1、司法考試刑法法條串講(一)導(dǎo)讀本輔導(dǎo)“重點(diǎn)法條”含義有兩種：其一是從內(nèi)容或考點(diǎn)角度講的，該法條涉及的內(nèi)容在考試中出題頻率較高，如未遂犯、共犯的規(guī)定，這是真正意義上的重點(diǎn)法條;其二是從學(xué)習(xí)方法的角度講的，該法條出題頻率并不高，但僅僅簡(jiǎn)單掌握該法條就足以應(yīng)付有關(guān)問(wèn)題，如有關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪的具體規(guī)定。在選定“重點(diǎn)法條”時(shí)存在兩難問(wèn)題：真正意義的重點(diǎn)法條，僅僅掌握法條本身并不管用，還需要掌握法條之外的相關(guān)內(nèi)容，如對(duì)于共同犯罪、犯罪未遂、盜竊罪、詐騙罪的掌握，僅僅知道法條毫無(wú)用處，需要進(jìn)一步的學(xué)習(xí)和理解。還有一些法條，規(guī)定得很具體，但僅僅掌握到法條字面程度就足夠了。它們出現(xiàn)的頻率并不高，只是從提高學(xué)習(xí)效率的意

2、義上是“重點(diǎn)法條”，或者說(shuō)，從法條角度掌握知識(shí)比較容易。第六條 凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。凡在中華人民共和國(guó)船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法。犯罪的行為或者結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的犯罪。講解1.本條是關(guān)于刑法空間效力的規(guī)定。刑法的效力范圍是刑法適用的前提條件，只有在刑法的效力范圍內(nèi)發(fā)生了犯罪行為才能考慮到刑法的適用。我國(guó)刑法的第6、7、8、9條規(guī)定了刑法適用的屬地原則、屬人原則、保護(hù)原則與普遍管轄原則。屬地原則是首要原則，考慮刑法是否適用時(shí)首先要遵從屬地原則，屬地原則不能解決問(wèn)題時(shí)再考慮適用其他原則。2

3、.注意有些情況下即使已經(jīng)符合這些原則性的規(guī)定，但如果法律有特別規(guī)定的，也不能適用我國(guó)刑法處理犯罪問(wèn)題。如本法第11條規(guī)定，享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人的刑事責(zé)任，通過(guò)外交途徑解決。那么享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)犯罪的，就不能直接適用我們國(guó)家的刑法進(jìn)行處罰。法律的特別規(guī)定還包括在港澳特區(qū)犯罪的和民族自治地方有特別規(guī)定的。3.本條第2款是一個(gè)特殊規(guī)定，說(shuō)明在犯罪發(fā)生時(shí)，即使這些可以移動(dòng)的船舶或航空器正在國(guó)外，對(duì)于這些犯罪行為也應(yīng)該適用我國(guó)的刑法進(jìn)行處理。這一條通常被稱為是領(lǐng)土的自然延伸條款，但要注意此處的延伸只包括船舶和航空器，不包括國(guó)際列車。4注意“犯罪的行為或者結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中華

4、人民共和國(guó)領(lǐng)域”，不僅包括本人實(shí)施的犯罪行為或結(jié)果發(fā)生在境內(nèi)的情形，也包括境外人員唆使他人在中國(guó)犯罪的行為或結(jié)果發(fā)生在境內(nèi)的情形。2004年的司法考試就涉及到了這個(gè)問(wèn)題(2004卷二56題A項(xiàng))第七條 中華人民共和國(guó)公民在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中華人民共和國(guó)國(guó)家工作人員和軍人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法。講解 本條規(guī)定了刑法效力的屬人原則。要注意普通公民在國(guó)外犯罪的，原則上要適用我國(guó)刑法追究責(zé)任，罪行較輕的可以不予追究，但國(guó)家工作人員和軍人是負(fù)有特殊責(zé)任的人，對(duì)他們應(yīng)該嚴(yán)格要求，所以他們?cè)趪?guó)

5、外犯罪的，不管罪的輕重都要適用我國(guó)刑法追究刑事責(zé)任。特別提示2004年司法考試第二卷56題就考查了屬人原則的問(wèn)題。第十二條 中華人民共和國(guó)成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律;如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。本法施行以前，依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。講解1.此條涉及刑法的溯及力問(wèn)題，體現(xiàn)了我國(guó)刑法的“從舊兼從輕原則”。也就是說(shuō)對(duì)于一個(gè)犯罪行為，首先要考慮適用行為發(fā)生時(shí)的法律，即舊法，只有當(dāng)新法對(duì)這一行為處刑比較輕或者根本就不認(rèn)為

