1、法學(xué)方法論和法律解釋摘要本文從最近學(xué)術(shù)界的熱點(diǎn)話(huà)題入手，接著對(duì)法律解釋做了簡(jiǎn)單分析， 然后分析了陳興良教授和張明揩教授關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的一些看法，再分析了德沃金 和波斯納德法律解釋論，并對(duì)之做了比較。在對(duì)這個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題作了一些梳理后， 最后提出了自己的幾點(diǎn)想法。關(guān)鍵詞法律解釋?zhuān)饔^(guān)解釋?zhuān)陀^(guān)解釋第一部分：?jiǎn)栴}提出前天在陳興良老師所在我們讀書(shū)小組會(huì)上講了關(guān)于拉倫次的法學(xué)方法論一 書(shū)。陳老師認(rèn)為，這里所說(shuō)的方法論是指司法適用的方法論。并且講了兩種方法 論，一種是法學(xué)研究方法，一種是法律適用的方法論。而拉倫次這里的方法論是 主要講法律適用的方法論，所以在這一章里，法律解釋占據(jù)著十分重要的分量。 因?yàn)榉梢?/p>

2、適用，從邏輯上講，必須先對(duì)法律本身進(jìn)行闡釋?zhuān)@是嚴(yán)格遵循自亞 里士多德以來(lái)邏輯推理的格式，即大前提，小前提，結(jié)論。而在法律是適用中， 法律本身和法律的解釋就是大前提，而具體的案情就是小前提，然后將大前提套 到小前提上，就可以得出結(jié)論。在這次在深圳召開(kāi)的刑法方法研討會(huì)上，關(guān)于“冒充軍警”的解釋問(wèn)題爭(zhēng)論 很厲害，其關(guān)注的焦點(diǎn)是對(duì)這個(gè)“冒充”如何解釋?zhuān)恳粋€(gè)問(wèn)題是當(dāng)一個(gè)真的軍警 去搶劫時(shí)，是不是算搶劫最的這個(gè)加重情節(jié)？更進(jìn)一步，當(dāng)一個(gè)真的軍警和假的 軍警一起搶劫時(shí)，怎么去看待？對(duì)這個(gè)問(wèn)題的看法說(shuō)到底是一個(gè)法律解釋的問(wèn) 題。因此我想從法律解釋的角度對(duì)這個(gè)問(wèn)題做一個(gè)分析。第二部分：法律解釋的簡(jiǎn)單分析解釋學(xué)

3、一詞最早出現(xiàn)在古希臘文中，它的拉丁化拼法是hermeneuein，它 的詞根是Hermes. Hermes是在希臘神話(huà)中專(zhuān)司向人傳遞諸神信息的信使。他不 僅向人們宣布神的信息，而且還擔(dān)任了一個(gè)解釋者的角色，對(duì)神諭加一番注解和 闡發(fā)，使諸神的意旨變得可知而有意義。因此，“解釋學(xué)” 一詞最初主要是指在 阿波羅神廟中對(duì)神諭的解說(shuō)。由此又衍生出兩個(gè)基本的意思：（1）使隱藏的東西 顯現(xiàn)出來(lái)；（2）使不清楚的東西變得清楚1。法律與解釋是不可截然分開(kāi)的， 法律發(fā)達(dá)史實(shí)際上就是法律解釋發(fā)達(dá)史，反之亦然。在一定意義上我們可以說(shuō)， 法律是在解釋中發(fā)展的，也只有在解釋中才能獲得真正的理解與適用。曾經(jīng)輝煌 過(guò)，曾經(jīng)失

4、落過(guò)，但法解釋與法同在，這就是法解釋的歷史命運(yùn)。（2）通常的解 釋方法是文理解釋。在法律解釋的理論中，始終存在著主觀(guān)主義和客觀(guān)主義兩個(gè) 大的派別。主觀(guān)主義的觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，法律解釋實(shí)際上是對(duì)立法者原意的考證，因而 法律解釋就應(yīng)該去探究立法者原來(lái)立法的意思和目的，而不能根據(jù)客觀(guān)情況的變 化去改變立法原意。反之，在客觀(guān)主義者看來(lái)，立法者一旦進(jìn)行了立法，法律就 已經(jīng)獨(dú)立于立法而存在了，它具有其自身的意義，因而隨著客觀(guān)實(shí)際情況的變化， 法律也的含義也會(huì)隨之發(fā)生變化。所以客觀(guān)主義者們認(rèn)為法律解釋可以根據(jù)客觀(guān) 環(huán)境的變化來(lái)賦予其與時(shí)代并進(jìn)的含義，而且這是法律解釋者們的責(zé)任。在當(dāng)代 法學(xué)家眼中，絕對(duì)的主觀(guān)主義和絕

