1、PAGE PAGE 9關于拒簽政府采購合同法律責任分析眾所周知，在政府采購活動，中標、成交通知書發(fā)出后即就具有法律效力，不論是采購主體還是供應商都必須無條件地遵守中標、成交通知書發(fā)送后的法律義務。根據(jù)中華人民共和國政府采購法第四十六條規(guī)定，采購人與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發(fā)出之日起三十日內，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同。中標、成交通知書對采購人和中標、成交供應商均具有法律效力。中標、成交通知書發(fā)出后，采購人改變中標、成交結果的，或者中標、成交供應商放棄中標、成交項目的，應當依法承擔法律責任。中標、成交通知書發(fā)送后，不論是采購主體還是中標、成交供應商，實踐中均存在拒絕簽訂

2、政府采購合同的現(xiàn)象，而且是屢見不鮮，頻頻發(fā)生。在拒簽情形下，采購主體或者中標、成交供應商是應該承擔違約責任還是應該承擔締約過失責任，是應該承擔行政責任還是民事責任，眾說紛紜。司法實踐中，有的法院判決拒簽方不承擔任何的法律責任;有的法院判決應該承擔締約過失的民事責任(詳見谷遼海撰寫的中國政府采購案例評析，群眾出版社出版;前者案例如中標通知書帶來什么，后者如邀請招標遭遇締約過失責任)。不論是我國招標投標法還是政府采購法，雖然都對中標、成交通知書的法律效力有明確、強制性的規(guī)定。然而，如果一方不執(zhí)行中標、成交通知書應該承擔什么樣的法律責任，現(xiàn)行法律卻都沒有給出非常明確的答案。故筆者認為，有必要對中標、

3、成交通知書的法律效力作一些分析，不論是對于實踐還是立法都有非常重要的意義。大家都知道，招標采購人發(fā)出的招標公告是要約邀請，投標人針對招標文件的內容進行響應是要約，招標采購人確定中標、成交供應商并發(fā)出中標、成交通知書是承諾。在承諾生效問題上，我國合同法采用“到達主義”。根據(jù)我國合同法第二十六條規(guī)定，承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用我國合同法第十六條第二款的規(guī)定，即：要約到達受要約人時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間

4、;未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。我國招標投標法規(guī)定，開標后，評標委員對各個投標人的投標文件進行評審，從中確定合格的中標人;定標后，應該招標采購人應該向中標人發(fā)出書面的中標通知書;根據(jù)政府采購法的規(guī)定，不論是通過那種政府采購方式，定標或確定成交結果后，都應該向中標或成交供應商發(fā)出書面的中標、成交通知書。兩部法律都規(guī)定了中標通知書發(fā)出后即具有發(fā)生法律效力，這又不同于我國合同法的規(guī)定。根據(jù)特別法優(yōu)于普通法，新法優(yōu)于舊法的原則，我國的招標投標活動和政府采購活動對于承諾的生效時間是采取“發(fā)信主義”。所謂承諾的“發(fā)信主義”，是指承諾在承諾通知發(fā)出時生效?！鞍l(fā)信主

5、義”更適合于招標采購方式的特定情況，因為采取“到達主義”，如果中標或成交通知書在送達途中丟失或延誤，那么將影響到招標采購過程的有效性和嚴肅性，同時也不利于及時約束供應商或承包商，為了使中標人或成交供應商承擔起簽訂合同的義務，受到采購合同的約束，從而更好地保護采購主體的權利。所以，我國招標采購合同的訂立中，規(guī)定了承諾生效時間依“發(fā)信主義”，而非合同法上的“到達主義”。這也就意味著合同法中有關承諾的撤回等規(guī)定，不適用于招標采購。根據(jù)合同成立是否應以一定的形式為要件，合同又分為要式合同與不要式合同。所謂要式合同，是指應當或者必須根據(jù)法律規(guī)定的方式而成立的合同。由于政府采購涉及到財政性資金的合理使用和

