三、抵押性質(zhì)的轉(zhuǎn)

6、化?！暗盅盒再|(zhì)的轉(zhuǎn)化是指抵押物從流動不止的狀態(tài)轉(zhuǎn)入停頓流動的狀態(tài)，即從浮動抵押轉(zhuǎn)化為固定抵押。其本質(zhì)是價值從浮動轉(zhuǎn)為確定。只有將浮動抵押轉(zhuǎn)化為固定抵押，使抵押物的價值確定下來才能進(jìn)一步由抵押權(quán)人來行使抵押權(quán)。假設(shè)抵押物的價值不能確定下來，那么面對變化不定的抵押物，抵押權(quán)人的利益是無法實現(xiàn)的。因此，浮動抵押性質(zhì)的轉(zhuǎn)化是浮動抵押制度可行性的根本保證，最終保證債權(quán)的實現(xiàn)。綜合以上對浮動抵押特點的分析，可見抵押物的集合性、抵押價值的浮動性及抵押性質(zhì)的轉(zhuǎn)化性三個法律特征是浮動抵押區(qū)別于其它抵押的關(guān)鍵所在，是司法上判斷浮動抵押是否成立的標(biāo)準(zhǔn)。浮動抵押制度的運行（一）浮動抵押制度的設(shè)立1、浮動抵押的設(shè)立主體

7、抵押制度所包含的主體為三方，即債權(quán)人、債務(wù)人及抵押人。浮動抵押為抵押制度中的一種，理應(yīng)也由此三方主體構(gòu)成。但由于浮動抵押制度的優(yōu)勢之一在于能擴(kuò)大債務(wù)人的償債才能，在司法理論中，浮動抵押的特殊性決定了由債務(wù)人之外的第三人充當(dāng)?shù)盅喝说那闆r極為少見，所以浮動抵押中抵押人由債務(wù)人來充當(dāng)。故浮動抵押的主體為二方，即債權(quán)人和抵押人。對于債權(quán)人的資格問題，在浮動抵押中未有明確限制，各國一般均允許個人、企業(yè)、金融機(jī)構(gòu)充當(dāng)債權(quán)人。司法理論中，采取浮動抵押這種擔(dān)保方式的都是為了融到大額的資金，所以通常都是資金實力雄厚的金融機(jī)構(gòu)為債權(quán)人的情況居多。對于抵押人（債務(wù)人）的資格問題，各國在考慮保護(hù)債權(quán)人利益的情況下一般

8、都作出了明確的限制性規(guī)定。如在普通法系國家通常有兩種做法來限制抵押權(quán)人的資格。一是英格蘭和蘇格蘭采用的抵押人資格只限于公司。在英格蘭法中向來“只有公司才被允許創(chuàng)設(shè)浮動抵押。在蘇格蘭，“為擔(dān)保一項債務(wù)或義務(wù)，于蘇格蘭法下，已成立的公司得為債權(quán)人利益而創(chuàng)設(shè)浮動抵押，并且只有公司才與此種擔(dān)保方式有本質(zhì)性的聯(lián)絡(luò)。二是美國有關(guān)抵押人的主體資格的規(guī)定，不作任何限制，所有的民事主體均可以采取美國法上的浮動抵押制度進(jìn)展融資。在大陸法系國家，日本對抵押人的主體資格限制更為嚴(yán)格，即只限于股份公司。這也是從抵押人的企業(yè)組織形式、財產(chǎn)明確程度和信譽(yù)度來考慮而作出的規(guī)定。對于有關(guān)抵押人資格的這三種規(guī)定，首先將自然人與合

9、伙排除在外是較為妥當(dāng)?shù)?。因為自然人以其自身所有的財產(chǎn)為其債務(wù)提供擔(dān)保，而合伙組織在民事訴訟程序中未能向債權(quán)人完全清償債務(wù)的，債權(quán)人仍可以向其主張債權(quán)而不需要其它條件，所以對于自然人與合伙來說是不需要采用浮動抵押的。其次，對于一些在資產(chǎn)運作和財務(wù)制度上缺乏必要的約束和監(jiān)視機(jī)制的非公司法人和其它組織，可能會由于惡意抽逃資金等問題而使債權(quán)人利益受損，所以將其在制度上排除在外。但假設(shè)將浮動抵押的主體作過多限制，將有限責(zé)任司這樣的主體也排除在外，很有可能造成融資權(quán)利的不平等，不利于企業(yè)間的公平競爭。筆者認(rèn)為：浮動抵押這種擔(dān)保方式在一些大型企業(yè)急需資金且又不想因為將財產(chǎn)抵押而影響正常經(jīng)營的情況下，是有效的

10、擔(dān)保方式。但是，浮動抵押浮動性的特點也是一把雙刃劍，其一方面為企業(yè)融資提供了便利，另一方面也可能為債權(quán)人帶來一定的風(fēng)險，所以有必要對設(shè)押主體進(jìn)展相應(yīng)的限制，以期盡量減少浮動抵押給債權(quán)人帶來的風(fēng)險。將浮動抵押人的范圍限定為公司法人是比較可取的，一方面可滿足一些企業(yè)對資金的較大需求，另一方面由于公司的財務(wù)公開及相應(yīng)健全的監(jiān)視和管理機(jī)制有利于保障抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)。2、浮動抵押的設(shè)立方式浮動抵押是在判例根底上開展起來的一項制度，要對這種抵押的設(shè)定進(jìn)展標(biāo)準(zhǔn)化相對較難。時至今日也沒有固定的創(chuàng)設(shè)浮動抵押的形式，浮動抵押設(shè)定與否全賴法官對個案情況的判斷?！胺ㄔ罕仨殞γ恳粡?zhí)峤挥谄淝暗膫鶆?wù)契據(jù)進(jìn)展解釋，以發(fā)現(xiàn)