6、是犯罪的，才要適用新法。至于哪個(gè)法律處刑較輕只能通過(guò)比較新法和舊法法定刑的輕重來(lái)判斷。2.千萬(wàn)要注意，所謂法律的溯及力問(wèn)題只是針對(duì)還沒(méi)有經(jīng)過(guò)法院裁判的人和行為來(lái)講的，對(duì)于已經(jīng)法院判處刑罰的罪犯，不管法律如何變化，也不能再依據(jù)新法重新裁判。第十三條 一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國(guó)家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。講解本條給出了犯罪的一般定義?！捌渌?/p>

7、危害社會(huì)的行為，但情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪”，被稱作犯罪概念的“但書”，表明犯罪有程度或量的問(wèn)題。因此分則條文對(duì)有些犯罪特意規(guī)定程度方面的限制要件，如盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索、故意毀壞財(cái)物罪等，均有“數(shù)額較大”的限制;侮辱、誹謗罪等，有“情節(jié)嚴(yán)重”的限制;尋釁滋事、遺棄、虐待罪等，有“情節(jié)惡劣”的限制;各類經(jīng)濟(jì)犯罪中，往往有“銷售額”、“偷逃應(yīng)繳稅額”、“非法經(jīng)營(yíng)額”、“違法所得”的數(shù)量限制。對(duì)于一些性質(zhì)嚴(yán)重的罪行，如搶劫、強(qiáng)奸罪等，雖然沒(méi)有規(guī)定量的限制的，事實(shí)上也有限制，如少男與不滿十四歲的幼女在戀愛(ài)期間，偶爾發(fā)生性行為的，情節(jié)輕微的，不認(rèn)為是犯罪，如果情節(jié)嚴(yán)重的，則是強(qiáng)奸罪，

8、也可以說(shuō)奸淫幼女是強(qiáng)奸罪中的一種形式。還有一種情形，已滿14周歲不滿16周歲的人強(qiáng)拿硬要少量財(cái)物，這個(gè)符合搶劫罪的特征，但是情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為犯罪，這也是“但書”的應(yīng)用。第十四條 明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。講解本條是故意犯罪的規(guī)定。有“希望”危害結(jié)果發(fā)生和“放任”危害結(jié)果發(fā)生兩種情形。學(xué)理上根據(jù)所謂“意志因素”把故意分成兩種：一種是直接故意，一種是間接故意。直接故意對(duì)結(jié)果表現(xiàn)出追求意愿，而放任沒(méi)有對(duì)結(jié)果表現(xiàn)出追求意愿，只是明知結(jié)果會(huì)發(fā)生但仍不在意，能夠接受、認(rèn)可這種結(jié)果。直接故意與間接故意

9、的區(qū)別，主要在于意志因素不同：一個(gè)對(duì)結(jié)果有欲求，一個(gè)對(duì)結(jié)果無(wú)欲求但能接受、容忍。間接故意通常排斥對(duì)結(jié)果發(fā)生的必然性的認(rèn)識(shí)，就是說(shuō)假如一個(gè)人認(rèn)識(shí)到行為必然要造成某種結(jié)果還執(zhí)意為之，人們通常推斷他對(duì)這個(gè)結(jié)果有欲求，而不是不在意。比如說(shuō)甲某將乙某從直升飛機(jī)上扔到地上，知道勢(shì)必摔死，甲某說(shuō)我不是希望乙某死亡，我不是直接故意，甲某這種辯解是不能被接受的。既然認(rèn)識(shí)到必然導(dǎo)致乙某死亡，還要推下，那么合理和客觀的理解，支配這種行動(dòng)的主觀意志是希望乙某死亡，而不是放任死亡，所以這是直接故意。直接故意與間接故意區(qū)別的典型例子是，甲某為謀害妻子而在妻子的飯菜中投毒，同時(shí)能夠認(rèn)識(shí)到兒子有可能與妻子共進(jìn)午餐。事實(shí)上兒子

