1、第一講 仲裁概論仲裁的語義清末由日語引進，一度稱為“公斷”（與“公司”一詞比較？），英語中對應arbitration（Late Middle English，即形成于1350-1469年）一詞。“仲”人居于中“裁”衡量+決斷“仲裁”居中的第三人對爭執(zhí)事項進行衡量，并作出決斷和結論規(guī)范意義上的仲裁指的是，仲裁是指爭議雙方在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達成協(xié)議，自愿將爭議交給第三者作出裁決，雙方有義務執(zhí)行的一種解決爭議的方法。仲裁的由來資源的有限性社會糾紛武力解決和平解決自力救濟他力救濟（社會、公力）民事糾紛的解決方式 談判調解仲裁訴訟ADR (Alternative Dispute Resolutio

2、n)替代性糾紛解決方式仲裁的演進歷程源頭與萌芽仲裁的產生早于訴訟 （一）古希臘 族人發(fā)生爭議，找族長評理，由族長作出裁決 任用私人仲裁員，根據(jù)公平原則解決爭議 城邦國家之間采用仲裁的方法解決相互之間的爭議 （二）古羅馬 十二銅表法第七表：土地疆界發(fā)生爭執(zhí)時，由長官委 任仲裁員三人解決之。 民法大全“論告示”第二編：為解決爭議，正如可以進行訴訟一樣，也可以進行仲裁。（法學家保羅） 古羅馬，仲裁者根據(jù)當事人的協(xié)議進行裁斷，根據(jù)“善良和公平”的標準判定一方當事人向另一方清償。 古羅馬成為強國后，各城邦紛紛將爭議提交元老院仲裁。 仲裁的演進歷程 （三）古巴比倫 古巴比倫猶太人的記事中有私人居中裁斷的記

3、載：“金額較大的爭議先由仲裁員解決，如果他們無法在當事人之間解決，仲裁員要聽審證人后作出裁斷。對裁斷不服，可待法院上訴，但法院不得接受新的證據(jù)，而只能在仲裁員審理的基礎上裁決?！?（四）我國古代（？） 遇有糾紛時會請公正的長者“三老”進行裁決?！叭稀保慈顬榈赂咄氐睦先?，他們是具有一定教化職責的鄉(xiāng)官。戰(zhàn)國魏有三老，秦始置鄉(xiāng)三老，漢增置縣三老，東漢后有郡三老，并間置國三老。 仲裁的演進歷程初步成形作為商事爭議的解決方式 公元11世紀，隨著交換活動在地中海北部沿岸日益頻繁，逐漸產生了專門用來調整商事關系的商人習慣法。久而久之，這種解決爭議的方式逐漸演變成了仲裁制度，具有高水準專業(yè)水平和較高

4、道德素質的仲裁員替代了富有聲望的族長。 中世紀，商人們?yōu)楸M快解決紛爭，在世界各大港口或主要集市設置“行商法院”專門處理相互之間的商事爭議。行商法院以商業(yè)習慣為依據(jù)，沒有正式的程序，但設有陪審團。陪審團由本國商人與外國商人各占一半組成，因此有“半個會說話的陪審團”的說法。行商法院發(fā)展到后來就成為現(xiàn)在的仲裁庭。 到公元14世紀左右開始被法律認可。仲裁的演進歷程制度化和立法化 1697年，英國議會正式承認了仲裁制度，并產生了第一個仲裁法案，并于1889年制定了第一部仲裁法。歐洲的瑞典、法國、德國等國家也都完成了仲裁制度的法律化。 由于國家法律的介入，仲裁開始正式成為全新的法律解決方式。 仲裁的演進歷

5、程涉外與國際化 20世紀以后，由于商品生產和國際經(jīng)濟貿易的迅速發(fā)展，仲裁制度普及于世界主要國家，出現(xiàn)了跨國仲裁的問題。 同時，一國的仲裁裁決有可能需要在他國執(zhí)行，即仲裁裁決的異國執(zhí)行問題。 1958年，于紐約訂立承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約。1965年，訂立華盛頓公約。仲裁的特點自愿性民間性專業(yè)性經(jīng)濟性保密性獨立性特點之一：自愿性自愿性首要特點 意思自治在糾紛解決領域的延伸與擴展 經(jīng)歷了完全自由到絕對限制再到相對自由（限制）的發(fā)展階段 【第4條】當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，達成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。 【第5條】當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院

