1、醫(yī)生收取回扣的法律規(guī)制黃小峰（西南政法大學(xué)03級(jí)法律碩士）一 .引言2004年初，浙江省瑞安市檢察院在抽查瑞安市人民醫(yī)院藥品的過程中，震驚地發(fā)現(xiàn)該院200多 名醫(yī)生中，有56名收取了醫(yī)藥代表的回扣，總金額高達(dá)110多萬元。隨后，關(guān)于這些涉案醫(yī)生如何 處理：是涉嫌犯罪進(jìn)入司法程序亦或僅僅視為違紀(jì)行為通過行政手段進(jìn)行處罰，也在法律界引發(fā)了爭(zhēng) 議。其實(shí)，這一事件僅僅是冰山一角，醫(yī)生利用處方權(quán)收取回扣早以是“公開的秘密”。據(jù)報(bào)道，國(guó)內(nèi) 新藥的零售價(jià)多為生產(chǎn)成本的10倍左右，有的甚至高達(dá)20倍。如此高額的利潤(rùn)就是為了有足夠的空 間去支付回扣、公關(guān)等費(fèi)用。藥價(jià)虛高、老百姓看不起病等社會(huì)矛盾在很大程度上就歸

2、咎于此。在一個(gè)民主法治國(guó)家，根治這一社會(huì)頑疾藥方之一即是利用法律途徑予以規(guī)制；本文分析了回扣 行為應(yīng)承擔(dān)的民事、刑事、行政責(zé)任，主張三者并用，并對(duì)相關(guān)法律進(jìn)行完善，以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需 要；從而更好地對(duì)醫(yī)生收取回扣行為起到防范與打擊的作用。醫(yī)生收取回扣行為的成因回扣行為作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，曾經(jīng)被經(jīng)濟(jì)學(xué)家稱為“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的潤(rùn)滑劑”，它是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)所導(dǎo)致 的一種正常現(xiàn)象。說它正常，是因?yàn)榛乜坌袨椴⒎恰爸袊?guó)特色”，世界各個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家皆有回扣行為 存在。但是，存在的并非一定合理。適度的回扣行為能否對(duì)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生潤(rùn)滑作用，還有待探討；而過度 的回扣行為的有害性卻是毋庸置疑的，它必將導(dǎo)致市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的無序和人們道德的

3、淪喪。對(duì)于將仁愛救人、赤誠(chéng)濟(jì)世作為事業(yè)準(zhǔn)則的醫(yī)療工作者來說，利用醫(yī)療技術(shù)來謀取私利更是歷來 被醫(yī)學(xué)倫理所唾棄。正如胡佛蘭德氏醫(yī)德十二第一條所言：醫(yī)生活著不是為了自己，而是為了別 人，這是職業(yè)性質(zhì)所決定的。之所以造成現(xiàn)在醫(yī)藥領(lǐng)域里，回扣泛濫成災(zāi)，有著深刻的社會(huì)原因：第一，在意識(shí)形態(tài)上，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的功利思想使醫(yī)生產(chǎn)生了不平衡心理。在我國(guó)，醫(yī)生雖然社會(huì)地 位高，但收入相對(duì)來說比較少；這就自然而然使得醫(yī)生在與他人比較后產(chǎn)生心理上的落差。很多人認(rèn) 為，國(guó)家沒對(duì)醫(yī)務(wù)人員給予足夠的報(bào)酬，撈取外快是一種天經(jīng)地義的行為。因此，醫(yī)藥代表自動(dòng)送上 門的回扣就成了醫(yī)生平衡心理的捷徑。第二，在制度層面上，“以藥養(yǎng)醫(yī)”是導(dǎo)

4、致醫(yī)藥回扣的誘因之一。由于歷史、國(guó)情等原因，我國(guó)長(zhǎng) 期以來，施行“醫(yī)藥不分家”的模式。這就為醫(yī)生利用診療過程中的處方權(quán)收取藥品回扣創(chuàng)造了條件。第三，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，大量同類型藥廠重復(fù)建設(shè)，使得相同療效的藥品品種眾多。目前，我 國(guó)藥品生產(chǎn)企業(yè)有6000多家，流通企業(yè)有數(shù)萬家，各個(gè)醫(yī)藥品牌為了打開銷路，除利用廣告宣傳等 正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段外，也不惜采取送回扣等非正當(dāng)方法。第四，醫(yī)藥行業(yè)的特殊性是醫(yī)藥回扣泛濫的根本原因。醫(yī)藥行業(yè)的特殊性體現(xiàn)在：首先，醫(yī)患雙 方信息的不對(duì)稱性。在診療過程中，病人對(duì)于醫(yī)學(xué)知識(shí)的匱乏使得其在治療各個(gè)環(huán)節(jié)都只能聽從于醫(yī) 生。因此，用什么藥、用多少藥完全取決于醫(yī)生的處方，醫(yī)生完全