10、與妻子共進(jìn)午餐，中毒死亡。甲某對(duì)妻子死亡的結(jié)果有欲求，是直接故意;對(duì)兒子的死亡結(jié)果雖無(wú)欲求，但又認(rèn)識(shí)到并能容忍，是間接故意。特別提示本條是每年司法考試的絕對(duì)重點(diǎn)，2002、2003、2004年都考過(guò)。第十五條 應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過(guò)失犯罪。過(guò)失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。講解1.過(guò)失犯罪規(guī)定。根據(jù)這條規(guī)定，過(guò)失分為兩種：一個(gè)是過(guò)于自信的過(guò)失，一個(gè)是疏忽大意的過(guò)失。二者區(qū)別在于是否已經(jīng)預(yù)見(jiàn)，已預(yù)見(jiàn)而輕信能避免的，是過(guò)于自信;應(yīng)預(yù)見(jiàn)而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)的，是疏忽大意。事先對(duì)結(jié)果發(fā)生有無(wú)預(yù)見(jiàn)、認(rèn)識(shí)，是兩者之間的

11、主要區(qū)別。正因?yàn)槿绱?，過(guò)于自信被稱為“有認(rèn)識(shí)”的過(guò)失，而疏忽大意被稱為“無(wú)認(rèn)識(shí)”的過(guò)失。2.這里要注意兩點(diǎn)：第一，所有的過(guò)失犯罪都必須事實(shí)上發(fā)生了法律上要求的結(jié)果，才能認(rèn)定為犯罪;第二，有沒(méi)有發(fā)生法律上要求的結(jié)果，對(duì)過(guò)失犯罪而言是犯罪是否成立的問(wèn)題，而不是有沒(méi)有既遂的問(wèn)題。因此，對(duì)過(guò)失犯罪而言，只有罪與非罪的問(wèn)題，很難有既遂、未遂的問(wèn)題，也沒(méi)有犯罪預(yù)備、中止的問(wèn)題。因?yàn)楸緹o(wú)犯罪故意，談不上犯罪的預(yù)備和放棄。關(guān)于過(guò)失犯罪有下列說(shuō)法：法律以懲罰故意犯罪為原則，懲罰過(guò)失犯罪為例外。所以本條第2款規(guī)定：“過(guò)失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”。這不是罪刑法定原則的重復(fù)規(guī)定，對(duì)于一種“犯罪行為”(分則條文

12、所禁止的行為)，通常追究故意實(shí)施該行為的刑事責(zé)任;只有法律規(guī)定過(guò)失可構(gòu)成該罪的情況下，才追究過(guò)失犯罪的刑事責(zé)任。所有的過(guò)失犯罪都是結(jié)果犯(罪與非罪意義上的結(jié)果犯)。過(guò)失共同犯罪的，不以共犯論處。過(guò)失犯罪不能作為構(gòu)成累犯的根據(jù)。過(guò)失犯罪沒(méi)有未完成形態(tài)，也就是說(shuō)過(guò)失犯罪沒(méi)有未遂狀態(tài)。3.還要了解過(guò)于自信的過(guò)失和間接故意的區(qū)別，這里比較難把握。在這兩種心理下，行為人都預(yù)見(jiàn)到了危害結(jié)果可能發(fā)生，不過(guò)過(guò)于自信的過(guò)失者認(rèn)為由于其自身的能力和技術(shù)條件等因素，危害結(jié)果不會(huì)實(shí)際發(fā)生，并且本意上他也不希望這種危害結(jié)果真的發(fā)生。但間接故意者卻是認(rèn)識(shí)到了危害結(jié)果要發(fā)生，但他不去采取措施避免，而是持一種聽任發(fā)展的態(tài)度。

13、也就是說(shuō)，間接故意比過(guò)于自信的過(guò)失的主觀惡性大，所以法律對(duì)兩種心理下發(fā)生的行為的處罰不同。這是罪刑相適應(yīng)原則的具體體現(xiàn)。4.疏忽大意的過(guò)失和意外事件的區(qū)別也要清楚：兩種狀態(tài)下行為人都沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到危害結(jié)果的發(fā)生。但是疏忽大意的過(guò)失是行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生能夠預(yù)見(jiàn)，應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)，只不過(guò)是由于自身的過(guò)失沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到，而意外事件是行為人在當(dāng)時(shí)的條件下，即使盡到了應(yīng)有的注意義務(wù)，對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生也不可能預(yù)見(jiàn)到。所以在意外事件情況下，由于行為人沒(méi)有犯罪意圖，即使發(fā)生了嚴(yán)重的后果也不構(gòu)成犯罪。司考經(jīng)常要考生區(qū)別行為人的心理狀態(tài)，所以這幾種心理的不同一定要注意掌握。特別提示這是考試的絕對(duì)重點(diǎn)?？忌粌H要熟悉法條，還要