6、起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。 【第6條】仲裁委員會應當由當事人協(xié)議選定。特點之二：民間性民間性仲裁的靈魂 有人認為，它是唯一不可妥協(xié)的特性。 【第10條】仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設立，也可以根據(jù)需要在其他設區(qū)的市設立，不按行政區(qū)劃層層設立。 仲裁委員會由前款規(guī)定的市的人民政府組織有關部門和商會統(tǒng)一組建。 設立仲裁委員會，應當經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市的司法行政部門登記。 【第14條】仲裁委員會獨立于行政機關，與行政機關沒有隸屬關系。仲裁委員會之間也沒有隸屬關系。 【第15條】中國仲裁協(xié)會是社會團體法人。仲裁委員會是中國仲裁協(xié)會的會員。中國仲裁協(xié)會的章程

7、由全國會員大會制定。 特點之三：專業(yè)性專業(yè)性仲裁的突出優(yōu)勢 仲裁員來源與構成的專業(yè)性，兼顧理論與實踐 【第12條】仲裁委員會的主任、副主任和委員由法律、經(jīng)濟貿易專家和有實際工作經(jīng)驗的人員擔任。仲裁委員會的組成人員中，法律、經(jīng)濟貿易專家不得少于三分之二。【第13條】 仲裁員應當符合下列條件之一：（一）從事仲裁工作滿8年的；（二）從事律師工作滿8年的；（三）曾任審判員滿8年的；（四）從事法律研究、教學工作并具有高級職稱的；（五）具有法律知識、從事經(jīng)濟貿易等專業(yè)工作并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平的。仲裁委員會按照不同專業(yè)設仲裁員名冊。特點之四：經(jīng)濟性經(jīng)濟性仲裁的吸引力 企業(yè)追求的最大目標不是公正

8、，而是效率，仲裁符合這一要求。 因為靈活所以經(jīng)濟 無嚴格的地域管轄，沒有民事訴訟那樣嚴格的程序要求，當事人有較大的自主空間 【第39條】仲裁應當開庭進行。當事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以根據(jù)仲裁申請書、答辯書以及其他材料作出裁決。 特點之五：保密性保密性仲裁的特殊魅力 企業(yè)需要在社會影響最小的條件下解決糾紛，保全企業(yè)的形象與商業(yè)秘密，仲裁的保密性即可滿足這一需求。 不公開為常態(tài)，公開為例外，與民事訴訟恰好相反。 【第40條】仲裁不公開進行。當事人協(xié)議公開的，可以公開進行，但涉及國家秘密的除外。 民訴【第120條】人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規(guī)定的以外，應當公開進行。

9、 離婚案件，涉及商業(yè)秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。特點之六：獨立性獨立性 【第8條】仲裁依法獨立進行，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。 不過，民事訴訟其實也有其獨立性，兩者的差別？ 民訴【第6條】民事案件的審判權由人民法院行使。 人民法院依照法律規(guī)定對民事案件獨立進行審判，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。仲裁法律性質的理論爭議司法權理論契約理論混合理論準司法權理論行政性理論民間性理論自治理論仲裁法律性質之司法權理論核心 公權力是仲裁的根本源泉，強調國家對仲裁的調整控制邏輯 仲裁協(xié)議的效力、仲裁員的仲裁、仲裁裁決的承認與執(zhí)行，來自于國家的法 律授權而處理案件并作出有

10、強制執(zhí)行力的裁判本質上屬于國家的司法審判權因而仲裁是國家對其司法權的有限度割舍與讓渡，仲裁屬于司法權的分支，甚至可視為經(jīng)授權的法院判決論據(jù) 糾紛可否仲裁取決于國家對司法權讓渡的范圍和領域 仲裁的進行需遵循國家法律的規(guī)定，而仲裁程序與司法訴訟程序具有某種相似性 仲裁裁決的效力來源于法律的認可，其強制性離不開司法的讓渡與支持 仲裁處于司法（法院）的監(jiān)督之下仲裁法律性質之司法權理論目的與可能影響 正面：為國家規(guī)范仲裁活動提供法律依據(jù) 反面：為司法干預仲裁提供口實缺陷與質疑 法律調整與法律授權可以劃等號？ 司法權可以讓渡、割讓？ 如仲裁與審判權同屬司法權，如何解釋仲裁的特殊性？ 仲裁是國家對司法權的讓

