1、走私罪若干疑難問題探討97刑法典將走私罪規(guī)定為一個節(jié)罪， 與79刑法典將走私罪規(guī)定為個罪相比可以 說是一大進步。但是，理論界和實務界對 97刑法典關于走私罪的規(guī)定在認識上 仍然存在諸多分歧，本文擬對其中一些問題進行探討，以期有利于司法實踐和立 法完善。一、走私普通貨物物品罪的“情節(jié)特別嚴重”之內(nèi)涵97刑法典第153條第1款第1項和第2項將“偷逃應繳稅額”和“情節(jié)特 別嚴重”規(guī)定為（個人）走私普通貨物物品罪量刑的依據(jù)?！巴堤討U稅額”以 一定金錢數(shù)額的形式出現(xiàn)，自然不會產(chǎn)生認識分歧。對于“情節(jié)特別嚴重”有學 者認為是指“行為人多次違反海關法規(guī)， 逃避海關監(jiān)管進行走私，數(shù)額特別巨大 的；及走私集團

2、的首要分子等”.顯然，該認識主張作為走私普通貨物物品 罪量刑情節(jié)的“情節(jié)特別嚴重”包括“偷逃應繳稅額”只是“情節(jié)特別嚴重” 的情況之一。我國刑法規(guī)定的“情節(jié)”主要包括定罪的情節(jié)和量刑的情節(jié)。定罪的情節(jié)在我國刑法中表現(xiàn)為成立某種犯罪，行為必須達到“情節(jié)嚴重的”程度， 如97刑法典第130條、第180條、第190條等。根據(jù)我國刑法理論的通說，犯 罪的本質(zhì)在于行為的社會危害性，作為定罪情節(jié)的“情節(jié)嚴重”是指行為的社會 危害程度達到刑法規(guī)定的犯罪程度。因此定罪情節(jié)的“情節(jié)嚴重”是對與行為有 關的反映行為的社會危害程度的多種情況的總體評價。與行為有關的反映行為的 社會危害程度的多種情況大體可以分為兩方面

3、：刑法規(guī)定的某種犯罪的構成要件 和刑法規(guī)定的某種犯罪的構成要件之外的反映行為的社會危害程度的各種情況。顯然，定罪的情節(jié)不僅包括刑法規(guī)定的某種犯罪的構成要件，同時也包括刑法規(guī)定的某種犯罪的構成要件之外的反映行為的社會危害程度的各種情況。量刑的情節(jié)在我國刑法中有三種表現(xiàn)：（1）對“情節(jié)嚴重的”規(guī)定新的法定刑， 如刑法典 第108條、第125條等；（2）對“情節(jié)特別嚴重的”規(guī)定新的法定刑，如刑法典 第111條、第126條等；（3）對“情節(jié)較輕的”規(guī)定新的法定刑，如刑法典第 110條、第111條等。根據(jù)我國刑法罪責刑相適應的原則，當刑法對某個犯罪規(guī) 定兩個以上的量刑幅度時，各個量刑幅度包括的犯罪行為具

4、有不同的社會危害程 度是肯定的。同樣，當刑法對某個犯罪規(guī)定兩個以上的量刑幅度，并且對某個量刑幅度規(guī)定的適用條件是“情節(jié)嚴重的”（或者是“情節(jié)特別嚴重的”、也 或者是“情節(jié)較輕的”）時，該量刑幅度包括的犯罪行為應具有不同于該罪別的量 刑幅度包括的犯罪行為的社會危害程度。 在以罪責刑相適應為基本原則的我國刑法中，量刑情節(jié)（無論是“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”、或者“情節(jié)較輕”）實際是對犯罪行為的社會危害程度大小的另一種表達，因此量刑情節(jié)同樣是對與行為有關的反映行為的社會危害程度大小的多種情況的總體評價。量刑情節(jié)包括的多種情況與定罪情節(jié)包括的情況是相同的，同樣可以分為刑法規(guī)定的某種犯罪 的構成要件和

5、刑法規(guī)定的某種犯罪的構成要件之外的反映行為社會危害程度大 小的其他多種情況。根據(jù) 97刑法典第153條第1款的規(guī)定， “偷逃應繳稅 額” 是走私普通貨物物品罪的構成要件之一，同時也是刑法規(guī)定的反映走私普 通貨物物品行為社會危害程度大小的情況之一（第 153條第1款第1項和第2 項根據(jù)“偷逃應繳稅額”的不同規(guī)定不同的法定刑幅度），根據(jù)上述作為量刑情 節(jié)的“情節(jié)特別嚴重”應包括的內(nèi)涵，作為走私普通貨物物品罪量刑情節(jié)的“情 節(jié)特別嚴重”應當包括既是構成要件之一也是反映走私普通貨物物品行為社會 危害程度大小的情況之一的“偷逃應繳稅額”。行為的社會危害性是由與行為有關的反映行為的社會危害程度大小的多種