14、能理解和靈活掌握。第十六條 行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但不是出于故意或者過(guò)失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見(jiàn)的原因所引起的，不是犯罪。講解這被稱為“主觀責(zé)任原則”，又叫“反對(duì)客觀歸罪”的原則。1.現(xiàn)代刑法觀念：行為人不能僅僅因?yàn)樵诳陀^上造成損害就應(yīng)當(dāng)受到處罰，而且還需要行為人就該損害在主觀上存在某種“欠缺”、“瑕疵”。這種“欠缺”、“瑕疵”，通常說(shuō)是“過(guò)錯(cuò)”或“罪過(guò)”，或應(yīng)受到責(zé)備、怪罪等等。這就是“主觀責(zé)任原則”，它是現(xiàn)代刑法文明的標(biāo)志之一，其原理類似于民事侵權(quán)的“過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則”?；谶@個(gè)原則，犯罪必須具有主觀罪過(guò)。罪過(guò)的實(shí)質(zhì)，是行為人就客觀損害在主觀上應(yīng)受到責(zé)備;罪過(guò)的形式在法律上規(guī)定

15、為故意和過(guò)失。2.犯罪主體資格問(wèn)題，即刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力問(wèn)題，它其實(shí)也是主觀責(zé)任原則的體現(xiàn)。故意和過(guò)失，是解決罪過(guò)心理的形式，而刑事責(zé)任年齡和能力是解決罪過(guò)心理的生理基礎(chǔ)。不滿14周歲的人心智不成熟，缺乏正常的辨認(rèn)、控制能力，對(duì)他們的過(guò)錯(cuò)給予懲罰不合理。因?yàn)樗麄冞€不具備產(chǎn)生罪惡心理的生理?xiàng)l件，或者雖然達(dá)到一定的年齡，本該具備產(chǎn)生罪惡心理的生理?xiàng)l件，但由于后天或者其他原因，像患精神病，懲罰他們也不合理。歸根到底，主體資格也是建立在主觀罪過(guò)責(zé)任原則基礎(chǔ)上的。第十七條 已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒

16、品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教;在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)。講解1.這是責(zé)任年齡基本規(guī)定，其中最重要的是第2款，已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。注意他們只對(duì)法律明確規(guī)定的這8種行為負(fù)責(zé)。如對(duì)刑法第114條規(guī)定的幾種以危險(xiǎn)方法危害公共安全的犯罪行為中，他們只對(duì)放火、爆炸、投毒負(fù)刑事責(zé)任，對(duì)于用決水或者其他危險(xiǎn)方法危害公共安全的行為，不管造成了多么嚴(yán)重的后果都不用負(fù)刑事

17、責(zé)任。由于法律列舉的都是故意犯罪，所以他們對(duì)于所有的過(guò)失犯罪也都不用負(fù)刑事責(zé)任。2.本條涉及到的罪都是極為嚴(yán)重的，而且只是針對(duì)已滿十四周歲不滿十六周歲的人須負(fù)刑事責(zé)任的特別規(guī)定，所以非常重要，掌握它的要領(lǐng)在于準(zhǔn)確。3.注意已滿十四周歲不滿十六周歲的人有這8種性質(zhì)的行為就應(yīng)該負(fù)刑事責(zé)任，而不管他所涉及到的罪名是什么，這點(diǎn)也很重要，也很容易出現(xiàn)理解偏差，所以一定要清楚是對(duì)哪8種“行為”負(fù)責(zé)。4.對(duì)責(zé)任年齡的理解，滿十四周歲、十六周歲、十八周歲的是指過(guò)了周歲生日第二日起認(rèn)為滿周歲。例如一個(gè)小伙子晚上在飯店里慶祝他十八周歲生日宴會(huì)，宴會(huì)上殺了兩個(gè)人，這種情況下對(duì)他來(lái)說(shuō)是一個(gè)至關(guān)重要的問(wèn)題，他沒(méi)有年滿十