11、當(dāng)事人欲創(chuàng)設(shè)的是固定抵押還是浮動抵押。在對某項抵押是浮動抵押還是固定抵押進(jìn)展判斷時，由于沒有一個固定的形式提供給法官作根據(jù)，法官只能從設(shè)押合同內(nèi)容進(jìn)展分析以確定抵押的本質(zhì)性質(zhì)是固定抵押還是浮動抵押?！凹僭O(shè)抵押人可以自由處置設(shè)押財產(chǎn)以致無須抵押權(quán)人之同意即使該財產(chǎn)脫離抵押的范圍，此抵押即為浮動抵押，假設(shè)抵押財產(chǎn)不在抵押人的控制之下，那么沒有抵押權(quán)人的同意就不能處置設(shè)押財產(chǎn)，這種抵押就不可能為浮動抵押。3、浮動抵押的設(shè)立登記浮動抵押權(quán)作為物權(quán)之一，也需要用登記的方式來公示其效力的存在。英美法系中對任何種類的抵押，其登記方式都是無差異的，都是到專門的抵押登記機(jī)關(guān)進(jìn)展登記，也只有在公司登記處的登記才為

12、有效登記。在英格蘭法規(guī)定之中，設(shè)定浮動抵押的抵押人有義務(wù)就財產(chǎn)設(shè)定浮動抵押進(jìn)展登記。公司必須在設(shè)定抵押時，提供特定形式的抵押文件到登記處。但是對于抵押權(quán)人對設(shè)定抵押進(jìn)展登記的問題，法律未作出強(qiáng)行性規(guī)定，而且法律也不制止任何其別人對此抵押進(jìn)展登記。在登記的時間上，要求特定文件必須于設(shè)定日或于詳細(xì)情形下設(shè)押財產(chǎn)獲得日之后的21日內(nèi)送交登記機(jī)關(guān)。對于浮動抵押登記的效力問題，英格蘭所采取的是登記對抗主義，未經(jīng)登記的浮動抵押只對公司本身有效，對公司其他債權(quán)人是不發(fā)生任何效力的。對于浮動抵押效力的如此規(guī)定一方面維護(hù)了抵押權(quán)人的利益，另一方面又使其它相關(guān)人員的利益得到有效保護(hù)。4、浮動抵押的設(shè)押財產(chǎn)范圍浮動

13、抵押是設(shè)立在企業(yè)的集合財產(chǎn)之上的抵押，但對于集合財產(chǎn)詳細(xì)可以包括哪些財產(chǎn)，是我們研究浮動抵押制度不得不討論的問題之一。浮動抵押是將企業(yè)如今所有的及將來獲得的財產(chǎn)作為抵押物的。但是，企業(yè)不可以將其不具有所有權(quán)或處分權(quán)的財產(chǎn)設(shè)定為抵押物。對企業(yè)設(shè)定抵押物的財產(chǎn)英國采取列舉的方式將其進(jìn)展規(guī)定，詳細(xì)歸納為：“(1)債務(wù)人如今所有與將要獲得的所有不動產(chǎn)，不可挪動的租得財產(chǎn)上的權(quán)利和利益，所有的附屬建筑、派生權(quán)利、優(yōu)先權(quán)、收益、容許權(quán)、進(jìn)展及相關(guān)權(quán)利，包括所有的建筑物、工廠和其他地上附著物(集合性的稱不動產(chǎn))。(2)債務(wù)人所有現(xiàn)存的和將來獲得的財產(chǎn)，無論此財產(chǎn)種類及特征如何，也不管其位于何處，包括由這些財

14、產(chǎn)所產(chǎn)生的收益?？梢姡拥盅旱臉?biāo)的物既可以是動產(chǎn)也可以是不動產(chǎn)，可以是有體物也可以是無體物。如公司所擁有的機(jī)器設(shè)備、庫存貨物及應(yīng)收帳款、知識產(chǎn)權(quán)、商譽(yù)等。(二)浮動抵押的休眠在浮動抵押的運行過程中，浮動抵押設(shè)定后直到結(jié)晶之前，抵押人可自由處置抵押財產(chǎn)而不受抵押權(quán)人的干預(yù)， 浮動抵押權(quán)的效力似乎是不存在的，國外法官形象的稱其為浮動抵押的休眠動抵押的休眠是其區(qū)別于固定抵押的本質(zhì)所在。在浮動抵押的休眠時間內(nèi)，抵押權(quán)人雖然不干預(yù)抵押人的日常經(jīng)營活動，但在這段時間內(nèi)雙方仍各自承擔(dān)著自已的權(quán)利與義務(wù)。1、抵押人處分權(quán)利的理論根據(jù)在浮動抵押休眠時期，抵押人有維持企業(yè)正常的消費經(jīng)營活動的處分權(quán)利，不會因為將

15、企業(yè)的財產(chǎn)設(shè)押而影響到企業(yè)的正常運轉(zhuǎn)。對于抵押人于休眠期間的這種處分權(quán)利的理論根底，學(xué)者們存在不同的觀點。目前為止的主流觀點主要有以下二種：一種為“容許理論，該理論認(rèn)為：“每一現(xiàn)有的財產(chǎn)上其實都存在抵押權(quán)，只不過于公司正常經(jīng)營中，抵押伴隨著抵押權(quán)人對公司自由處分財產(chǎn)的容許;另一種為“將來財產(chǎn)抵押理論，該理論認(rèn)為：“浮動抵押直至結(jié)晶并不特別的附著于任何特定的財產(chǎn)之上，而是浮動于現(xiàn)存與將來財產(chǎn)之上。這兩種理論的分歧主要在于浮動抵押是如今抵押還是將來抵押。由于適用這兩種理論的不同情況，將在理論中產(chǎn)生不同的結(jié)果。在容許理論的指導(dǎo)下，首先，抵押人是在被抵押權(quán)人容許的情況下開展日常經(jīng)營活動的，所以經(jīng)營情況

