1、省人民政府水行政主管部門建立水土保持自由主義抑或是決策主義劉飛宇 張步峰一、引言中國之有憲法，從清末立憲開始，不過區(qū)區(qū)百年歷史。然而，回首這一百年，隨著政權(quán)或者政治路線的更迭，憲法也如走馬燈般一部接著一部，令人目不暇接;仿佛對于二十世紀(jì)的中國而言，似乎一兩部憲法還缺乏以解決中國的問題，非得許多部憲法方能讓老大中國漸入西方傳來的憲政之道。然那么，中國為什么需要憲法?或者問，中國為什么要制憲?也許這個(gè)問題過于宏大，我們不妨以20世紀(jì)中葉成立的社會主義中國為例，來探討一下這個(gè)問題。社會主義中國至今短短55年的歷程，出現(xiàn)了四部憲法。3根據(jù)通說，由于政權(quán)沒有發(fā)生更迭，因而只有第一部憲法也就是1954年憲

2、法屬于“憲法制定的范疇，而后三部憲法只是憲法修改的結(jié)果。那么，我們現(xiàn)在可以將問題的中心集中于1954年憲法的制定上。二、1954年憲法的制定權(quán)分析為什么要制定1954年憲法?首先看這部憲法本身是如何宣示其制定權(quán)的正當(dāng)性的，語在憲法序言的第三段話：“中華人民共和國第一屆全國人民代表大會第一次會議，一九五四年九月二十日在首都北京，莊嚴(yán)地通過中華人民共和國憲法。這個(gè)憲法以一九四九年的?中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)?為根底，又是?共同綱領(lǐng)?的開展。這個(gè)憲法穩(wěn)固了我國人民革命的成果和中華人民共和國建立以來政治上、經(jīng)濟(jì)上的新勝利，并且反映了國家在過渡時(shí)期的根本要求和廣闊人民建設(shè)社會主義社會的共同愿望。此段

3、話共由三句話構(gòu)成，我們逐句分析。首先，1954年憲法是由普選產(chǎn)生的全國人民代表大會制定的，全國人民通過其代表莊嚴(yán)地行使了制憲權(quán)，因此，這部憲法是制憲權(quán)主體行使其制憲權(quán)的成果，具有完全的正當(dāng)性。這種邏輯顯然來自西方制憲權(quán)理論中的主要觀點(diǎn)：人民是制憲權(quán)主體。作為西方制憲權(quán)理論的開創(chuàng)者，西耶斯在其?第三等級是什么?一書中寫道：“在所有自由國家中-所有的國家均應(yīng)當(dāng)自由，結(jié)束有關(guān)憲法的種種分歧的方法只有一種。那就要求助于國民自己，而不是求助于那些顯貴。如果我們沒有憲法，那就必須制定一部：唯有國民擁有制憲權(quán)。國民不僅不受制于憲法，而且不能受制于憲法，也不應(yīng)受制于憲法，這仍無異于說它不受制于憲法。4但是，西

4、耶斯將制憲權(quán)建筑于“國民主權(quán)之上，是以“國民自由為前提的。也就是說，西耶斯的制憲權(quán)理論是以古典自由主義為根基的，這種根基源于古典自由主義的幾個(gè)根本預(yù)設(shè)：第一，個(gè)人的自成目的性?！熬唧w的人作為特殊的人本身就是目的，但是特殊的人在本質(zhì)上是同另一些這種特殊性相關(guān)的，所以每一個(gè)特殊的人都是通過他人的中介，同時(shí)也無條件的通過普遍性的形式的中介，而肯定自己并得到滿足。5近代以來，由于自然科學(xué)的突破式進(jìn)展，基督教世界觀崩潰，目的論式的人被置換為因果論式的人。在古典人性圖景上，人們努力朝著上帝預(yù)先設(shè)定的完善的人(在中國被稱為君子)前進(jìn)，使人的真正本性成熟起來;而在近代的人的觀念是以對人的特性的考察和對決定或影