18、八周歲，因?yàn)槭菑乃盏牡诙掌鸩庞?jì)算滿十八周歲，生日當(dāng)晚并不能算，過(guò)了當(dāng)晚二十四點(diǎn)才滿十八周歲，一定要注意細(xì)節(jié)問(wèn)題。本條所指的年齡都是實(shí)施犯罪時(shí)的年齡，不是犯罪結(jié)果出現(xiàn)時(shí)的年齡。5.已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪的，因?yàn)樗麄兊男闹沁€沒(méi)有發(fā)展成熟，從罪刑相適應(yīng)的角度講，在進(jìn)行處罰時(shí)，要注意“應(yīng)當(dāng)”從輕或者減輕處罰。注意投毒在修正案中已改為“投放危險(xiǎn)物質(zhì)”，本條罪名也改為投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪。2002年，2004年的考試都出題考查過(guò)該問(wèn)題(2002年卷二41題，2004年卷二第6題)。特別提示2002、2004年的考試都專門出題考查過(guò)該問(wèn)題。第十八條 精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成

19、危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家屬或者監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和醫(yī)療;在必要的時(shí)候，由政府強(qiáng)制醫(yī)療。間歇性的精神病人在精神正常的時(shí)候犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以從輕或者減輕處罰。醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。講解1.關(guān)于精神病人刑事責(zé)任能力的規(guī)定。判斷精神病人是否為無(wú)刑事責(zé)任能力人，要注意雙重標(biāo)準(zhǔn)，第一是醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)：患有精神病;第二是心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)：完全喪失辨認(rèn)、控制能力。這兩個(gè)條件同時(shí)具備，才能認(rèn)為是無(wú)責(zé)任能力人，相反，如果僅僅具備一個(gè)醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，但是缺乏心理要件，比如說(shuō)尚未完全喪失辨認(rèn)、控制能力，則屬于限

20、制責(zé)任能力人，具有承擔(dān)刑事責(zé)任的能力。2.醉酒的人不同于精神病人，他們大多是由于自身的原因而貪杯喝醉，不存在可以考慮免于或者減輕處罰的情節(jié)，所以醉酒的人犯罪的，要接受法律的制裁，不能以醉酒后神志不清為借口不負(fù)刑事責(zé)任。3.總之，第14、15、16、17、18條都是解決主觀責(zé)任要件的。主觀責(zé)任原則要求有過(guò)錯(cuò)才有懲罰，類似于民法中過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。責(zé)任(罪過(guò))的本質(zhì)是行為人對(duì)造成的客觀損害應(yīng)受責(zé)備，責(zé)任(罪過(guò))的形式法定為故意和過(guò)失，責(zé)任年齡解決正常狀態(tài)下的罪責(zé)生理基礎(chǔ)，責(zé)任能力解決非正常狀態(tài)下(精神病、醉酒等)的罪責(zé)生理基礎(chǔ)。主觀責(zé)任原則的基礎(chǔ)是，人僅對(duì)自由意志的行為負(fù)刑事責(zé)任，反對(duì)客觀歸罪或反對(duì)結(jié)

21、果責(zé)任論，為刑罰尋求道義上的根據(jù)。第二十條 為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。講解正當(dāng)防衛(wèi)是合法行為之一，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：1.為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，意味著正當(dāng)防衛(wèi)除了保護(hù)自己以外，還可以保護(hù)第三

22、人的利益。2.要注意對(duì)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)本身的理解，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)構(gòu)成犯罪的如何定罪。這個(gè)罪在主觀狀態(tài)上是故意罪還是過(guò)失罪比較重要，一般說(shuō)法是原則上是過(guò)失罪，但不排除定故意罪。3.第3款的規(guī)定，叫做無(wú)過(guò)當(dāng)防衛(wèi)。對(duì)于危及人身安全的暴力犯罪，防衛(wèi)造成不法侵害人受傷或者死亡的，不認(rèn)為是防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。要特別注意“嚴(yán)重危及人身安全”的意義，表明這一款只在危及人身安全的犯罪中才存在無(wú)過(guò)當(dāng)防衛(wèi)。“行兇”的含義比較模糊，但根據(jù)這個(gè)條文中規(guī)定的其他行為的嚴(yán)重程度來(lái)看，應(yīng)該指的是故意重傷害以上的傷害行為，它不能包括輕傷害。4.要理解防衛(wèi)過(guò)當(dāng)本身不是一個(gè)獨(dú)立的罪名，對(duì)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)進(jìn)行定性和處罰時(shí)要根據(jù)行為人行為時(shí)的主觀心理和所造成的危害結(jié)