6、公共利益的維護，根據(jù)中華人民共和國政府采購法第四十四條規(guī)定，政府采購合同應當采用書面形式。如果雙方當事人還沒有簽訂書面的政府采購合同，說明合同關系還沒有成立，也就不能按照合同的約定要求違約方來承擔違約責任。這樣以來，我們又該如何理解中標、成交通知書發(fā)出后即生效的法律規(guī)定?筆者認為，中標、成交通知書發(fā)出后對招標采購人和中標、成交供應商所產生的法律效力并不是政府采購合同成立的約束力，更不是生效合同的法律約束力，而是拘束招標采購人和中標、成交供應商簽訂政府采購合同的法律約束力，對這種法律強制力的違反所承擔的不可能是違約責任，而是合同訂立過程中的締約過失責任。倘若我們認為，中標、成交通知書發(fā)出后即構成

7、政府采購合同，則有悖于我國政府采購法第四十六條和第四十四條的規(guī)定，采購主體與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發(fā)出之日起三十日內通過書面的形式簽訂政府采購合同這一強制性的法律規(guī)范就徒具形式了。根據(jù)我國合同法第五十二條第一款第五項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的為無效合同。所以筆者認為，從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，如果發(fā)生采購主體拒絕簽訂書面合同的行為，一方面應該承擔行政法律責任，另一方面還必須承擔締約過失的民事責任。如果中標、成交供應商拒絕簽訂政府采購合同，所承擔的只能是締約過失的民事責任。也許讀者會會問，為什么么采購主體與與供應商所承承擔的法律責責任不是等同同的呢?筆者者認為，這要要從我國

8、政府府采購的立法法宗旨和采購購當事人不同同的權利義務務開始談起。雖雖然政府采購購當事人的法法律地位是平平等的，但客客觀上還是存存在著不平等等，眾多的供供應商始終是是弱勢群體。由由于采購主體體掌握著公共共權力，對于于供應商的資資格、采購方方式、采購程程序、評審專專家等享有選選擇的權利或或稱權力和確確定中標、成成交供應商的的權利或稱權權力，為了對對這種權力或或稱權利有所所限制，我國國政府采購購法規(guī)定了了采購主體許許多的義務。這這些義務集中中體現(xiàn)在法律律責任這一章章節(jié)里。這一一點完全不同同于我國招招標投標法。在在招標投標標法這部法法律中，招標標采購人享受受更多的是權權利或稱權力力，而投標人人承擔更多

9、的的是法律義務務。根據(jù)中中華人民共和和國政府采購購法第七十十一條第一款款第六項規(guī)定定，中標、成成交通知書發(fā)發(fā)出后不與中中標、成交供供應商簽訂采采購合同的，那那么根據(jù)違法法情節(jié)輕重不不同，采購人人或采購代理理機構應該分分別承擔賠償償經(jīng)濟損失等等民事責任和和警告、罰款款等行政法律律責任。而對對于中標、成成交通知書發(fā)發(fā)出后，中標標、成交供應應商拒絕簽訂訂書面政府采采購合同的，法法律沒有規(guī)定定中標、成交交供應商應該該承擔行政責責任。雖然我我國財政部22004年88月11日出出臺并于同年年9月11日日起施行的政政府采購貨物物和服務招標標投標管理辦辦法第七十十五條規(guī)定了了中標、成交交供應商拒絕絕簽訂書面合

10、合同的法律責責任，但這是是一部行政規(guī)規(guī)章，由于違違反上位法的的立法宗旨，根根據(jù)我國憲憲法和立立法法規(guī)定定，行政規(guī)章章與法律相沖沖突的內容無無效。又根據(jù)據(jù)我國政府府采購法第第四十三條規(guī)規(guī)定，政府采采購合同適用用合同法。采采購人和供應應商之間的權權利和義務，應應當按照平等等、自愿的原原則以合同方方式約定。由由于我國立法法已經(jīng)非常明明確地表明，政政府采購合同同不屬于行政政合同，故中中標、成交供供應商不應該該承擔行政法法律責任，政政府采購的監(jiān)監(jiān)督管理部門門無權對中標標、成交供應應商的違法行行為作出行政政處罰。否則則，行政主體體就違反了處處罰法定原則則。這樣以來來，中標、成成交供應商的的違法行為是是否就