5、響人的行為的因果律的研究為根底的，這種觀念認(rèn)為人性不是由上帝設(shè)定的，而是由人的能動性決定的，因而人的本性回歸了人本身，而不是指向上帝。6這樣人取代了上帝，成為這個(gè)世界的“主體，成為一切價(jià)值的終極目標(biāo)。第二，每個(gè)人具有某些與生俱來的、不可讓渡的自然權(quán)利。這顯然繼受了近代以來的思想家諸如霍布斯、洛克、盧梭以及康德的自然權(quán)利論。在國家和社會形成之前，人們處于“自然狀態(tài)7中，每個(gè)人都是原子式的個(gè)人，每個(gè)人都具有自我保存的傾向，享有某些來自于上帝或者上天賦予的權(quán)利，如果這些權(quán)利被剝奪，他也就喪失了作為人的根基。第三，統(tǒng)治者由于被統(tǒng)治者的同意而得到他正當(dāng)?shù)臋?quán)力，也就是把國家或政府的正當(dāng)性奠基在被統(tǒng)治者的志

6、愿同意上。這即是著名的契約論。這種理論把政府視為只是一個(gè)受托者，它的權(quán)力及權(quán)利是由托付人所授予的。作為單個(gè)的人，由于處于自然狀態(tài)中，生存條件惡劣，為了防止相互的傷害和玉石俱焚，訂立共同契約;同時(shí)，將自己的局部權(quán)利讓渡出去，構(gòu)成公共權(quán)力，來保障個(gè)人的生存。霍布斯、洛克及盧梭就把社會或國家視為是奠基在契約之上的組織。第四，憲法成為書面契約的表征。人們訂立契約有兩個(gè)根本前提：一是自然狀態(tài)中的個(gè)人在進(jìn)入國家與社會之前就具有一些根本的需要、要求與目的，這是先于個(gè)人的社會化的;二是訂立契約的目的就是為了滿足自己的需要及價(jià)值。因而，當(dāng)人們選擇“憲法這一形式來表征時(shí)，其核心內(nèi)容已經(jīng)被規(guī)定了，即自然權(quán)利被規(guī)定為

7、根本權(quán)利，并且，在原那么上根本權(quán)利應(yīng)該是無限的。同時(shí)，作為輔助性的，憲法要圍繞這一核心內(nèi)容建立具體的制度安排。首先是根本權(quán)利的保障機(jī)制(特別是在立法領(lǐng)域)，如國家權(quán)力應(yīng)該分配給立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)及行政機(jī)關(guān)，而且國家權(quán)力對于個(gè)人權(quán)利的干預(yù)是有限的，只能根據(jù)法律特別是憲法進(jìn)行;其次是憲法應(yīng)該以比其他法律更難于改動和修訂的書面文件來表達(dá)，這將確保其具有更高程度的穩(wěn)定性和持久性;再次是法律特別是憲法而不是國家機(jī)關(guān)或人員進(jìn)行統(tǒng)治，“只有當(dāng)所有的行政機(jī)關(guān)-特別是警察機(jī)關(guān)-受制于法律規(guī)定的條件和程序，并且，只能根據(jù)法律才能對個(gè)人自由領(lǐng)域進(jìn)行干預(yù)的時(shí)候，一個(gè)國家才可以稱為法治國。其獨(dú)有的特點(diǎn)是行政管理的合法性

8、。其公民自由的保障存在于法律。8國家的統(tǒng)治只是非人化的法律標(biāo)準(zhǔn)得到實(shí)施，統(tǒng)治者進(jìn)行統(tǒng)治僅僅是指他們認(rèn)真的遵守現(xiàn)行的實(shí)定法的規(guī)定。然而，中國的人民并非是具有自由意志和獨(dú)立人格的一個(gè)個(gè)個(gè)人，而是處于錯(cuò)綜復(fù)雜的社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中和籠罩于無處不在的意識形態(tài)下的人;而且，“中國人民是一個(gè)被創(chuàng)造出來的抽象的集合名詞，其政治內(nèi)涵遠(yuǎn)超過其實(shí)指內(nèi)涵;不僅如此，“人民作為制憲權(quán)主體，其本身既然先于憲政，就缺乏憲政性格。因此，“人民不擁有任何權(quán)威來實(shí)現(xiàn)憲政。中國人民代表大會也只是個(gè)代議機(jī)關(guān)，也不可能轉(zhuǎn)變成為憲政本身。因此，新憲政如何具有正當(dāng)性仍然是個(gè)問題。在這種情況下，必然會引導(dǎo)出一種絕對性原那么，以證明憲政本身確實(shí)立