6、情況共同決定的，加之犯罪行為的特殊性，對兩個犯罪行為的社會危害程度大小 進行比較是非常困難的。事實上，我們只能通過對兩個犯罪行為性質(zhì)相同的某一 方面進行量的比較才能進而確定兩個犯罪行為社會危害程度大小。通過這種方式得到的兩個犯罪行為社會危害程度大小的比較結果， 只有以兩個犯罪行為的其他 方面情況基本相同為前提才是令人信服的。97刑法典第153條第1款第1項將走私普通貨物物品罪規(guī)定了兩個量刑幅度， 前一量刑幅度涵蓋的行為是以走私普 通貨物物品的“偷逃應繳稅額”為反映該行為的社會危害程度的主要情況之一， 后一量刑幅度涵蓋的行為是以“情節(jié)特別嚴重”反映該行為的社會危害程度。根據(jù)罪責刑相適應的刑法基本

7、原則，兩個量刑幅度分別涵蓋的走私普通貨物物品行 為的社會危害程度是不同的。結合上述比較兩個犯罪行為社會危害程度的方法， 只有該項規(guī)定的“偷逃應繳稅額”包括在反映“情節(jié)特別嚴重”的多種情況之 中，才能區(qū)分前一量刑幅度涵蓋的行為與后一量刑幅度的行為的社會危害程度。 否則，對前后兩個量刑幅度涵蓋的行為的社會危害程度的比較結果就不會令人信 服。因此，從正確比較97刑法典第153條第1款第1項規(guī)定的兩個量刑幅度涵 蓋的行為的社會危害程度考慮，該項規(guī)定的作為量刑情節(jié)的“情節(jié)特別嚴重”應 包括該項規(guī)定的作為量刑依據(jù)的“偷逃應繳稅額”?；谏鲜鐾瑯拥睦碛桑?7刑法典第153條第1款第2項中的“情節(jié)特別嚴重”也

8、應包括該項規(guī)定的作為量 刑依據(jù)的“偷逃應繳稅額”。97刑法典第153條第1款第1項和第2項均將“情節(jié)特別嚴重”規(guī)定為量 刑情節(jié)，但卻規(guī)定了不同的法定刑。根據(jù)罪責刑相適應的刑法基本原則， 該兩處 “情節(jié)特別嚴重”字面相同，其包括的行為的社會危害程度是不同的。只有該兩處“情節(jié)特別嚴重”包含相應條文規(guī)定的作為量刑根據(jù)的不同數(shù)額的“偷逃應 繳稅額”才能使該兩處“情節(jié)特別嚴重”所在的刑法條文符合我國刑法罪責刑 相適應基本原則的要求。因此，從我國刑法罪責刑相適應的基本原則考慮，97刑法典第153條第1款第1項和第2項規(guī)定的兩處作為量刑情節(jié)的“情節(jié)特別嚴 重”應分別包括相應條文規(guī)定的作為量刑根據(jù)的“偷逃應繳

9、稅額”。二、“未經(jīng)處理”情形之界定97刑法典第153條第3款規(guī)定：對多次走私未經(jīng)處理的，按照累計走私貨 物、物品的偷逃應繳稅額處罰。對于該款規(guī)定的“未經(jīng)處理”包括的情況， 實踐 中人們存在不同認識。第一種觀點認為“未經(jīng)處理”是指走私普通貨物物品行為 未經(jīng)行政機關或者司法機關處理.第二種觀點認為“未經(jīng)處理”是指走私普 通貨物物品行為既沒有受到行政處罰也沒有受到刑事處罰，如果走私普通貨物物 品行為經(jīng)過行政機關或者司法機關處理，但被錯誤處理的，也是“未經(jīng)處 理”.第三種觀點認為“未經(jīng)處理”是指走私普通貨物物品行為未經(jīng)刑事處 理.根據(jù)我國目前的法律規(guī)定，對走私普通貨物物品行為的處理有三種方式： 單獨行

10、政處罰、單獨刑事處罰和行政處罰與刑事處罰并用。 顯然，既沒有受到行 政處罰也沒有受到刑事處罰自然是“未經(jīng)處理”的文義解釋。上述第一種觀點實質(zhì)就是對“未經(jīng)處理”的文義解釋。對走私普通貨物物品行為的“錯誤處理”由 于缺乏法律依據(jù)而被依法撤銷后在法律上等同“未經(jīng)處理”，所以“錯誤處理”從法律角度應屬于“未經(jīng)處理”的文義范圍。上述第二種觀點顯然也是對“未經(jīng)處理”的文義解釋。依照上述第一種、第二種觀點對“未經(jīng)處理”的認識， 如果走私普通貨物物品行為人先一次走私的偷逃應繳稅額為3萬元人民幣，后一次走私的偷逃稅額是4萬元人民幣，海關如果首先發(fā)現(xiàn)了其中一次走私行為并且 依法給予行政處罰后，又發(fā)現(xiàn)了行為人的另一