16、是受到限制的。如惡意處分經(jīng)營財產(chǎn)，或企圖將公司財產(chǎn)售空后而關(guān)閉公司的行為都將會由于抵押權(quán)人的干預(yù)而受到制止。其次，浮動抵押是設(shè)定在現(xiàn)有公司財產(chǎn)之上的，所以當(dāng)?shù)盅汗娟P(guān)閉是浮動抵押結(jié)晶的法定事由時，抵押權(quán)人可以就結(jié)晶后的公司財產(chǎn)行使抵押權(quán)而優(yōu)先受償。最后，由于公司在浮動抵押設(shè)定后所進(jìn)展的行為僅限于抵押權(quán)人容許的“日常經(jīng)營活動，所以，對于公司對外所欠的債務(wù)假設(shè)到期需要歸還且公司有才能歸還的情況下也是不能進(jìn)展對外清償?shù)?，因為對外清償活動超出了抵押?quán)人容許的范圍。在容許理論背景下，將浮動抵押理解為是固定抵押之上又附加一個抵押權(quán)人允許抵押人處分財產(chǎn)的程序。浮動抵押本身是在設(shè)定后就成立，只是設(shè)定后抵押權(quán)人

17、又多享有一項允許抵押人在日常經(jīng)營中處分財產(chǎn)的權(quán)利，并且抵押人處分財產(chǎn)的權(quán)利是嚴(yán)縱觀浮動格受到抵押權(quán)人限制的。在抵押權(quán)人將此項權(quán)利收回后，浮動抵押那么轉(zhuǎn)化為固定抵押。抵押的運行，其為了保護(hù)抵押權(quán)人的利益，不免有擴(kuò)大抵押權(quán)人權(quán)利之處，從而給抵押人設(shè)定了更多的限制條件。所以，用容許理論分析抵押人處分權(quán)利在一定程度上背離了浮動抵押制度的本質(zhì)特征和其現(xiàn)實價值，因此不是被大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)可的。在將來財產(chǎn)理論背景下，認(rèn)為浮動抵押是設(shè)定在將來財產(chǎn)之上的，浮動抵押設(shè)定后公司處分財產(chǎn)的行為也是不受任何限制的。即使有惡意處分財產(chǎn)的情況存在，抵押權(quán)人也無權(quán)干預(yù)抵押人的處分行為，因為其抵押權(quán)是設(shè)定在浮動抵押轉(zhuǎn)為固定抵押后

18、的特定財產(chǎn)之上的;假設(shè)設(shè)押公司在經(jīng)營過程中出現(xiàn)合并或重組的情況，那么抵押人和抵押權(quán)人完全可以通過協(xié)商的方式來確定抵押權(quán)人在由原公司組建后的新公司的財產(chǎn)上繼續(xù)享有抵押權(quán)。由于設(shè)押公司的活動不受日常經(jīng)營活動的限制，所以可進(jìn)展的行為是很廣泛的。在容許理論下不允許的行為在將來財產(chǎn)理論下都是可以的，但所為的處分行為需是好心的，如抵押人在經(jīng)營公司過程中歸還到期債務(wù)的行為那么是不被限制的。將來財產(chǎn)理論與浮動抵押的制度價值相一致，所以是目前大多數(shù)學(xué)者所能承受的理論。但是將來財產(chǎn)理論也存在一些缺乏之處。例如，此理論認(rèn)為在浮動抵押轉(zhuǎn)化為固定抵押之前，抵押權(quán)人對抵押物是不享有任何利益的，這與浮動抵押制度所設(shè)計的在結(jié)

19、晶前抵押權(quán)人在抵押物上享有權(quán)利的觀點是不一致的。為了彌補(bǔ)此缺乏之處，我們有必要對抵押人的經(jīng)營行為作一界定，將其界定為“日常經(jīng)營行為，這樣才更符合浮動抵押的價值特征和對抵押權(quán)人的利益保護(hù)。2、對“日常經(jīng)營范圍的界定在浮動抵押休眠期間，抵押人最大的權(quán)利是可以自由處分公司財產(chǎn)，最大的義務(wù)那么是在“日常經(jīng)營范圍內(nèi)對財產(chǎn)進(jìn)展處分。對“日常經(jīng)營范圍的界定對抵押權(quán)人和抵押人的利益都是極為親密相關(guān)的?！叭粘＝?jīng)營，于蘇格蘭的法院并未得到很多解釋與界定的時機(jī)。但于英格蘭，此短語得到極為自由的解釋?！叭粘Ｉ虡I(yè)經(jīng)營短語得到廣泛解釋：它甚至可以包括在公司章程允許的范圍內(nèi)將公司整體出售以換取新公司的擔(dān)保，假設(shè)此種買賣是公

20、司章程所容許的，在任何情況下，設(shè)押公司都被允許用通常的方式買賣，以償付沒有擔(dān)保的已到期的債權(quán)。如無相反約定，抵押人亦可于一樣財產(chǎn)之上設(shè)定抵押。所以公司為了經(jīng)營而進(jìn)展的購置原材料、出售成品及半成品、租賃、設(shè)定抵押、歸還債務(wù)等都應(yīng)包括在日常經(jīng)營范圍之內(nèi)，除非在設(shè)定浮動抵押時已在合同中約定的限制行為是不可以在日常經(jīng)營中進(jìn)展的行為。在對日常經(jīng)營行為進(jìn)展理解的時候應(yīng)將日常經(jīng)營的行為和目的結(jié)合起來進(jìn)展判斷抵押人的某項行為是否超出日常經(jīng)營范圍，假設(shè)是惡意的進(jìn)展處置公司財產(chǎn)，并企圖到達(dá)逃避債務(wù)目的的處分行為，雖然外表看起來是符合日常經(jīng)營行為的，但本質(zhì)已超出日常經(jīng)營之范圍，所以這種行為也是應(yīng)予以制止的，以合理保

21、護(hù)債權(quán)人的利益。相反，假設(shè)抵押人的經(jīng)營行為超出簡單的通常經(jīng)營行為，但其本質(zhì)目的是為了公司的更好開展，以獲得更多利潤，那么也不能教條的將其排除在日常經(jīng)營之外。“例如，在ReBoraxCompany訴訟中，該公司出售了其所有財產(chǎn)以換取一新控股公司的股份，上訴法院認(rèn)為雖是例外的，但它被公司章程中的目的條款所授權(quán);且由于在控股公司中持有股份，該公司沒有停頓作為一運營企業(yè)，因此該銷售是在正常經(jīng)營過程中的。浮動抵押的實現(xiàn)浮動抵押的實現(xiàn)，是保障債權(quán)人利益的重要環(huán)節(jié)之一。在債務(wù)人不能正常履行債務(wù)的時候，債權(quán)人就需要通過實現(xiàn)抵押權(quán)來保障自已的合法權(quán)益。所以對浮動抵押的實行過程及相關(guān)問題的討論尤為重要。1、浮動抵