5、對(duì)的客觀(guān)主義都有失偏頗，一般都主張側(cè)重于 一邊的折衷主義。有的人可能偏向主觀(guān)主義，有的人則偏向客觀(guān)主義。具體到這個(gè)案例中，“冒充軍警”作為搶劫罪的加重情節(jié)，從立法者原意來(lái) 說(shuō)，當(dāng)然是指非軍警來(lái)冒充軍警，立法者也沒(méi)有想到會(huì)出現(xiàn)真的軍警搶劫時(shí)怎么 處理？但事實(shí)上就有這種情況發(fā)生。清華大學(xué)教授張明揩就認(rèn)為真的軍警也應(yīng)被 視為包括在這個(gè)加重條款里，他的理由是這里的“冒充”擴(kuò)大理解為“作為”。 其實(shí)質(zhì)是認(rèn)為真的軍警搶劫其社會(huì)危害性更大，更應(yīng)當(dāng)作為犯罪來(lái)處理；反之， 陳興良教授主張對(duì)此不應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大解釋?zhuān)鴳?yīng)嚴(yán)格按照字面意思進(jìn)行解釋這和他一 貫主張的形式理性?xún)?yōu)先于實(shí)質(zhì)理性是一脈相承的。其理由是在現(xiàn)代刑法理論和

6、實(shí) 踐中，罪行法定的思想深入人心，應(yīng)該嚴(yán)格遵循形式解釋?zhuān)荒苓M(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋。 而張明揩則主張傾向于客觀(guān)主義解釋?zhuān)J(rèn)為對(duì)法律應(yīng)該依據(jù)司法實(shí)踐中的具體情 況作出利于司法的解釋?zhuān)瑢?shí)際是主張實(shí)質(zhì)解釋。第三部分：對(duì)目前學(xué)術(shù)界兩種觀(guān)點(diǎn)的解釋主觀(guān)解釋理論，這種理論認(rèn)為，法律解釋目標(biāo)在于探討立法者于制定法律當(dāng) 時(shí)事實(shí)上的意思，解釋結(jié)論正確與否的標(biāo)準(zhǔn)就在于是否準(zhǔn)確地表達(dá)了立法者當(dāng)時(shí) 的意思。法律的字面含義是重要的，因?yàn)橐鶕?jù)字面含義來(lái)推測(cè)立法者的意思， 并且在一般情況下都應(yīng)該推定，字面含義正是立法者意圖的表達(dá)。但字面含義并 沒(méi)有決定性的意義。如果有證據(jù)表明文字的通常含義同立法者在立法時(shí)意圖表達(dá) 的含義不一致時(shí)，

7、就應(yīng)該采用其次要的但與立法意圖相一致的含義，哪怕這樣解 釋顯得牽強(qiáng)附會(huì)；由于是必須的，因而是合理的、正確的。由于這種解釋理論以 立法者當(dāng)時(shí)的意思為認(rèn)識(shí)目標(biāo)，企圖達(dá)到立法者當(dāng)時(shí)的主觀(guān)心理狀況，所以這種 理論又被稱(chēng)為立法者意思說(shuō)。顯然，這種主觀(guān)解釋理論是以探詢(xún)立法原意為己任 的，它包含這樣一種對(duì)法的理解：法作為一個(gè)文本是獨(dú)立于解釋者的，解釋者在 客觀(guān)的法面前應(yīng)當(dāng)戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，摒棄一切偏見(jiàn)，努力地去揣摸立法者的意圖。這種 法律解釋?zhuān)３至朔勺饑?yán)，使解釋不至于破壞法的構(gòu)造。但是，這種理論面臨 著雙重的困惑：如果法是完美的，解釋就是多余的。如果法律是有缺陷的，通過(guò) 法律解釋所還原的立法原意仍然具有這種不圓