11、次走私行為， 則后發(fā)現(xiàn)的走私行為 也只能給予行政處罰，走私行為人根本不能被追究刑事責任；但是，如果海關同 時發(fā)現(xiàn)了上述兩次走私行為，則行為人將被依法追究刑事責任。 可見，依照上述 第一種、第二種觀點對“未經(jīng)處理”的認識， 相同事實的走私普通貨物物品行為 是否被追究刑事責任，取決于海關發(fā)現(xiàn)走私行為的不同過程， 這與成立犯罪取決 于行為人的行為事實的要求是沖突的。 因此，上述第一種、第二種觀點對“未經(jīng) 處理”包括的情況的認識，會造成司法實踐的混亂，是不可取的?！靶袨槿硕啻螌嵤┪：π袨?，未經(jīng)處理的，按照累計數(shù)額處罰”的規(guī)定，在 97刑法典顯性存在四處.這種規(guī)定的立法目的是為了在行為人多次實施性 質(zhì)相

12、同的危害行為但每次實施的危害行為尚不能成立刑法規(guī)定的犯罪的情況下 追究行為人的刑事責任。依照上述第三種觀點的認識，能夠?qū)崿F(xiàn)該類刑法條文的 立法目的，同時也不會出現(xiàn)上述第一種、 第二種觀點對司法實踐造成的混亂 此，筆者基本肯定上述第三種觀點。在肯定上述第三種觀點對“未經(jīng)處理”的界 定時，考慮上述第二種觀點，也應承認“被錯誤刑事追究”的走私行為在相應的“錯誤刑事追究”被撤銷后，屬于“未經(jīng)處理”的走私行為。綜上所述， 97刑 法典第153條第3款規(guī)定的“未經(jīng)處理”包括走私普通貨物物品行為未經(jīng)追究刑 事責任和“錯誤追究刑事責任”已經(jīng)被撤銷兩種情況。三、數(shù)罪并罰問題之理解司法實踐中走私犯罪案件的情況十分

13、復雜，既有走私人一次走私多種貨物物 品的，也有走私人多次走私的。在 79刑法典中，走私犯罪只規(guī)定了一個罪名， 無論走私人一次走私多種貨物物品還是走私人多次走私犯罪（在判決宣告前發(fā)現(xiàn) 的多次走私犯罪）的，根據(jù)我國刑法理論不存在數(shù)罪并罰問題。在全國人民代 表大會常務委員會關于懲治走私罪的補充規(guī)定 生效以后，理論上通常認為走私 犯罪仍然只存在走私罪一個罪名，對走私人一次走私多種貨物物品和走私人多次 走私的案件，司法實踐同樣不存在數(shù)罪并罰問題。97刑法典將走私犯罪規(guī)定為節(jié)罪，根據(jù)走私對象的不同規(guī)定為不同的走私犯罪， 在罪名上，走私犯罪由單一 罪名變?yōu)槎鄠€罪名。最高人民法院通過司法解釋將 97刑法典規(guī)定

14、的走私犯罪確 定為10個罪名。又t 97刑法典生效后的走私犯罪數(shù)罪并罰問題， 理論界存在不同 認識。一種觀點認為，一人既走私普通貨物物品又走私其它特定物品的案件，應按數(shù)罪實行并罰.另一種觀點認為，對于一人既走私普通貨物物品又走私其 它特定物品的案件，不能一律按數(shù)罪實行并罰，應分別情況做不同處理：如果走 私人一次性既走私普通貨物物品，又走私其它特定物品，則屬于一行為觸犯數(shù)罪， 成立想象數(shù)罪，應按其中的一個重罪定罪處罰；如果走私人一次走私普通貨物物 品，另一次走私其它特定物品，則應按走私普通貨物物品罪和有關的走私特定物 品的犯罪實行數(shù)罪并罰.上述第一種觀點的不足，在第二種觀點中已經(jīng)指出， 不再贅述

15、。第二種觀點對于一人既走私普通貨物物品又走私其它特定物品案件， 只是對部分情況的數(shù)罪并罰問題給予了正確解決，沒有對走私犯罪所有情況的的 數(shù)罪并罰問題予以解決，因此也存在不足。筆者認為，根據(jù)我國刑法規(guī)定的數(shù)罪 并罰制度、通行的刑法理論和司法實踐的通行做法，對一人既走私普通貨物物品 又走私其它特定物品的案件的數(shù)罪并罰問題，應區(qū)分走私的不同情況分別解決。 首先將該類案件區(qū)分為走私人一次走私和多次走私兩種情況，對于走私人一次走私的該類案件，根據(jù)我國刑法通行的理論，正如上述第二種觀點所言，該走私行 為屬于一行為觸犯數(shù)罪，成立想象數(shù)罪，應按照其中的一個重罪定罪處罰， 不實 行數(shù)罪并罰；對于走私人多次走私的