22、押的結(jié)晶浮動抵押是設(shè)定在浮動著的財產(chǎn)上的，所以只有將其轉(zhuǎn)化為固定抵押，債權(quán)人才能進(jìn)一步行使抵押權(quán)。在浮動抵押轉(zhuǎn)為固定抵押過程的一個必經(jīng)階段即浮動抵押的結(jié)晶?！案拥盅旱慕Y(jié)晶，指在債權(quán)清償期屆滿、企業(yè)有不能清償債務(wù)之虞或有其他法定的解散事由時，企業(yè)擔(dān)保即完畢此前一直持續(xù)的睡眠狀態(tài)，而發(fā)揮其效力。此時，浮動不定的企業(yè)擔(dān)保遂變?yōu)樘囟〒?dān)保。企業(yè)擔(dān)保之標(biāo)的物的范圍由此固定，企業(yè)擔(dān)保權(quán)人進(jìn)而便可從變賣企業(yè)財產(chǎn)所得的價金中優(yōu)先受償。此學(xué)說上稱為企業(yè)擔(dān)保之結(jié)晶。浮動抵押結(jié)晶后，導(dǎo)致抵押人不再享有對抵押財產(chǎn)日常經(jīng)營的處分權(quán)，而是受到與固定抵押一樣的限制，抵押權(quán)特定的附著在固定的財產(chǎn)之上，固定的財產(chǎn)既包括公司當(dāng)時

23、已經(jīng)獲得的財產(chǎn)也包括將要獲得的財產(chǎn)，從而對抵押權(quán)人利益的保護(hù)進(jìn)一步加大。結(jié)晶使得浮動抵押的性質(zhì)發(fā)生了轉(zhuǎn)變，概括產(chǎn)生結(jié)晶的事由主要有：第一、公司終止?fàn)I業(yè)。在抵押人公司正常存在的情況下，抵押人公司才能進(jìn)展日常經(jīng)營行為以確保公司持續(xù)營業(yè)。在公司終止?fàn)I業(yè)后，設(shè)押的公司那么喪失了進(jìn)展?fàn)I業(yè)的根底，那么法定的必須終止其營業(yè)，而使浮動抵押結(jié)晶。在公司終止?fàn)I業(yè)后，有一部分公司是需要進(jìn)入清算階段的。由于清算也會導(dǎo)致公司的歇業(yè)，所以不管是破產(chǎn)結(jié)算還是為了其它目的而進(jìn)展的清算，也都將導(dǎo)致浮動抵押的結(jié)晶。在清算階段浮動抵押結(jié)晶的時間是值得關(guān)注的問題。在法院強(qiáng)迫終止?fàn)I業(yè)的情況下，只能是從判決生效之日起結(jié)晶發(fā)生效力，且不能

24、追溯到申請日。在向法院提出歇業(yè)申請的時間是不能作為結(jié)晶的時間的，因為在向法院提出申請和法院作出判決之前這段時間內(nèi)公司尚未喪失交易才能，仍可照常進(jìn)展日常經(jīng)營行為，且終止?fàn)I業(yè)的申請還有可能被駁回。第二、抵押權(quán)人的介入。在債務(wù)人違約的情況下，抵押權(quán)人為了維護(hù)自已的利益會行使介入權(quán)，以使浮動抵押結(jié)晶為固定抵押。抵押權(quán)人行使這種介入權(quán)的方式主要有兩種，一種是抵押權(quán)人自已親自介入而占有抵押物。在抵押權(quán)人介入后，占有公司的全部或部分主要財產(chǎn)，那么抵押人不再具有進(jìn)展正常經(jīng)營的根底，所以構(gòu)成浮動抵押的結(jié)晶。假設(shè)抵押權(quán)人雖然行使了介入權(quán)，但只是占有抵押人的部分財產(chǎn)且對抵押人的正常消費經(jīng)營不造成影響的情況下那么不構(gòu)

25、成結(jié)晶。另一種是抵押權(quán)人指定接收人對公司進(jìn)展經(jīng)營。接收人既可以是根據(jù)抵押合同的約定而任命的，也可以是法院任命。其主要職責(zé)是控制公司已設(shè)定抵押的財產(chǎn)，并有權(quán)為了抵押權(quán)人的利益而出售抵押財產(chǎn)用所得款項歸還所欠抵押權(quán)人的債務(wù)。所以，接收人的權(quán)利是很廣泛的，接收人與抵押權(quán)人之間主要是一種信譽(yù)關(guān)系，接收人所為的行為必須在法律上視為其職責(zé)并表達(dá)出為抵押權(quán)人利益所著想，在處理公司財產(chǎn)時接收人應(yīng)當(dāng)盡全力為抵押權(quán)人獲得最大利益。假設(shè)接收人沒有合理的處理事務(wù)，他對抵押權(quán)人的損失有賠償責(zé)任。第三、抵押合同中的結(jié)晶條款。浮動抵押合同中約定在特定的行為或事件發(fā)生時，導(dǎo)致浮動抵押的結(jié)晶，此種結(jié)晶方式被稱為自動結(jié)晶。對于自

26、動結(jié)晶是一項頗具有爭議的問題。一種觀點認(rèn)為在抵押合同中約定結(jié)晶事由是合同當(dāng)事人的權(quán)利，他們有權(quán)利選擇任何事由做為引起結(jié)晶的原因此不受限制。另一種觀點那么認(rèn)為合同中結(jié)晶條款的存在一方面可能對抵押人有過多的限制從而與浮動抵押的制度優(yōu)勢相背。因為浮動抵押制度設(shè)立的優(yōu)勢之一就在于在將公司財產(chǎn)上設(shè)定抵押時，抵押人仍可以利用抵押財產(chǎn)進(jìn)展日常的消費經(jīng)營活動。假設(shè)在抵押合同中雙方當(dāng)事人可以任意約定自動結(jié)晶事由，那么假設(shè)在合同中設(shè)定過多的自動結(jié)晶條款，無疑會對抵押人的消費經(jīng)營造成不利影響，必然與浮動抵押制度自身的優(yōu)勢相沖突。同時，假設(shè)發(fā)生抵押合同當(dāng)事人雙方所約定的自動結(jié)品事件，而此時第三人很可能在不知情的情況下