9、及其立法的正當(dāng)性。西耶斯最終把制憲權(quán)的正當(dāng)性根底訴諸自然狀態(tài)中的民族的共同意志，而1954年憲法那么訴諸一種更高超、更絕對的根據(jù)-偉大的導(dǎo)師、民族的共同意志、科學(xué)的社會歷史規(guī)律。但以權(quán)威之外的權(quán)威來解釋其自身的正當(dāng)性，這就導(dǎo)致憲政本身的權(quán)威性無法得到保證。1954年憲法的歷史命運(yùn)證明了這一點(diǎn)。其次，1954年憲法是以?共同綱領(lǐng)?為根底，又是對?共同綱領(lǐng)?的開展，這憲法條文的內(nèi)容在中共中央提出的草案、中央人民政府委員會通過的草案以及最終的。?共同綱領(lǐng)?是在北平和平解放之后，按照中國共產(chǎn)黨早先提出的主張，召開中國人民政治協(xié)商會議、成立聯(lián)合政府，于1949年第一次全國政協(xié)會議上通過的具有臨時(shí)憲法性質(zhì)

10、的綱領(lǐng)性文件。但是，全國政協(xié)委員并非普選產(chǎn)生，而是推選各民主黨派、社會各界知名人士而產(chǎn)生的。按照制憲權(quán)理論，這種會議機(jī)構(gòu)所形成的文件不符合國民主權(quán)原那么，因此也就不具備完整的正當(dāng)性。但是，1954年憲法為什么要強(qiáng)調(diào)以?共同綱領(lǐng)?為根底，又是對其的開展?筆者認(rèn)為，這是當(dāng)時(shí)政治現(xiàn)實(shí)的需要。中國共產(chǎn)黨在過渡時(shí)期本不方案制定憲法，而是沿用?共同綱領(lǐng)?，其理由在1952年劉少奇受毛澤東委托寫給斯大林的信中說的很清楚：在過渡時(shí)期，階級關(guān)系尤其是資產(chǎn)階級與小資產(chǎn)階級的關(guān)系不會發(fā)生根本性改變，這時(shí)候制定憲法還是要重復(fù)共同綱領(lǐng)，等到進(jìn)入社會主義之后再制定一部社會主義憲法。但斯大林在收信之后向中共指出：敵人可用兩

11、種說法向工農(nóng)兵進(jìn)行宣傳，反對你們，一是你們沒有進(jìn)行選舉，政府不是選舉產(chǎn)生;二是國家沒有憲法。政協(xié)不是選舉的，人家可以說你們用武力控制了位子，是自封的;共同綱領(lǐng)不是全民代表通過的，而是由一黨提出，其他黨派予以同意的東西。你們應(yīng)從敵人手中拿掉這個(gè)武器。對此，斯大林提出三點(diǎn)建議：一是建議中國通過選舉和制憲解決自身合法性問題;二是通過選舉向一黨政府轉(zhuǎn)換;三是解決泄密問題，因?yàn)橹袊F(xiàn)在是各黨派的聯(lián)合政府，而其他黨派的人很多是和英美有關(guān)系的，容易泄密。9中共中央經(jīng)過研究，接受了斯大林的建議于1952年決定制憲。在1953年初召開的制憲座談會上，各民主黨派的代表和社會各界提出一些關(guān)于制憲的疑問，如召開全國人

12、民代表大會和制定憲法的依據(jù)是什么;對有些黨派、階級、團(tuán)體是不是有利;制定憲法是否意味著搞社會主義;等等。針對這些疑問，周恩來提出：我們國家經(jīng)濟(jì)的開展，是要增加社會主義成分的，這是共同綱領(lǐng)規(guī)定的，但我們現(xiàn)在還是新民主主義階段，我們還是要根據(jù)共同綱領(lǐng)的精神辦事，只是把共同綱領(lǐng)的東西吸收到憲法里面去;我們的政權(quán)還是工人階級領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為根底的、四個(gè)階級合作的人民代表大會制，這是肯定的。10在此，我們可以看到，1954年憲法序言中的這一條內(nèi)容實(shí)際上是政治博弈的結(jié)果，至少在外表上，1954年憲法是對?共同綱領(lǐng)?的繼承，并以此來增強(qiáng)1954年憲法制定的正當(dāng)性。但是，制憲權(quán)的本質(zhì)恰恰在這種現(xiàn)實(shí)的政治博