5、可以選擇價(jià)格高、回扣多的藥品。 原本，在這種情況，物價(jià)部門的價(jià)格監(jiān)管就應(yīng)該發(fā)揮重要的作用。但是，在現(xiàn)實(shí)中，物價(jià)部門對(duì)于藥 品價(jià)格審核不夠，使得藥商往往把價(jià)格定得脫離了成本，這就為給醫(yī)生回扣留出了空間。其次，正如 每位醫(yī)學(xué)生在進(jìn)校時(shí)所宣誓言中所說，病人對(duì)于醫(yī)生是“健康所系，性命相托”。在自己的生命安危面 前，病人大都把藥品價(jià)格放在一個(gè)較輕的位置，而抱著一種“寧可錢吃虧，不愿人吃虧”的心態(tài)，這就 給心術(shù)不正的醫(yī)生以可乘之機(jī)。第五，對(duì)收取回扣行為的處罰較輕更使得醫(yī)生有恃無恐。從我國(guó)現(xiàn)階段的法律來看，對(duì)醫(yī)生的回 扣行為只能通過行政手段予以處罰，而處罰的力度最重也只是吊銷醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書，使得醫(yī)生敢于鋌而

6、走險(xiǎn)。由以上的分析我們不難發(fā)現(xiàn)，造成醫(yī)生收取回扣現(xiàn)象的原因是多種多樣的；但前幾種，不管是制 度上還是意識(shí)形態(tài)上的或者是由于醫(yī)療行業(yè)的特殊性，受現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)制約，在短時(shí)間之內(nèi)都難以 得到根本地改變，唯有加強(qiáng)法制監(jiān)管，加大法律處罰力度，才能使其得以遏制。接下來，筆者將從刑法、民法、行政法三個(gè)角度對(duì)法律規(guī)制予以分析：回扣行為的刑事責(zé)任：對(duì)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理者利用職權(quán)收受醫(yī)療代表的回扣的行為，如果數(shù)額較大，構(gòu)成受賄罪，自不 待言；但是，普通醫(yī)生收受回扣的行為是否構(gòu)成受賄罪，仍然在司法界存有爭(zhēng)議。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要有 兩點(diǎn)：1。醫(yī)生是否屬于國(guó)家工作人員，2。醫(yī)生開處方的行為是否是公務(wù)。根據(jù)刑法第93條規(guī)定：

7、 本法所稱國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中 從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì) 團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。從本條邏輯來看，無 論是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員還是非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，其作為國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征就在于是否“從事公 務(wù)”。因此這兩點(diǎn)爭(zhēng)議其實(shí)是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。從廣義上理解，公務(wù)泛指一切公共事務(wù)，刑法上的公務(wù)是指“代表國(guó)家所進(jìn)行的組織、管理、監(jiān)督 等活動(dòng)?！币虼耍珓?wù)具有職權(quán)性、管理性、國(guó)家意志性的特征。對(duì)于醫(yī)生是否是從事公務(wù)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，病人和

8、醫(yī)生之間是平等的民事關(guān)系，因而，處方行為 并無職權(quán)性可言；同時(shí)普通醫(yī)生在為病人治療過程中的處方權(quán)是一種技術(shù)性權(quán)力，而非公權(quán)力的行使， 換句話說，醫(yī)生收取回扣所利用的是業(yè)務(wù)上的便利而非職務(wù)上的便利。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，醫(yī)院對(duì)于藥品的管理要經(jīng)過購(gòu)進(jìn)、儲(chǔ)存、銷售幾個(gè)環(huán)節(jié)；因此，醫(yī)生為病人開 處方也是對(duì)藥品的管理，處方權(quán)是管理權(quán)的延伸。筆者認(rèn)為，處方行為的確帶有一定的公務(wù)色彩，但我們不能因此就把醫(yī)生開處方就看作是從事公 務(wù)。醫(yī)生與患者在醫(yī)療過程中形成的是一個(gè)平等的醫(yī)療服務(wù)關(guān)系；醫(yī)生為病人開處方的行為也只是診 療活動(dòng)的一個(gè)環(huán)節(jié)，醫(yī)生并未參與藥品的管理。從現(xiàn)行的立法狀況來看，將醫(yī)生利用處方權(quán)收受回扣 的行為視