27、繼續(xù)與抵押人進(jìn)展著正常的經(jīng)濟(jì)往來，就會對第三人的利益構(gòu)成威脅。綜合分析對自動結(jié)晶的兩種觀點，筆者認(rèn)為對于是否在浮動抵押合同中允許采用自動結(jié)晶條款，各國應(yīng)結(jié)合本國經(jīng)濟(jì)開展的實際做出選擇。在信譽(yù)經(jīng)濟(jì)體系還不是很健全的國家應(yīng)從社會整體利益出發(fā)，盡量限制對自動結(jié)晶條款的使用。2、浮動抵押的優(yōu)先權(quán)浮動抵押在抵押人將財產(chǎn)設(shè)定抵押后，仍可在日常經(jīng)營的范圍內(nèi)對財產(chǎn)作出處分，抵押人在經(jīng)營中歸還債務(wù)、在財產(chǎn)之上設(shè)定新的擔(dān)保方式等行為在通常情況下都是被允許的。由于浮動抵押權(quán)不具有固定抵押那樣絕對的優(yōu)先于其它債權(quán)的受償?shù)匚唬c企業(yè)其它債務(wù)相比，浮動抵押優(yōu)先權(quán)的受償順序是我們在探究此項制度時不得不關(guān)注的問題?！案拥盅?/p>

28、對其它擔(dān)保權(quán)益的優(yōu)先級問題取決于兩個因素：（一）其他擔(dān)保權(quán)益的類別;（二）浮動抵押是否包括一些限制性條款和其他的擔(dān)保權(quán)益持有人對這些限制性條款是否知情。第一、浮動抵押與固定抵押。浮動抵押在結(jié)晶后轉(zhuǎn)化為固定抵押，對轉(zhuǎn)化前不具有追溯力的。在浮動抵押結(jié)晶前抵押人為其它債權(quán)人所設(shè)定的固定抵押是比浮動抵押具有優(yōu)先受償權(quán)的。但是在實際操作中抵押權(quán)人為了確保浮動抵押權(quán)的實現(xiàn)，大多數(shù)浮動抵押或設(shè)立浮動抵押的債權(quán)證都會包括一些“限制性條款，在條款中約定在未得到浮動抵押權(quán)人同意之前，抵押人不得在浮動抵押財產(chǎn)上再設(shè)定任何比浮動抵押優(yōu)先的抵押權(quán)。對于這樣的限制性條款對第三人的效力，“根據(jù)英國衡平法原那么，假設(shè)第三人為

29、不知情好心者，即不知道浮動抵押的存在，或雖然知道其存在，但對這些限制性條款并不知情，那么第三人所獲得的擔(dān)保權(quán)益可以對抗浮動抵押權(quán)人。但假設(shè)第三人對這些浮動抵押下的限制性條款實在知悉，那么浮動抵押仍然是比第三人后獲得的擔(dān)保權(quán)益（盡管是固定抵押）優(yōu)先。第二、浮動抵押與法定優(yōu)先權(quán)。浮動抵押結(jié)晶后，浮動抵押優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)受償。 但是對于公司歇業(yè)時應(yīng)優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)，那么是優(yōu)先從抵押財產(chǎn)中受償?shù)??！坝痉ê推飘a(chǎn)法對優(yōu)先債權(quán)作了明確的規(guī)定，包括國家和地方政府的某些稅收、社會平安與養(yǎng)老金分?jǐn)偪铐棥⒐蛦T的薪酬和假期報酬等?！坝?1986年破產(chǎn)法?規(guī)定，浮動擔(dān)保是一項設(shè)立之時即為浮動擔(dān)保的擔(dān)保。從此，優(yōu)先

30、之債無論在結(jié)晶之前還是結(jié)晶之后發(fā)生都位于浮動擔(dān)保之前受償。第三、浮動抵押與其它浮動抵押債權(quán)人。浮動抵押權(quán)之間的受償順序分兩種情形：一是在原浮動抵押覆蓋的全部財產(chǎn)上再設(shè)定的浮動抵押;另一情形是只在原浮動抵押覆蓋的一部分財產(chǎn)上設(shè)定的浮動抵押。法院認(rèn)為，債務(wù)人的處分權(quán)并不允許其在全部已設(shè)定浮動抵押的財產(chǎn)上再設(shè)定新的浮動抵押。即使債權(quán)人在合同中授予債務(wù)人這樣的權(quán)利，在一樣財產(chǎn)上設(shè)定的兩個浮動抵押的優(yōu)先權(quán)次序也是按照登記時間的先后確定的，即登記在先的先受償。在另一種情形下，假設(shè)債務(wù)人只是在浮動抵押覆蓋財產(chǎn)的部分上設(shè)定新的浮動抵押，而且該部分財產(chǎn)并不能代表其整體，后設(shè)浮動抵押那么可以獲得對在先浮動抵押的優(yōu)

31、先權(quán)。3、浮動抵押的代管人制度代管人制度起源于英國衡平法。此制度的創(chuàng)設(shè)使財產(chǎn)利益獲得有效的保護(hù)和實現(xiàn)，而不致于因特定事項的發(fā)生而導(dǎo)致財產(chǎn)的管理處于危險境地。代管人制度在英美法系國家在浮動抵押制度中應(yīng)用得非常廣泛。并且這些國家對代管人的資格要求一般都比較嚴(yán)格?！坝⒏裉m和蘇格蘭都不允許合伙組織及沒有解除責(zé)任的破產(chǎn)者充當(dāng)代管人，加上代管人的事務(wù)范圍非常廣泛且伴隨著相應(yīng)的義務(wù)，這就要求代管人本身必須具備較強(qiáng)的專業(yè)素質(zhì)。在英國，會計師或會計師事務(wù)所成為充任代管人的主要力量。對于浮動抵押代管人的選任是抵押權(quán)人的權(quán)利，抵押權(quán)人可以不選代管人而是自已接收公司，由于對接收后可能面對一些專業(yè)性較強(qiáng)的工作，所以大多