16、該類案件，應進一步區(qū)分為多次走私行為觸 犯相同罪名和觸犯不同罪名兩種情況，對于多次走私行為觸犯相同罪名的案件， 根據(jù)我國司法實踐通行的做法，不實行數(shù)罪并罰；對于多次走私行為觸犯不同罪 名的案件，根據(jù)我國數(shù)罪并罰制度，應實行數(shù)罪并罰。當然，對于該類案件，如 果走私人的多次走私行為只能成立一個罪名的，則不存在數(shù)罪并罰問題。四、走私罪之立法漏洞與完善97刑法典第151條、第152條、第347條將走私國家禁止進出境物品表 所列的部分貨物物品規(guī)定為犯罪，第 153條將走私第151條、第152條、第347 條規(guī)定之外的貨物物品規(guī)定為犯罪，并且第153條將一定數(shù)額的“偷逃應納稅款”規(guī)定為成立該條犯罪的構成要

17、件之一。由于國家禁止進出境物品表所列 的貨物物品國家對其沒有規(guī)定相應的關稅稅率和海關代征稅稅率，行為人走私國家禁止進出境物品表所列的 97刑法典第151條、第152條、第347條之 外的貨物物品，不存在偷逃應納稅額，所以 97刑法典第153條規(guī)定的犯罪對象 應是國家禁止進出境物品表所列之外的貨物物品。事實上，走私我國禁止進 口或者出口的貨物物品比走私我國禁止進口或者出口之外的貨物物品對我國具 有更大的社會危害，因此，既然 97刑法典153條將走私國家禁止進出境物品 表所列之外的貨物物品規(guī)定為犯罪，刑法當然應當將具有更大社會危害的走私 國家禁止進出境物品表所歹用第151條、第152條、第347條

18、規(guī)定之外的貨 物物品行為規(guī)定為犯罪。我國刑法沒有將該種走私行為入罪，不能不說是一個立法漏洞。在走私普通 貨物物品行為中，走私價額能夠反映走私行為的社會危害程度大小，因此作為走私普通貨物物品罪的構成要件之一有利于恰當定罪量刑。對進出口的貨物物品征收關稅和其它稅費對國家財政具有重要意義，同時對一國的經(jīng)濟發(fā)展也具有積極作用，因此，走私國家征收關稅和其它稅費的普通貨物物品，偷逃的應納稅額更能反映該種走私行為的社會危害程度，將該種走私犯罪的偷逃應繳稅額作為犯罪 構成要件之一比將走私貨物物品價額作為構成要件之一能夠更準確定罪量刑。所以，偷逃應繳稅額作為我國走私普通貨物物品罪的構成要件之一有其可取之處也 具

19、有局限，即對國家禁止進出口因而國家沒有規(guī)定征收關稅和其它稅費的貨物物 品的走私行為，無法作為評價其社會危害程度大小的依據(jù)之一。顯然，我國刑法將這種只能評價部分走私普通貨物物品行為的社會危害程度大小的因素規(guī)定為 走私普通貨物物品罪的構成要件之一，必然產(chǎn)生部分走私普通貨物物品的行為不 具備該構成要件而不能定罪處罰。 這就是我國走私犯罪立法漏洞產(chǎn)生的原因。 正 如有學者指出，立法將走私普通貨物物品的偷逃應繳稅額代替走私普通貨物物品 價額作為走私普通貨物物品罪的構成要件之一評價走私普通貨物物品行為 的社會危害程度是片面的.基于上述對我國走私犯罪立法漏洞產(chǎn)生原因的認識，彌補該立法漏洞可以將 走私普通貨物

20、物品罪包括的走私對象進一步分為兩類：國家禁止進出境物品表 列明的貨物物品和國家禁止進出境物品表 之外的國家對其進口或者出口征收 一定的關稅和其它稅費的貨物物品，對于走私前類貨物物品將走私貨物物品的價 額作為犯罪構成要件之一，對于走私后類貨物物品將走私偷逃的應納稅款作為犯 罪構成要件之一。具體彌補該立法漏洞可對刑法做如下修訂：（1）將第153條的“走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規(guī)定以外的貨物、 物品的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：”修改為“走私國家禁止進 出境物品表列明之外的貨物物品的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：（2）在第153條第3款后增加兩款：（第4款）走私國家禁止進出境物品表 列明的本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規(guī)定以外的貨物、 物品的，根據(jù)走私貨物物品的價額，分別依照下列規(guī)定處罰：（一）走私貨物、物品價額在50萬元以上的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者 沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處死刑