8、滿(mǎn)性。更何況，在很多情況下，立 法原意的復(fù)原超出了人的實(shí)際認(rèn)識(shí)能力與知識(shí)水平。由此可見(jiàn)，這種理論的主要 誤區(qū)就在于對(duì)于人（包括立法者與司法者）的理性能力作了過(guò)高的期待。沒(méi)有看 到法典的局限性，而法典的不完善性正好反映了人的認(rèn)識(shí)能力的不完整性和局限 性。（3）這是這種理論所面臨的困惑。顯然，過(guò)于自由的法律解釋?zhuān)绕涫敲撾x法律意義的重構(gòu)，實(shí)際上已經(jīng)不是 法律解釋而是法律創(chuàng)制。從實(shí)用主義的角度來(lái)說(shuō)，法律的自由解釋也許是正確的， 但它的前提是法治已經(jīng)十分完善，并且人權(quán)獲得安全保障，法官都能公正執(zhí)法。 如果沒(méi)有這些前提，那我們寧愿忍受法律的嚴(yán)格解釋所帶來(lái)的麻煩，因?yàn)檫@至少 可以犧牲個(gè)別公正獲得一般公正，

9、在法律客觀(guān)性與確定性的庇護(hù)下免受主觀(guān)的任 意性與擅斷性的侵?jǐn)_。以上是陳教授的關(guān)于法律解釋的看法。可以看出，陳教授 基本上是傾向于做形式解釋的。下面我們?cè)賮?lái)看看張明楷教授關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的一段分析?！罢\(chéng)然，法律內(nèi)容 的確定性是罪刑法定原則的要求，可有一句法律格言說(shuō)得好：”極度的確定性破 壞確定性本身“；事實(shí)上法律的表述也不可能十分確定。正因?yàn)椴淮_定才需要解 釋。正如美國(guó)的波斯納所言：”法律訓(xùn)練的很大部分，特別是在精英法學(xué)院里， 就是研究法律的不確定性?！胺僧?dāng)然越明確越好，但又不可避免存在不明確之 處。正如法國(guó)的布樂(lè)所說(shuō)：”如果法律沒(méi)有不明之處，就不存在解釋問(wèn)題，因?yàn)?在這種情況下，解釋不僅無(wú)益，而

10、且是有害的。明確的法律條文需要解釋的惟一 情況是立法者在制定這項(xiàng)法律條文時(shí)出現(xiàn)了明顯的筆誤或差錯(cuò)?！八?，法律上 的疑問(wèn)是需要解釋來(lái)消除的，而對(duì)刑法的解釋?xiě)?yīng)當(dāng)遵循解釋規(guī)則，尤其重要是在 法益保護(hù)與自由保障兩方面求得均衡，而不可能在任何場(chǎng)合都做出有利于被告的 解釋。當(dāng)各種解釋方法得出不同的解釋結(jié)論時(shí)，最終起決定作用的是目的論解釋?zhuān)?而不是有利于被告。因此，當(dāng)出于法益保護(hù)的需要，而對(duì)刑法條文做出必要的擴(kuò) 大解釋時(shí)，即使不利于被告人，也要適用這種解釋結(jié)論。例如，刑法第116條中 的”汽車(chē)“，常被人們解釋為包括作為交通工具使用的大型拖拉機(jī)。如果這一解 釋合理，即使是對(duì)被告人不利于的，在實(shí)踐中也應(yīng)當(dāng)適用

11、這一解釋結(jié)論。所以， 為了有利于被告人，而不顧合理性，一概對(duì)刑法條文做出限制解釋?zhuān)遣缓线m的。 例如，我們顯然不能為了有利于被告人，而將刑法第232條中的”殺人“限定為 謀殺；也不能為了有利于被告，而將搶劫罪中的”暴力“限定為使用兇器所實(shí)施 的暴力。（4）在張明楷看來(lái)，法律內(nèi)容的確定性固然重要，但是法律需要解釋本身恰恰證 明就是因?yàn)榉删哂胁淮_定性，而法律解釋的原則恰恰是目的論，即法益保護(hù)和 自由保障。而當(dāng)法益保護(hù)和自由保障趨于沖突時(shí)，并不總是為了自由保障而選擇 嚴(yán)格的形式解釋。因而當(dāng)出于法益保護(hù)的需要，而對(duì)刑法條文做出必要的擴(kuò)大解 釋時(shí)，即使不利于被告人，也要適用這種解釋結(jié)論。而在陳興良老師