32、數(shù)有實力的抵押權(quán)人還是會選代管人來代替自已對公司進(jìn)展接收，使接收人在代管權(quán)限內(nèi)履行職責(zé)。選任代管人通常既可以是抵押權(quán)人書面認(rèn)命自已選任的代管人，另一種方式就是抵押權(quán)人可以向法院提出申請，由法院來選任代管人。代管人被選任后，需要由抵押權(quán)人到公司登記，以此公示。對選任后的代管人按抵押合同賦予的權(quán)限行使職權(quán)，可以直接控制公司的全部或部分設(shè)押財產(chǎn)，被任命為經(jīng)理人的，還可以從事公司的經(jīng)營活動。同時，對于代管人的責(zé)任，在英國代管人對其行為負(fù)個人責(zé)任，因為法院任命的代管人是被視為法院的獨立官員，而非抵押權(quán)人的代理人，所以代管人只能對其行為負(fù)個人責(zé)任。抵押權(quán)人自已選任的代管人雖然是浮動抵押權(quán)的代理人，但英國在

33、法律上仍將其規(guī)定為代管人對其代管行為負(fù)個人責(zé)任。三、對浮動抵押制度的完善（一）浮動抵押制度在?物權(quán)法?中的規(guī)定在我國公布的?物權(quán)法?中有三個法律條文對浮動抵押制度作出相關(guān)規(guī)定：第一百八十一條“經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)消費經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的消費設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。本條規(guī)定了設(shè)立浮動抵押應(yīng)當(dāng)符合的根本條件：第一、設(shè)立的主體要求。設(shè)立浮動抵押的主體僅限于企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)消費經(jīng)營者。除了上述主體之外的其它主體如國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、事業(yè)單位、非農(nóng)業(yè)消費的自然人不可

34、以設(shè)立浮動抵押。第二、設(shè)立的標(biāo)的物限制。設(shè)立浮動抵押的財產(chǎn)限于消費設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品，且僅限于這四種財產(chǎn)。除此以外的動產(chǎn)、不動產(chǎn)及商譽(yù)、知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)均不得設(shè)定浮動抵押。第三、設(shè)立形式的要求。設(shè)立浮動抵押要經(jīng)當(dāng)事人的書面協(xié)議，協(xié)議可以包括擔(dān)保債權(quán)的種類和數(shù)額、債務(wù)履行期間、抵押財產(chǎn)的范圍、實現(xiàn)抵押權(quán)的條件等。在我國是不成認(rèn)口頭形式訂立的浮動抵押協(xié)議的?物權(quán)法?第一百八十九條“企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)消費經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對抗好心第三人?！鞍凑毡痉ǖ谝话侔耸粭l規(guī)定抵押的，

35、不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并獲得抵押財產(chǎn)的買受人。本條規(guī)定了設(shè)立浮動抵押的設(shè)立程序：第一、設(shè)立的登記部門。浮動抵押的設(shè)立需簽定抵押協(xié)議并向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。第二、抵押的效力。浮動抵押的設(shè)立應(yīng)自抵押合同生效時抵押成立，所以登記并非浮動抵押的成立要件，而是非經(jīng)登記不得對抗好心第三人。本條第二款規(guī)定了抵押人在抵押期間的正常經(jīng)營權(quán)，在抵押期間由于抵押人正常經(jīng)營活動而流出企業(yè)的財產(chǎn)不再受浮動抵押的約束，此款規(guī)定表達(dá)了浮動抵押的浮動性特征。?物權(quán)法?第一百九十六條“按照本法第一百八十一條規(guī)定設(shè)定抵押的，抵押財產(chǎn)自以下情形之一發(fā)生時確定：（一）債務(wù)履行期屆滿，債權(quán)未實現(xiàn);（二

36、）抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷;（三）當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形;（四）嚴(yán)重影響債權(quán)實現(xiàn)的其他情形。本條是對浮動抵押實現(xiàn)的規(guī)定。第一、關(guān)于抵押財產(chǎn)確實定。浮動抵押設(shè)定后，由于抵押人仍可在日常經(jīng)營范圍內(nèi)處分財產(chǎn)，抵押財產(chǎn)在抵押期間處于不確定狀態(tài)，因此，法律對抵押財產(chǎn)確實定條件做出明確規(guī)定。法律規(guī)定的抵押財產(chǎn)確定的事由可視為浮動抵押結(jié)晶的事由，至此變動不定的浮動抵押轉(zhuǎn)化為固定抵押。第二、實現(xiàn)抵押權(quán)時的抵押財產(chǎn)與設(shè)定抵押時的抵押財產(chǎn)通常是不一致的。因為抵押設(shè)定后，抵押人在浮動抵押休眠期間處分的抵押財產(chǎn)是不能追及的，同時新增財產(chǎn)又參加到抵押財產(chǎn)范圍內(nèi)。所以抵押財產(chǎn)以發(fā)生結(jié)晶事由時確定的財產(chǎn)為準(zhǔn)。統(tǒng)觀我

37、國?物權(quán)法?對浮動抵押制度的規(guī)定，從設(shè)立的主體、設(shè)押財產(chǎn)、成立要件、登記、結(jié)晶事由等做出了明確的規(guī)定，這些規(guī)定為此制度在理論中的可行性奠定了法律根底。但是仍有一些可待完善之處，本文將在下文中進(jìn)一步闡述。（二）我國浮動抵押制度之完善我國?物權(quán)法?關(guān)于浮動抵押制度的規(guī)定是在適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)開展并結(jié)合我國國情根底上制定的，其既吸收移植了其它國家的成功經(jīng)歷，又具有中國自已的特色。但是，由于浮動抵押作為一項全新的制度引入我國，我們有必要在借鑒其他國家成功經(jīng)歷的根底上，分析我國關(guān)于此制度立法中的一些缺乏，以期進(jìn)一步完善，使此制度在我國實現(xiàn)良好的運行。為此，結(jié)合我國目前實際情況，筆者提出以下建議：1、限定設(shè)押主