11、不承擔擔法律責任呢呢?回答自然然是否定的。中中標、成交通通知書發(fā)出后后，由于其所所具有的嚴肅肅法律效力，中中標、成交供供應商放棄中中標、成交項項目的，應當當依法承擔相相應的法律責責任。如果不不是屬于政府府采購項目的的中標，根據(jù)據(jù)我國招標標投標法的的規(guī)定，中標標人不執(zhí)行中中標通知書的的義務，應該該承擔民事責責任和行政責責任，即：中中標人將中標標項目轉讓給給他人的，將將中標項目肢肢解后分別轉轉讓給他人的的，違反規(guī)定定將中標項目目的部分主體體、關鍵性工工作分包給他他人的，或者者分包人再次次分包的，轉轉讓、分包無無效，處轉讓讓、分包項目目金額千分之之五以上千分分之十以下的的罰款;有違違法所得的，并并處

12、沒收違法法所得;可以以責令停業(yè)整整頓;情節(jié)嚴嚴重的，由工工商行政管理理機關吊銷營營業(yè)執(zhí)照。招招標人與中標標人不按照招招標文件和中中標人的投標標文件訂立合合同的，或者者招標人、中中標人訂立背背離合同實質質性內容的協(xié)協(xié)議的，責令令改正;可以以處中標項目目金額千分之之五以上千分分之十以下的的罰款。中標標人不履行與與招標人訂立立的合同的，履履約保證金不不予退還，給給招標人造成成的損失超過過履約保證金金數(shù)額的，還還應當對超過過部分予以賠賠償;沒有提提交履約保證證金的，應當當對招標人的的損失承擔賠賠償責任。由于我國法法律對于政府府采購合同的的性質已經(jīng)有有明確的定位位，即屬于民民事合同。根根據(jù)我國立立法法的

13、規(guī)規(guī)定，特別法法優(yōu)于普通法法，新法優(yōu)于于舊法;特別別法沒有規(guī)定定的，適用普普通法;新法法沒有規(guī)定的的，適用舊法法。我國招招標投標法和和政府采購購法頒布時時間都晚于合合同法，而而招標投標標法則早于于政府采購購法，我國國合同法相相對于前兩部部法律，為普普通法。我國國招標投標標法和政政府采購法關關于要約承諾諾的規(guī)定、民民事責任、行行政責任等方方面規(guī)定，都都不同于我國國合同法，前前述已經(jīng)分析析過，所以應應該優(yōu)先適用用于特別法的的規(guī)定，但特特別法沒有規(guī)規(guī)定的，應該該適用我國合合同法的規(guī)定定。我國政政府采購法在在確定政府采采購合同為民民事合同的前前提下，對政政府采購合同同適用法律問問題進行了概概括性的原則

14、則規(guī)定，即采采購人與供應應商之間在政政府采購合同同的訂立、合合同效力、合合同履行、合合同變更、合合同終止、違違約責任等方方面，必須按按照合同法的的規(guī)定執(zhí)行。由由于政府采購購資金屬于財財政性資金，采采購的目的是是為了公共事事務，政府采采購還具有維維護公共利益益、加強財政政支出管理、抑抑制腐敗等功功能，因此，政政府采購合同同又不完全等等同于一般的的民事合同。所所以，政府采采購法在明確確適用我國合合同法的前提提下，對政府府采購合同訂訂立、效力、變變更、終止等等有關特殊問問題作出了必必要的規(guī)定。對對于中標、成成交通知書發(fā)發(fā)出后，采購購主體或者中中標、成交供供應商不執(zhí)行行相應義務的的，前者應該該承擔行政