12、看來(lái)，當(dāng)保 護(hù)社會(huì)和人權(quán)保障相沖突時(shí)，當(dāng)實(shí)質(zhì)理性和形式理性相矛盾時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先人權(quán)保 障，優(yōu)先適用形式理性。所以，必然會(huì)得出結(jié)論：當(dāng)有利于社會(huì)的實(shí)質(zhì)解釋和有 利于人權(quán)保障的形式解釋相矛盾時(shí)，優(yōu)先選擇形式解釋。第四部分：分析德沃金和波斯納德法律解釋論法律解釋的客觀(guān)性是在重構(gòu)中再現(xiàn)，還是干脆被解構(gòu)掉成為解構(gòu)之后的“超 越”？推演到具體法律實(shí)踐中，可能形成這樣的問(wèn)題設(shè)定，即類(lèi)似的案件是否會(huì) 得到類(lèi)似的判決？解釋的最終目的是與立法意圖相符還是相反？解釋是既有的 立法已經(jīng)決定了的，還是從根本上說(shuō)就是一種創(chuàng)造？法官如何在司法中扮演解釋 者的角色？ （5）實(shí)際上，就我的理解，也就是我們的法律解釋是追求維護(hù)傳統(tǒng)

13、 或者說(shuō)是法律的整體一致，還是主要去主動(dòng)適應(yīng)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的需要？這是爭(zhēng)論的核 心。在德沃金的法律解釋理論中，法律是一種“闡釋性概念”即法官審理案件的 過(guò)程就是對(duì)法律進(jìn)行闡釋的過(guò)程。法律并非僅僅是指規(guī)則系統(tǒng)，法律還包含原則 和政策。這兩者都是法院或法官據(jù)以進(jìn)行法律解釋的根據(jù)。在他看來(lái)表面上法官 是超越了法律規(guī)則似乎法官通過(guò)解釋在“創(chuàng)造法律”然而，他的法律觀(guān)是“整體 性的法”也就是說(shuō)法律除了規(guī)則之外還有隱藏在規(guī)則背后的原則和政策，所以法 官的判決和解釋仍然是對(duì)“整體性的法”的適用。而正是有“整體性的法”存 在，在他那里即使是再疑難的案件，也有“唯一正確”的答案，而不存在“法律 漏洞”問(wèn)題，即使語(yǔ)言表達(dá)

14、有缺陷，社會(huì)發(fā)生重大變化整體性法律的“自給自 足”仍可實(shí)現(xiàn)對(duì)糾紛的“無(wú)漏洞保護(hù)”，只要我們注意到了 “法的整體性”因 素法律解釋就能達(dá)到客觀(guān)。相反，在波斯納的法律解釋理論中，德沃金被視為是一個(gè)“理想主義者”。 “法律整體論”成為了一種“道德實(shí)在論”，即主張“對(duì)所有的或絕大多數(shù)道德 問(wèn)題都有正確答案”。他認(rèn)為，尋求法律解釋客觀(guān)性的努力是白費(fèi)的。因?yàn)椤胺?律是對(duì)法官面臨一個(gè)具體案件時(shí)將會(huì)作出什么樣的判定”，解釋者不可能與立法 者在同一立場(chǎng)上理解法律的。而解釋中有許許多多的因素控制著解釋者。所以， 按照波斯納的解釋理路，法官在處理案件時(shí)，實(shí)質(zhì)時(shí)沒(méi)有必要關(guān)注我們的理解能 真實(shí)的反映了阿立法者或憲法的創(chuàng)