23、果，適用刑法分則相應(yīng)的條文進(jìn)行定罪。特別提示2002年、2003年、2004年的司法考試都曾考查過(guò)正當(dāng)防衛(wèi)問(wèn)題。第二十一條 為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。緊急避險(xiǎn)超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。第一款中關(guān)于避免本人危險(xiǎn)的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人。講解1.本條是有關(guān)緊急避險(xiǎn)的規(guī)定，要注意它和正當(dāng)防衛(wèi)之間的關(guān)系，這個(gè)關(guān)系表現(xiàn)在：正當(dāng)防衛(wèi)所針對(duì)的是不法侵害人的不法侵害，而緊急避險(xiǎn)所針對(duì)的是一種危險(xiǎn)，包括自然災(zāi)害等非人為侵害和人為侵害;由于緊急

24、避險(xiǎn)損害了第三人的利益，因此一定要注意，正當(dāng)防衛(wèi)所造成的是不法侵害人的損害，而緊急避險(xiǎn)造成的是第三人的合法權(quán)益的損害，這是它們之間區(qū)別的關(guān)鍵。例如，甲某遭到乙某的追殺，這種情況下，他情急之下把另一個(gè)過(guò)路的婦女的摩托車給搶了，騎著就跑，這個(gè)騎摩托車的婦女的權(quán)益遭到損害的情形就是緊急避險(xiǎn)。2.由于緊急避險(xiǎn)會(huì)對(duì)無(wú)辜第三人的合法權(quán)益造成損害，所以要求必須是不得已的，沒(méi)有其他更好的方法而采取時(shí)才能進(jìn)行緊急避險(xiǎn)，而正當(dāng)防衛(wèi)就沒(méi)有這種限制。3.注意緊急避險(xiǎn)和正當(dāng)防衛(wèi)在同一起事件中可以同時(shí)應(yīng)用。4、緊急避險(xiǎn)對(duì)于在職務(wù)或業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人不適用，如警察、消防員等。第二十二條 為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，

25、是犯罪預(yù)備。對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。第二十三條 已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。講解犯罪未遂是已著手實(shí)行犯罪，然后因犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形。對(duì)未遂犯可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。注意既遂和未遂的關(guān)系：1.既遂是犯罪處罰的標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)，而未遂相對(duì)于既遂來(lái)說(shuō)是一個(gè)特殊形態(tài)。既遂和未遂不能一概而論，取決于各個(gè)條文的具體規(guī)定。因此我們就可以知道所謂既遂的問(wèn)題，都是分則明文規(guī)定的。判斷犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)是犯罪構(gòu)成要件，滿足構(gòu)成要件的就是既遂，它不以犯罪人達(dá)到目的或者說(shuō)造成某種結(jié)

26、果作為既遂判斷的標(biāo)準(zhǔn)。還要注意，既遂是標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)的基本犯罪構(gòu)成，而未遂是修正的犯罪構(gòu)成。2.未遂犯和預(yù)備犯有兩點(diǎn)是共同的：都沒(méi)有成為既遂犯罪，都屬于未完成的犯罪形態(tài)，都屬于修正的犯罪構(gòu)成問(wèn)題，也就是說(shuō)，是既遂犯罪的修正版。都是由于意志以外的原因沒(méi)有得逞。二者之間的區(qū)別就是時(shí)間上是否已經(jīng)著手，如果已著手，但因?yàn)橐庵疽酝獾脑蛭吹贸训模俏此?尚未著手進(jìn)行犯罪的，是預(yù)備犯。這里的著手就是開始的意思，開始實(shí)行犯罪的含義是開始實(shí)行行為。犯罪著手是一個(gè)法律概念，指的是開始分則條文規(guī)定的犯罪行為，也就是開始某一個(gè)罪的實(shí)行行為。各個(gè)罪名的犯罪著手是不一樣的，盜竊罪的實(shí)行行為和殺人罪的實(shí)行行為是不一樣的，盜竊是