13、弈中得到淋漓盡致的表達(dá)，正如20世紀(jì)德國創(chuàng)立決策主義制憲權(quán)理論的卡爾施密特所言：“主權(quán)專政在現(xiàn)存整個(gè)秩序中看到的，正是它要通過行動消除的狀態(tài)。主權(quán)專政并不是借助一種以既存憲法為根底-即合憲-的法律來消除這個(gè)憲法，而是設(shè)法創(chuàng)造一個(gè)狀態(tài)，以便一種它視之為真正憲法的憲法得以確立。這就是說，主權(quán)專政依據(jù)的并非現(xiàn)存的，而是有待建立的憲法。人們也許認(rèn)為，這種行為不符合任何法律觀點(diǎn)但情形并非如此。讓我們設(shè)想：有一種權(quán)力，自身盡管并非合憲地建構(gòu)起來的，卻仍然與任何憲法處于這樣一種形式之中：它顯現(xiàn)為一種奠基性權(quán)力，既然憲法從不能制定這種權(quán)力，即便現(xiàn)存的憲法要否認(rèn)它，也否認(rèn)不了。這便是制憲權(quán)的含義所在。11卡爾施

14、密特的決策主義制憲權(quán)理論之根本不同于自由主義制憲權(quán)理論的地方在于：政治的立場。政治的立場根植于這樣一種存在論事實(shí)：“政治的特有劃分在于朋友與敵人的劃分。12這里的“敵人(還有“朋友)永遠(yuǎn)只能被理解為公敵(友)，即“一個(gè)至少是潛在的斗爭，或者說真正能夠斗爭的群體。13這種劃分是根本性的，就像道德領(lǐng)域中的善與惡、審美領(lǐng)域中的美與丑、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的利與害一樣，政治當(dāng)且僅當(dāng)在這種意義上才能得到理解。而且，政治乃是人的自然的、根本的和極端的狀態(tài)，政治是一種命運(yùn)。不管假定自然狀態(tài)中的人性是善還是惡，都只是說明了人性受到危險(xiǎn)。14施密特那么力圖透過自由主義制憲權(quán)理論的“虛擬與標(biāo)準(zhǔn)這一表層，透過其非政治化概念體

15、系，挖掘出殘酷的政治現(xiàn)實(shí)：敵我族群之間的斗爭?？傊问且粓稣鞣瞳@得權(quán)力的斗爭，容不得任何標(biāo)準(zhǔn)的約束，政治只有生存的意義;而政治應(yīng)該為國家所壟斷，清楚的區(qū)分?jǐn)橙伺c朋友，在需要作出決斷的時(shí)候果斷的回?fù)魯橙恕?5在這種根底上，施密特嚴(yán)格劃分了兩個(gè)領(lǐng)域：政治領(lǐng)域和憲政領(lǐng)域，銜接這兩個(gè)領(lǐng)域的那么是緊急狀態(tài)-作為政治領(lǐng)域的一種特定狀態(tài)而存在。在這兩個(gè)領(lǐng)域中，遵循的是截然不同的兩套邏輯。在憲政領(lǐng)域中，遵循的是法治國原那么和根本人權(quán)原那么，它表現(xiàn)在對于個(gè)人主觀權(quán)利的保障以及國家權(quán)力的法制化，其主要的意義在于保障私人利益的自由權(quán)利。而在政治領(lǐng)域(包括制憲之前的無政府狀態(tài)和制憲之后國民對于政治自由權(quán)的行使)