38、體為公司法人我國對浮動抵押主體范圍的規(guī)定與世界其它國家相比是比較廣泛的。對于抵押人的范圍，英國和蘇格蘭法那么將其只限定為公司;美國那么對其沒有任何限制，任何主體均有可能成為抵押人;在日本引入浮動抵押制度后，制定了“企業(yè)擔(dān)保法將抵押人只限定為股份。在我國，抵押人可以為企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)消費經(jīng)營者。這樣，公司企業(yè)、非公司企業(yè)、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等都可以被包括到企業(yè)這個范圍內(nèi)，農(nóng)業(yè)消費經(jīng)營者那么既包括農(nóng)村承包經(jīng)營戶，也包括其他從事農(nóng)業(yè)消費的經(jīng)營者?？梢?，我國對浮動抵押制度中設(shè)押主體的規(guī)定是比較廣泛的。物權(quán)法將浮動抵押制度的抵押人范圍作出相對較為廣泛的規(guī)定，立法者是如此考慮的：“考慮至我國設(shè)立

39、浮動抵押，主要是為理解決中小企業(yè)和農(nóng)民貸款難，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)開展，因此將浮動抵押的設(shè)定主體規(guī)定為企業(yè)、個體工商戶和農(nóng)業(yè)消費經(jīng)營者。立法者能從社會的融資需要出發(fā)來制定法律，是值得我們肯定的。但是，浮動抵押這種擔(dān)保方式在理論中通常適用于大型企業(yè)工程融資擔(dān)保，因為大型工程融資所需的抵押財產(chǎn)價值較大，如只限于采用固定抵押方式對企業(yè)來說會因為可抵押財產(chǎn)價值不夠而不能融到所需的足額資金，所以引入浮動抵押對大型工程融資是很有必要的。然而，中小企業(yè)或農(nóng)業(yè)消費者所需的資金額通常不是很大，可以通過固定抵押貸款或其它的擔(dān)保方式提供擔(dān)保財產(chǎn)來解決擔(dān)保問題，浮動抵押這種擔(dān)保方式對中小企業(yè)來說未必是最適宜、最可取的。所以，用浮

40、動抵押來解決中小企業(yè)融資難的問題不見得是最好的方法。然而，在擴(kuò)大了主體后，其弊端是顯而易見的，因抵押人范圍的擴(kuò)大會大大增強(qiáng)債權(quán)人的受償風(fēng)險，如梁慧星教授所指出的:“最后，這些財產(chǎn)沒有了，企業(yè)不見了，個體工商戶的財產(chǎn)賣掉了，人也跑掉了、蒸發(fā)了，銀行這個貸款人，這個浮動抵押權(quán)人，其權(quán)利就等于零。因為抵押標(biāo)的沒有了，權(quán)利也就沒有了?？梢姡拥盅罕旧砀有缘奶攸c假設(shè)不能在適當(dāng)主體上好心的來發(fā)揮其作用，那么對抵押權(quán)人帶來的損失是宏大的。抵押制度設(shè)定的根本目的是為債權(quán)人提供擔(dān)保，以保障債務(wù)人不能如期如約還款時，債權(quán)人的合法利益仍能得以有效保護(hù)。假設(shè)將浮動抵押的主體擴(kuò)大到個體工商戶和農(nóng)業(yè)消費經(jīng)營者等一些非

41、公司法人主體上，對抵押權(quán)人來說就需要面對不能對抵押人的經(jīng)營狀況及財產(chǎn)狀況進(jìn)展有效監(jiān)視，在抵押人惡意處分財產(chǎn)等行為損害債權(quán)人利益的時候，會因不能及時發(fā)現(xiàn)而對債權(quán)人造成不可挽回的損失。所以，綜合以上從融資需要及擔(dān)保目的出發(fā)，筆者不贊同我國?物權(quán)法?對浮動抵押的主體的現(xiàn)行規(guī)定。筆者建議：“現(xiàn)階段，我國應(yīng)當(dāng)將浮動抵押的設(shè)押主體只限定為公司法人。公司受資本三原那么的限制，財產(chǎn)相對穩(wěn)定、財產(chǎn)關(guān)系及經(jīng)營情況容易受到監(jiān)視。因此當(dāng)?shù)盅喝藧阂馓幏重敭a(chǎn)或進(jìn)展了其它在合同中約定的限制經(jīng)營行為時，抵押權(quán)人能及時覺察并行使抵押權(quán)。另外，浮動抵押制度在我國作為一項新引進(jìn)的擔(dān)保制度，它在我國適用還需一個過程，?物權(quán)法?直接將

42、浮動抵押的適用主體作出擴(kuò)大規(guī)定，在目前我國一些中小企業(yè)信息披露制度不健全、配套制度不完善的狀態(tài)下是過于冒險的。所以在現(xiàn)階段宜將浮動抵押的設(shè)押主體僅限于公司法人之上，在公司法人之上適用成功后，可以隨著配套制度的完善逐步將適用主體再作出擴(kuò)大規(guī)定。2、適當(dāng)擴(kuò)大設(shè)押財產(chǎn)范圍我國將浮動抵押的設(shè)押財產(chǎn)范圍規(guī)定僅限于動產(chǎn)，且只有消費設(shè)備、原材料、半成品及產(chǎn)品這四種動產(chǎn)可以設(shè)定浮動抵押，除此之外的其它動產(chǎn)、不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)等均不得設(shè)定浮動抵押。與之相比，在一般固定抵押的規(guī)定中，設(shè)押財產(chǎn)那么既可以是動產(chǎn)也可以是不動產(chǎn)。另外，在世界其它國家，對浮動抵押財產(chǎn)的范圍沒有特別限制，設(shè)定抵押的財產(chǎn)可以是企業(yè)的動產(chǎn)、不動產(chǎn)