11、渡，還是司法權是民眾對其仲裁等糾紛解決權的讓渡？仲裁法律性質之契約理論核心契約是仲裁的根本權源，只有契約才使仲裁成其為仲裁背景與依據(jù) 對個體私權的信奉與膜拜 歷史上仲裁曾經(jīng)一度是商人完全自愿選擇的產物 仲裁的啟動有賴于當事人的協(xié)議選擇 當事人對仲裁程序的進行有一定的選擇性觀點 仲裁是一種契約活動或者圍繞契約進行的活動 仲裁員是當事人委托處理糾紛的代理人，其權力不是來自法律或者司法機構，而是當事人之間的契約（仲裁協(xié)議） 仲裁裁決本質上是雙方共同認可的契約，因此有其法律約束力 反對國家司法對仲裁的介入、干涉 仲裁法律性質之契約理論意義 為仲裁的特殊性提供了較為合理的解釋 為反對國家法律或者司法不當

12、干預、影響仲裁提供了依據(jù)不足 當事人可以做自己的法官？ 如何解釋仲裁的法定程序要求？ 作為契約的仲裁裁決為何可以具有強制執(zhí)行力？仲裁法律性質之混合理論核心 仲裁具有雙重屬性，即司法權與契約的交融、協(xié)調依據(jù) 仲裁的現(xiàn)實運作情況評價 仲裁性質的折中理論 司法權與契約性如何協(xié)調？仲裁法律性質之準司法權理論我國較為盛行的另一種折中理論與混合理論的區(qū)別 更側重于仲裁的司法屬性問題 與混合理論類似仲裁法律性質之行政性理論核心 仲裁是行政管理機構所進行的一種行政活動，無法脫離行政體系而存在背景和依據(jù) 我國的特殊國情 我國仲裁機構組建、推行和運作的實際情況仲裁法律性質之民間性理論民間性的仲裁法依據(jù) 【第8條】

13、仲裁依法獨立進行，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。仲裁法律性質之自治理論核心 仲裁是一種獨特的超越司法權、契約乃至國家的自治體系出發(fā)點 認為無論司法權還是契約理論都無法為仲裁提供圓滿解釋依據(jù) 自治與自治權價值 重新審視仲裁 仲裁的分類普通仲裁與特殊仲裁國內仲裁與涉外仲裁機構仲裁與臨時仲裁依法仲裁與友好仲裁仲裁的分類：普通仲裁與特殊仲裁普通仲裁與特殊仲裁 普通仲裁是仲裁機構對一般民事經(jīng)濟糾紛進行的仲裁，以商事仲裁為主要內容。 特殊仲裁則是指其他特殊性質或者方式的仲裁，比如勞動爭議仲裁，農業(yè)承包合同仲裁等等。仲裁的分類：國內仲裁與涉外仲裁國內仲裁與涉外仲裁在仲裁規(guī)則、仲裁機構、法律適用方面都有

14、所不同。國內仲裁，是指本國仲裁機構對本國當事人間沒有涉外因素的國內民商事糾紛所進行的仲裁。國內仲裁的仲裁機構所在地與雙方當事人的國籍一致，仲裁程序、仲裁規(guī)則的運用上具有顯著的國內性。國內仲裁在仲裁中占據(jù)主導地位。我國各城市的仲裁委員會所進行的仲裁大部分都是國內仲裁。仲裁的分類：國內仲裁與涉外仲裁依據(jù)當事人、糾紛法律關系是否具有涉外因素進行的劃分。涉外仲裁，是指涉及外國或者外法域的具有涉外因素的仲裁，即爭議的主體分屬不同國家或爭議的內容涉及不同國家。仲裁法第七章“ 涉外仲裁的特別規(guī)定”涉及港澳臺地區(qū)的仲裁案件，準用涉外仲裁的規(guī)定。涉外仲裁通常按國際慣例運作。涉外仲裁屬于國際仲裁，國際仲裁還包括外