16、，遵循的那么是另外一套邏輯。在政治領(lǐng)域中，民主的唯一表現(xiàn)形式只能是民族民主，“如果民主真的應(yīng)當(dāng)是一種政治形式的話，那就只有民族民主、沒有所謂的人類的民主16;而對于國民平等的政治參與權(quán)那么必須建立在同樣民族起源的事實(shí)上：“民主的平等是本質(zhì)的平等，因?yàn)樗袊窆餐窒泶艘槐举|(zhì)，所以才享有同等的待遇、同等的選舉權(quán)等等。17通過民主程序形成共同的政治意愿的過程也就是民族的集體自我確認(rèn)：“但凡民族所想要的，就是因?yàn)槭撬胍模砸簿褪呛玫摹?8這種民族的集體確認(rèn)就形成了主權(quán)者，因?yàn)樗醋杂谝粋€(gè)民族本質(zhì)的存在。施密特是在如下情景中定義主權(quán)者這一概念的：“誰消除了國家的緊急狀態(tài)，誰就是主權(quán)者。19緊急

17、狀態(tài)不能被視為一種混亂的無政府狀態(tài)，而應(yīng)被視為一種秩序，一種由純粹權(quán)力所施加的秩序，國家就是主權(quán)的表征：“國家的存在證明它比法律標(biāo)準(zhǔn)的效力具有更大的重要性。決策不受任何標(biāo)準(zhǔn)的約束，并在真正意義上成為絕對的。20因此，在民族內(nèi)部民主的背后，就是族群之間的純粹的權(quán)力斗爭關(guān)系，在緊急狀態(tài)下出現(xiàn)民族危機(jī)時(shí)，主權(quán)者可以要求人民犧牲自己的一切。主權(quán)者因此壟斷了最終的決策權(quán)。在政治生活中，重要的是作出了決策，而不是怎樣作出決策。一項(xiàng)政治決策的效力確實(shí)立與其內(nèi)容無關(guān)，并且不需要任何根據(jù)。政治決策者既不受來自下面的國民的全體的要求的約束，也不受來自上面的法律標(biāo)準(zhǔn)的約束。相反，“一切法律價(jià)值和法律效力的最終根據(jù)，

18、都存在于意志行為-決定-之中，這些作出決定的意志行為通常先創(chuàng)造法。21因此，作為實(shí)定法體系的根本法的憲法就產(chǎn)生于這種主權(quán)者的“意志行為之中。22中國共產(chǎn)黨在經(jīng)過二十多年艱苦卓絕的斗爭之后，終于建立了中華人民共和國，完成了近代具備統(tǒng)一主權(quán)的中國民族國家的構(gòu)造-這就是近代中華民族的集體自我確認(rèn)。但是，在中華人民共和國建國之初，外有帝國主義的封鎖，內(nèi)有各種不穩(wěn)定因素的存在，中國共產(chǎn)黨的政權(quán)根基尚不十分牢固。以毛澤東為首的中共中央十分清楚新生政權(quán)的生存環(huán)境十分艱難，因此，他們作為杰出的政治家，以中國人民(主權(quán)者)的先鋒和代表自任，在與敵人進(jìn)行斗爭、與中間派結(jié)成統(tǒng)一戰(zhàn)線的根底上，決定進(jìn)行新中國憲法的制定

19、;并且，毛澤東親自參與了1954年憲法的起草，使這部憲法烙上了毛本人的濃重印記。23通過這部憲法的制定，到達(dá)了斯大林所建議的三個(gè)目標(biāo)：通過選舉和制憲解決了自身合法性問題;通過選舉和制憲向一黨政府轉(zhuǎn)換;解決了泄密問題。但遺憾的是，在制憲完成之后，制憲者們未能使中國進(jìn)入真正的憲政狀態(tài)，奉行法治國原那么與根本人權(quán)原那么，而一直使中國處于綿延不絕的政治狀態(tài)中;而且，在制憲過程中，主權(quán)成為了絕對權(quán)力，造就了一個(gè)人為的人格，即國家，它像自然的人格一樣有意志，它意欲外表上看來自己所必需的一切東西。這里就存在一個(gè)危險(xiǎn)的傾向：強(qiáng)大的國家權(quán)力能夠無微不至的保障國民的權(quán)利，同時(shí)，強(qiáng)大的國家權(quán)力也能夠消滅一切國民權(quán)利。同時(shí)，在政治現(xiàn)實(shí)中，主權(quán)者的統(tǒng)治并不是由一些抽象的標(biāo)準(zhǔn)體系而是由活生生的人和組織來完成的，由于主權(quán)的絕對性