27、秘密竊取，殺人是剝奪生命。3.既遂和未遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)因罪而異，必須自己強(qiáng)行記憶下來(lái)。第二十四條 在犯罪過(guò)程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。對(duì)于中止犯，沒(méi)有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰;造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。講解本條是關(guān)于中止犯的規(guī)定，在解讀法條時(shí)要注意以下幾點(diǎn)：1.要注意犯罪中止的兩種形式：一是自動(dòng)放棄犯罪的中止，二是自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的中止。第二種犯罪中止要求不能僅僅停止犯罪行為的繼續(xù)實(shí)施，還必須采取措施預(yù)防和阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生，并且這種防止必須是有效的，即確實(shí)由于他的行為使得可能發(fā)生的犯罪結(jié)果沒(méi)有出現(xiàn)。例如一個(gè)人為了報(bào)復(fù)另一個(gè)人，拿刀捅了對(duì)方幾下，在這個(gè)

28、過(guò)程中又想起了以前彼此的情義，不忍心殺他了，這個(gè)時(shí)候如果他僅僅停止了對(duì)受害人的繼續(xù)侵害，但由于他以前的幾刀比較嚴(yán)重，被害人還是死了，這時(shí)就不能認(rèn)定他是犯罪中止。2.共犯和犯罪形態(tài)交織在一起的問(wèn)題，分兩個(gè)方面來(lái)解決：一般情況下按整體責(zé)任原則解決，在數(shù)人共同實(shí)行犯罪的時(shí)候，其中有一人實(shí)現(xiàn)犯罪既遂，整個(gè)共犯人均按既遂犯看待。特殊情況下共同犯罪中有人中途退出犯罪，退出者只有在退出有效的情況下，才能成立單獨(dú)的犯罪中止，如果中途退出者不具備有效性，則不能成立犯罪中止。3.既然對(duì)中止犯的處理比對(duì)未遂犯、預(yù)備犯寬大，就意味著他們二者的區(qū)別對(duì)于被告人來(lái)說(shuō)利益攸關(guān)，因此這種區(qū)別往往成為控辯雙方爭(zhēng)奪的焦點(diǎn)。判斷標(biāo)準(zhǔn)

29、在于停止犯罪是否具有自動(dòng)性。需要注意的幾個(gè)問(wèn)題：因?yàn)槭艿降谌说膭裾f(shuō)、受害人的哀求而停止犯罪，這種情形屬于自動(dòng)停止犯罪。因?yàn)楹ε掠绕涫呛ε略獾椒傻膽土P而停止犯罪，也屬于自動(dòng)停止犯罪。典型的例子，甲某去殺乙某，不是因?yàn)榘氲郎峡吹铰?lián)防員，看到嚴(yán)打標(biāo)語(yǔ)，提醒了他法律的存在，喚醒了他對(duì)法律的尊重，于是停止犯罪，而是因?yàn)榈搅吮缓θ思依镆院?，看?jiàn)被害人家里站了一些警衛(wèi)，下不了手，主動(dòng)走了，這種主動(dòng)離開是由于他所預(yù)見(jiàn)的對(duì)象的變化使他犯罪遇到了障礙，表面上他是主動(dòng)走的，其實(shí)是被動(dòng)撤走的，如果被抓住以后應(yīng)該算預(yù)備犯，因?yàn)闆](méi)有著手就不能算犯罪未遂。因?yàn)閲?yán)重的生理缺陷，而使犯罪進(jìn)行不下去的，這種情況屬于意志以外的

30、原因，比如殺人時(shí)有的人怕血，刀殺下去以后血噴出來(lái)，一下子就暈過(guò)去了，就沒(méi)動(dòng)第二刀。因?yàn)殄e(cuò)誤、錯(cuò)覺(jué)、幻覺(jué)而使犯罪沒(méi)有進(jìn)行下去的，通常也被認(rèn)為是意志以外的原因。注意中止犯可以發(fā)生在犯罪的整個(gè)過(guò)程中，實(shí)行過(guò)程中可以發(fā)生犯罪中止，預(yù)備過(guò)程中也可以發(fā)生犯罪中止。4.大家比較一下法條就會(huì)發(fā)現(xiàn)中止犯、未遂犯、預(yù)備犯具有的時(shí)間上的差別。犯罪中止的時(shí)間是在犯罪過(guò)程中，這意味著中止犯可以貫穿從預(yù)備到犯罪的全過(guò)程。注意在犯罪過(guò)程中，包括預(yù)備過(guò)程中，如果自動(dòng)停止犯罪，都是犯罪的中止。對(duì)于意志以外的原因造成的犯罪未完成形態(tài)而言，法律實(shí)際上分成兩塊，一個(gè)是犯罪著手以后的，這個(gè)如果沒(méi)有實(shí)現(xiàn)既遂，就構(gòu)成是未遂犯。而著手以前，