9、為受賄行為違背了罪刑法定的原則?；乜坌袨榈拿袷仑?zé)任醫(yī)生與患者之間的關(guān)系被界定為平等民事關(guān)系已在法律界形成通說，具體而言，是一種合同關(guān)系?；诖?，雙方均享有一定的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。對(duì)于醫(yī)生，根據(jù)其義務(wù)的特征，可劃分為“高度注 意義務(wù)”和“忠實(shí)義務(wù)”兩類?！案叨茸⒁饬x務(wù)”是從專業(yè)技術(shù)上講，作為一個(gè)專家所應(yīng)當(dāng)履行的高于一般 人的職責(zé)?！爸覍?shí)義務(wù)”則指因受患者信賴而被委以裁量權(quán)的醫(yī)生應(yīng)從患者的利益出發(fā)，適當(dāng)行使裁量 權(quán)的義務(wù)。如果醫(yī)生利用處方權(quán)（即為病人選擇治療方案的裁量權(quán)）收取回扣，為病人選擇本不必需的昂貴 藥品，就是對(duì)病人利益的損害，也是“忠實(shí)義務(wù)”的違反。既然違反了雙方的約定義務(wù)，醫(yī)生理應(yīng)承

10、擔(dān) 違約責(zé)任。回扣行為的行政責(zé)任在現(xiàn)階段，對(duì)醫(yī)生收取回扣行為，刑事法律規(guī)制范圍的局限和民事責(zé)任認(rèn)定的困難，就使得對(duì)其 行政責(zé)任的追究變得尤其重要。根據(jù)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第三十七條規(guī)定：“醫(yī)師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中，違反本法規(guī)定，有下列行為之一的， 由縣級(jí)以上人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告或責(zé)令6個(gè)月以上2年以下執(zhí)業(yè)活動(dòng)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷 其執(zhí)業(yè)證書.（十）利用職務(wù)之便，索取、非法收受患者財(cái)物或者牟取其他不正當(dāng)利益的?！蓖瑫r(shí)，根據(jù)藥品管理法第九十一條：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人、藥品采購(gòu)人員、醫(yī)師等有關(guān) 人員收受藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營(yíng)企業(yè)或者其代理人給予的財(cái)物或者其他利益的，由衛(wèi)生行政部門或 者本單位給予處分、沒收違法所得

11、；對(duì)違法行為情節(jié)嚴(yán)重的執(zhí)業(yè)醫(yī)師，由衛(wèi)生行政部門吊銷其執(zhí)業(yè)證 書?！庇梢陨隙?，醫(yī)生收取回扣，應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任包括：.處分。即由違法行為人所在的單位或上級(jí)機(jī)關(guān)依照有關(guān)規(guī)定給予警告、記過、降級(jí)、撤職、 開除等行政處分或紀(jì)律處分。.收違法所得。3.吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，即有關(guān)行政機(jī)關(guān)剝奪違法者原有的從事某種職業(yè)資格的行政處罰。完善法律刑事、民事、行政三大部門法各有優(yōu)勢(shì)：刑法具有嚴(yán)酷性和懲罰性的特點(diǎn)，能夠?qū)撛诘姆缸锶?產(chǎn)生較強(qiáng)的威懾力；通過民法（主要是合同法）能夠?qū)κ艿綋p失的病人予以補(bǔ)償；而行政法有國(guó) 家強(qiáng)制力作為監(jiān)督保障，能夠及時(shí)打擊回扣行為。從我國(guó)的現(xiàn)實(shí)來看，立法上的漏洞、司法和執(zhí)法的 軟弱使得回扣之風(fēng)愈演愈烈。我們就有必要對(duì)法律進(jìn)行必要的修正，以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，具體做 法上：1 .健全刑事法律。盡管按照我