15、國仲裁一國領土內作出、在另一國請求承認和執(zhí)行的仲裁裁決稱為外國仲裁裁決（1958紐約公約）仲裁的分類：機構仲裁與臨時仲裁機構仲裁與臨時仲裁 機構仲裁又稱制度仲裁、常設仲裁，是指根據(jù)仲裁協(xié)議將糾紛提交給常設的仲裁機構進行的仲裁。其出現(xiàn)晚于臨時仲裁，但在仲裁制度的演進發(fā)展中已經(jīng)成為主要的仲裁方式。 臨時仲裁又稱特別仲裁或者隨意仲裁，是指無常設仲裁機構而由當事人通過仲裁協(xié)議直接組織仲裁庭進行的仲裁。 臨時仲裁是仲裁的初始形態(tài)，19世紀中期的機構仲裁出現(xiàn)前它是唯一的國際商事仲裁形式。目前仍然有很多國家和地區(qū)承認或者采納臨時仲裁，如奧地利、比利時、德國、美國、丹麥、芬蘭、法國、英國、意大利、荷蘭、挪威、

16、瑞典、香港地區(qū)等等。 仲裁的分類：機構仲裁與臨時仲裁機構仲裁的優(yōu)勢 有常設的仲裁機構與仲裁規(guī)則，便于當事人選擇適用 有仲裁員名冊，便于選擇仲裁員，確保效率 有經(jīng)濟貿易、技術和法律專家，保證仲裁質量 有相關機構，可提供較好的服務 費用固定、明確而合理機構仲裁的弊端 固定的仲裁機構造成官僚化 固定的仲裁規(guī)造成僵硬化 較臨時仲裁收取較高的費用 仲裁的分類：機構仲裁與臨時仲裁臨時仲裁的優(yōu)勢 當事人有更大的自主性 程序更加靈活、經(jīng)濟 不會出現(xiàn)仲裁所在地仲裁法與仲裁規(guī)則的沖突 臨時仲裁的弊端 過于依賴當事人之間的合作 缺乏必要的管理與監(jiān)督，難以保證質量 仲裁員的選任很難做到完全公正 1976年聯(lián)合國國際貿

17、易法委員會仲裁規(guī)則通過，供臨時仲裁庭和從事國際商事活動的當事人選擇適用。仲裁的分類：機構仲裁與臨時仲裁機構仲裁是我國仲裁的常態(tài)，臨時仲裁不是法定的仲裁形式，仲裁法實際上將臨時仲裁排除在外。 【第16條】仲裁協(xié)議應當具有下列內容： （一）請求仲裁的意思表示； （二）仲裁事項； （三）選定的仲裁委員會。 【第18條】仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。仲裁的分類：機構仲裁與臨時仲裁但外國仲裁則是例外 我國參加了承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約，該公約明確規(guī)定了締約國或者參加國對在其他成員國境內做出的臨時仲裁裁決有承認和執(zhí)行的義務。

18、故只要仲裁地國家法律不禁止臨時仲裁，則對于在公約其他成員國境內作出的臨時仲裁裁決，我國人民法院就應認定其有效予以執(zhí)行。仲裁的分類：依法仲裁與友好仲裁依法仲裁，也稱合法仲裁，指仲裁庭必須嚴格依據(jù)實體法律規(guī)范對糾紛進行裁決。依法仲裁具有明確的法律依據(jù)，仲裁結果具有確定性和可預見性，更易為當事人所接受。依法仲裁是現(xiàn)代各國仲裁制度的主要形態(tài)，也是各國對仲裁的一般要求。 仲裁的分類：依法仲裁與友好仲裁友好仲裁，又稱衡平仲裁、友誼仲裁、依原則仲裁，是指仲裁庭根據(jù)當事人的授權，不依據(jù)嚴格的法律規(guī)定而是按照其所認為的公允、善良原則和商業(yè)慣例進行裁決。友好仲裁須以當事人的授權為前提，但不得違背公共秩序和其他強制性規(guī)定。友好仲裁的仲裁員，以自己理解的忠誠處事原則進行仲裁，具有較強的人格信任因素。友好仲裁靈活、簡便的優(yōu)勢，能夠彌補依法仲裁的缺漏，但因僅仲裁員個人的理解進行仲裁，難免帶有主觀傾向性。法國、德國、瑞士、奧地利、荷蘭、意大利等國家都允許友好