31、僅是預(yù)備犯。5.要注意它寬大的力度比預(yù)備犯、未遂犯寬大的力度明顯的要大。這背后是現(xiàn)代的預(yù)防犯罪的一種觀念在支撐。作為中止犯，犯罪過(guò)程中自動(dòng)放棄犯罪，說(shuō)明他再次犯罪的危險(xiǎn)性消失了，客觀上有沒(méi)有造成損害，似乎沒(méi)有必要給予處罰，因此規(guī)定寬大處罰不是因?yàn)閳?bào)應(yīng)的觀念，而是基于預(yù)防的觀念，綜合考慮將來(lái)的因素而確定的。罪責(zé)刑相適應(yīng)是刑法中重要的原則，罪行是客觀的犯罪，責(zé)任是犯罪人的自身情況和主觀的惡性，那么中止犯就應(yīng)該寬大處理，很大程度上是考慮到刑罰的輕重和責(zé)任相適應(yīng)的一面，因此這個(gè)問(wèn)題和現(xiàn)在的罪責(zé)觀是有關(guān)系的。6.關(guān)于中止犯的處罰，沒(méi)有造成損害的應(yīng)當(dāng)免除處罰。這里的造成損害不是指既遂的結(jié)果，如在殺人時(shí)沒(méi)有

32、殺死人，自動(dòng)停止的犯罪，或者投毒殺人時(shí)被害人沒(méi)死，通過(guò)搶救，實(shí)施有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生的行為，被害人沒(méi)死，但投毒已經(jīng)造成一定的損害，它是一種中止，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。舉個(gè)案例說(shuō)明，一個(gè)女的投毒殺害自己的丈夫，投毒以后看見(jiàn)丈夫呼呼大睡時(shí)又后悔了，趕快打電話告訴她的朋友將其送到醫(yī)院搶救，被害人并沒(méi)有死，但是對(duì)健康有一定的損害，法院認(rèn)為這種情況下沒(méi)有造成損害結(jié)果的應(yīng)當(dāng)減輕處罰，最后判了四年有期徒刑。特別提示故意犯罪的形態(tài)是每年司法考試必然涉及的地方，如2004年卷二第2題，第4題。第二十五條 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。兩人以上共同過(guò)失犯罪，不以共同犯罪論處;應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰

33、。講解二人以上共同過(guò)失犯罪不能以故意犯罪論處，說(shuō)明共同犯罪的要點(diǎn)在于共同“故意”犯罪。1.共犯在哪一點(diǎn)上共同才能成其為共犯?主要有兩種學(xué)說(shuō)：第一種是“犯罪共同說(shuō)”，主張犯罪性質(zhì)上完全相同的才能成其為共犯，性質(zhì)不同就不能成其為共犯。舉一個(gè)簡(jiǎn)單例子，甲某懷殺人故意、乙某懷傷害故意共同加害丙某，一個(gè)行為具有殺人性質(zhì)，另一個(gè)具有傷害性質(zhì)。這種情況下，二人就殺人而言不是共犯。因?yàn)槎朔缸镄再|(zhì)不同不能成立共犯。類似的例子還有甲某和乙某共同盜竊，在盜竊過(guò)程中，甲某單獨(dú)實(shí)施暴力轉(zhuǎn)化為搶劫，那么甲乙二人在搶劫上能不能成立共犯?不能成立共犯。也是因?yàn)槎嗽趽尳僮锷喜痪哂泄餐?。這是犯罪共同說(shuō)的結(jié)論。第二種是“行為共同說(shuō)”，所謂行為共同說(shuō)就是說(shuō)二人以上只要共同作案，就是共犯。至于每個(gè)人犯什么罪，大家在犯罪性質(zhì)上是否完全一致并不重要。因?yàn)榉缸?/p>