15、制者的意圖，而是要更多的考慮解釋的社會(huì)效 果。在眾多的解決方案中，通過(guò)解釋要叨叨什么樣的目的，哪一個(gè)結(jié)果時(shí)最佳的？ 用卡多佐的話(huà)說(shuō)，最重要的不是源頭，而是目標(biāo)。除非我們知道道路通向何方否 則我們對(duì)道路的選擇就沒(méi)有任何智慧可言。實(shí)際就我的看法，德沃金和波斯納也并非那么差異南轅北轍。前者固然追求 法律的整體性，但是這里的整體性卻是一個(gè)模糊的概念，是一個(gè)不確定的概念，也就是包含了政策，不明顯規(guī)則，幾乎是無(wú)所不包的概念，這當(dāng)然是一個(gè)整體。這樣去解釋問(wèn)題，固然也能解釋得通，因?yàn)檫@里得整體性是隨著時(shí)代內(nèi)容而變化 得，所以追求對(duì)整體性得遵從并不會(huì)僵死頑固。而波斯納則是認(rèn)為，法律就是要 解決實(shí)際問(wèn)題得，既然你

16、的那個(gè)整體性是可以變化的，何必還要一個(gè)整體性在那 里，你直接講法官就是可以根據(jù)實(shí)際的生活狀況來(lái)解釋法律豈非更直接。所以， 我仍未，無(wú)論是高呼“整體性法律和唯一正確答案”的德沃金，還是直接面對(duì)現(xiàn) 實(shí)的波斯納，其路徑都是一樣的，都是實(shí)用主義的。誠(chéng)如有人評(píng)價(jià)德沃金：他高 舉理想主義的旗幟，但其立論的基礎(chǔ)卻是實(shí)用主義的。第五部分：我的一些看法在中國(guó)目前的刑事司法實(shí)踐中，我們的司法實(shí)踐中，法律解釋非常重要，因 為在一個(gè)法律還不是很健全的國(guó)家里，對(duì)于法律解釋實(shí)際上是和實(shí)踐的司法緊密 相關(guān)的。即使是在美國(guó)這樣的國(guó)家里，正如玻斯納在超越法律中所說(shuō)：美國(guó) 憲法是一份古老的文件，是由一些并不具有超凡洞察力的人饌寫(xiě)

17、的。兩個(gè)世紀(jì)以 來(lái)又有諸多修正案，把這潭水?dāng)嚨酶鼫喠恕Ｓ纱说贸龅氖且粋€(gè)-就絕大多數(shù)現(xiàn)代 問(wèn)題而言-無(wú)法理解的文件，再加上了數(shù)十萬(wàn)爺?shù)乃痉ń忉專(zhuān)渲性S多解釋內(nèi)部 都不一致。所有這些措詞加在一起并不構(gòu)成一個(gè)指南，而只是一些資源：因此， 進(jìn)一步的解釋性探索，無(wú)論是伊利還是來(lái)自他左右兩放反對(duì)者的解釋性探索，都 注定會(huì)例證：解釋是一種創(chuàng)造，而不是約束。你要選擇，你就一定要考慮哪種選 擇看起來(lái)最好，也就是說(shuō)，要包括、但也要超越忠實(shí)于某個(gè)文本和某個(gè)傳統(tǒng)的諸 多考慮因素。解釋問(wèn)題最終是一個(gè)政治、經(jīng)濟(jì)或社會(huì)的問(wèn)題，對(duì)這些問(wèn)題社會(huì)科 學(xué)可以作出的貢獻(xiàn)也許比法律更多一些。（6）可以發(fā)現(xiàn)，即使是在美國(guó)這樣的法 律發(fā)達(dá)的國(guó)家，美國(guó)的憲法對(duì)于美國(guó)的現(xiàn)實(shí)來(lái)說(shuō)，還是很遙遠(yuǎn)的。因而法官在 進(jìn)行司法的時(shí)候，必須根據(jù)現(xiàn)實(shí)的具體情況進(jìn)行一些適當(dāng)?shù)慕忉尅＝忉屖莿?chuàng)造， 而不是約束。問(wèn)題在于如何進(jìn)行創(chuàng)造性的解釋?zhuān)繉?duì)于法律文本如何看待？如何對(duì) 待立法者原意和法律文本的關(guān)系？如何去探求立法者原意？能否探求立法者原 意？法律文本一旦產(chǎn)生，是否是一個(gè)自在的存在？在立法者的原意和現(xiàn)實(shí)情形的 需求之間如何尋找一