15、法法律責任和締締約過失的民民事責任或者者侵權的民事事責任，后者者必須承擔締締約過失民事事責任或者侵侵權的民事責責任在采購主體體或者供應商商不執(zhí)行中標標、成交通知知書發(fā)出后的的義務，必須須會侵害相對對方的信賴利利益和一定的的財產權。相相對方的損害害事實和違法法行為人的過過錯，實際上上是存在締約約過失的民事事責任和侵權權民事責任的的競合。選擇擇訴訟請求時時，應該根據(jù)據(jù)所掌握的證證據(jù)材料、相相關法律規(guī)定定，不同的個個案采取不同同的方式為宜宜。受害人可可以根據(jù)我國國合同法的規(guī)規(guī)定提出締約約過失民事責責任賠償，也也可以援引我我國民法通通則有關侵侵權的法律規(guī)規(guī)定來主張自自己的財產權權利和其它關關聯(lián)合法權益

16、益。如果提出出民事侵權訴訴訟，需要符符合民法關于于一般侵權的的四個構成要要件：即要有有損害事實、加加害人的行為為違法，損害害事實與違法法行為之間有有著直接的因因果關系、違違法行為人主主觀上存在著著故意或者過過失的過錯。由由于侵權訴訟訟，取證和舉舉證方面有一一定的難度。因因此，筆者認認為，還是從從締約過失責責任來主張更更為穩(wěn)妥有效效。締約過失失責任，是指指當事人在訂訂立合同過程程中，因違反反誠實信用原原則，導致合合同不成立，給給對方造成損損失時所應承承擔的民事責責任。締約當當事人因簽訂訂合同而相互互接觸磋商，至至合同有效成成立之前，雙雙方當事人應應當遵循誠實實信用原則。我我國合同法法第四十二二條

17、、第四十十三條確立了了締約過失責責任制度。締締約過失責任任應當具備一一般民事責任任的構成要件件：其一，行行為人實施了了違反契約階階段所負的義義務。在締約約階段，通過過政府采購活活動，確立了了當事人為締締結契約而進進入到一種特特殊的關系即即信賴關系。雙雙方在采購方方式和采購程程序中的各個個環(huán)節(jié)都應遵遵守誠實信用用原則，若當當事人一方背背離了這一基基本義務，破破壞了正常締締約關系，就就構成了締約約過失責任。其其二，必須造造成對方信賴賴利益的損失失。締約過失失行為破壞了了契約關系，因因此而引起的的損害是指相相對人因信賴賴政府采購合合同會有效成成立卻由于合合同最終不成成立或無效而而受到的利益益損失，即

18、信信賴利益損失失。但這種信信賴利益必須須是基于合理理的信賴而產產生的利益，即即在締約階段段因為一方的的行為已使另另一方足以相相信政府采購購合同能成立立或生效。其其三，行為人人必須有主觀觀過錯。當事事人在締約階階段實施違背背契約義務的的行為是處于于故意或過失失。無論是故故意還是過失失，對政府采采購合同最終終不能成立或或被確認無效效或被撤銷負負有過錯，就就應當承擔締締約過失民事事責任。并且且責任的大小小與過錯的形形式?jīng)]有任何何關系，這是是因為締約過過失責任已造造成他人信賴賴利益損失為為承擔責任的的條件，其落落腳點在于行行為的最終結結果，而非行行為的本身。其其四，行為人人的締約過失失行為與相對對人的

19、信賴利利益損失之間間具有法律上上的因果關系系。即相對方方的信賴利益益損失是由行行為人的締約約過失行為造造成的，而不不是其他行為為造成的。締締約過失責任任的賠償范圍圍應為信賴利利益的損失。其其損失包括直直接損失和間間接損失，而而直接損失主主要包括：11、締約費用用，如為了訂訂約而赴實地地考察所支付付的合理費用用;2、準備備履約和實際際履約所支付付的費用;33、因支出締締約費用或準準備履約和實實際履行支出出費用所失去去的利息等。間間接損失主要要包括：1、因因信賴利益而而放棄的獲利利機會損失，亦亦即喪失與第第三人簽訂合合同機會所蒙蒙受的損失;2、利潤損損失，即無過過錯方在現(xiàn)有有條件下從事事正常經(jīng)營活活動所獲