43、、無形資產(chǎn)及對外享有的債權(quán)。相比之下，我國物權(quán)法對設(shè)押財產(chǎn)范圍的規(guī)定是極其狹窄的。我國物權(quán)法中引入浮動抵押制度的本意是要擴(kuò)大企業(yè)的融資渠道，擴(kuò)大擔(dān)保種類，但在立法上卻對抵押物的范圍作出如此狹窄的限制是否與此制度的立法本意有些相違犯呢?“現(xiàn)代企業(yè)，是由各個動產(chǎn)、不動產(chǎn)、權(quán)利、法律關(guān)系、事實關(guān)系以及其他有形、無形的財產(chǎn)構(gòu)成的，并為實現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)目的而結(jié)成的有機(jī)組織體，它具有超過各個財產(chǎn)的個別價值的總和以上的整體價值。在企業(yè)當(dāng)中不動產(chǎn)的價值通常在企業(yè)財產(chǎn)中占有重要的比例，與企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)、應(yīng)收賬款等可能構(gòu)成企業(yè)的大部分財產(chǎn)，所以，將這些財產(chǎn)排除在浮動抵押的抵押財產(chǎn)之外，會使企業(yè)可抵押的財產(chǎn)價值大為減

44、少，為企業(yè)融資在某種程度上帶來了障礙。因此，對于什么樣的財產(chǎn)可以設(shè)定浮動抵押，在法律當(dāng)中不應(yīng)有過多的限制。我國應(yīng)當(dāng)將浮動抵押的設(shè)押財產(chǎn)范圍作出擴(kuò)大的規(guī)定。各國都對浮動抵押的標(biāo)的沒有任何限制，設(shè)押財產(chǎn)通常規(guī)定為企業(yè)的全部財產(chǎn)或部分財產(chǎn)。借鑒其它國家的立法經(jīng)歷，我國也應(yīng)該對設(shè)押財產(chǎn)做出一個較為廣泛的總括性規(guī)定，公司可以其全部或部分財產(chǎn)設(shè)定浮動抵押。公司的動產(chǎn)、不動產(chǎn)、有形資產(chǎn)、無形資產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利均應(yīng)包括在可設(shè)定浮動抵押的財產(chǎn)范圍內(nèi)。而不應(yīng)只限于動產(chǎn)中的消費設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押這四種。但是公司不具有所有權(quán)（如土地所有權(quán)）和在設(shè)定抵押時被查封扣押的財產(chǎn)不包括在可設(shè)定浮動抵押的財產(chǎn)范圍之內(nèi)。在

45、詳細(xì)設(shè)定時，在法律容許設(shè)定抵押財產(chǎn)范圍內(nèi)，可由抵押人與抵押權(quán)人協(xié)商選擇可設(shè)定浮動抵押的財產(chǎn)，這樣一方面使債務(wù)人可抵押的財產(chǎn)范圍有所擴(kuò)大，另一方面?zhèn)鶛?quán)人可以從自身利益出發(fā)，在考慮能確保抵押權(quán)不受損害的情況下，選擇債務(wù)人的哪些財產(chǎn)設(shè)為浮動抵押的抵押物是其可以承受的。3、嚴(yán)格界定“正常經(jīng)營行為浮動抵押的特點之一在于給予了抵押人在正常經(jīng)營中對設(shè)押財產(chǎn)的處分權(quán)。這一特點是債務(wù)人將財產(chǎn)設(shè)押后仍可利用財產(chǎn)進(jìn)展經(jīng)營的重要根據(jù)，也是浮動抵押制度在經(jīng)濟(jì)運轉(zhuǎn)高速的今天越來越受人們重視的原因之一。然而，我們不應(yīng)忘記，抵押制度的最初目的應(yīng)是保障債權(quán)人的利益，只有在充分保護(hù)了債權(quán)人的利益根底上才可能進(jìn)一步來討論如何維護(hù)債

46、務(wù)人的正常經(jīng)營。我國物權(quán)法中對浮動抵押制度設(shè)定后，對抵押人利用抵押財產(chǎn)進(jìn)展正常經(jīng)營活動沒有進(jìn)展相應(yīng)的法律界定，這是立法上的一個不完善之處。因此，應(yīng)對抵押人的“正常經(jīng)營行為進(jìn)展相應(yīng)的法律界定，對抵押人進(jìn)展的一些對抵押權(quán)人不利的行為在法律上予以限制，以保障債權(quán)人的利益不因抵押人惡意處分財產(chǎn)而受到損害。在對“正常經(jīng)營行為的界定上，我們可以在借鑒英美國家相關(guān)規(guī)定的根底上對其進(jìn)展法律界定。正常經(jīng)營行為是指公司為繼續(xù)經(jīng)營而進(jìn)展的交易行為，如購置、出售、租賃、借貸抵押、歸還債務(wù)等相關(guān)行為。立法中采用一種概括加列舉的方式對其進(jìn)展界定，在個案中判斷一項行為是否符合正常經(jīng)營行為，將由法官根據(jù)老實信譽(yù)原那么及交易習(xí)慣根據(jù)案情進(jìn)展斷定。并且，在設(shè)定浮動抵押時，允許抵押雙方當(dāng)事人在抵押合同中規(guī)定一些如英美法系國家規(guī)定的“限制性條款，如在浮動抵押合同中制止擔(dān)保人設(shè)立優(yōu)先于該浮動抵押權(quán)得到清償或與該浮動抵押權(quán)按比例這樣就在一定范圍內(nèi)限制了抵押人處分抵押財產(chǎn)的權(quán)利，加強(qiáng)了對債權(quán)人利益的保護(hù)。4、建立代管人制度物權(quán)法中對浮動抵押的結(jié)晶事由做出了規(guī)定，第一百九十二條規(guī)定的結(jié)晶事由之一是抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷。法律之所以將此做為結(jié)晶事由之一是因為在企業(yè)被宣告破產(chǎn)或撤銷時，做為抵押人的企業(yè)已經(jīng)面臨著不存在的危險，更談